Linz, 23.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder über die Berufung des A B, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J B, Mag. M M, Mag. K F. L, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 21. September 2007, Zl. BZ-Pol-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden über den Berufungswerber (Bw) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma B D GmbH, W, S, zu verantworten habe, dass durch diese Firma der serbische Staatsbürger B I in der Zeit von 1.6.2007 bis 21.6.2007 in der Filiale S, S, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung wird ua. der Argumentation des Bws, es sei ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG bestellt gewesen, mit dem Hinweis darauf entgegengetreten, dass eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten bei der zuständigen Abgabenbehörde nicht eingelangt sei. Daher verbleibe die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit beim Bw.
2. In der Berufung wird vorgebracht, § 28a AuslBG sei am 1.1.1996 in Kraft getreten. Nach der ursprünglichen Fassung dieser Gesetzesbestimmung, die zunächst bis 1.6.1996 wirksam gewesen sei, sei die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten mit dem Einlangen einer schriftlichen Mitteilung samt Zustimmungsnachweis beim zuständigen Arbeitsinspektorat rechtswirksam.
Auch in der Fassung BGBl Nr. 201/1996 (Zeit zwischen 2.6.1996 und 30.6.2002) habe sich der Wortlaut des § 28 Abs.3 leg.cit. nicht geändert.
Im gegenständlichen Fall habe die B D GmbH (ihr früherer Firmenwortlaut habe B GmbH gelautet) mit eingeschriebenem Schreiben vom 19.1.1996 dem zuständigen Arbeitsinspektorat für den 10. Aufsichtsbezirk, Auersbergstraße 69, 5020 Salzburg, mitgeteilt, dass Herr G G, W, S, für die Niederlassung der B GmbH in S, S, zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden sei und diesem Schreiben die schriftliche Ausfertigung der Bestellungsurkunde bzw. des Zustimmungsnachweises vom 19.1.1996 beigeschlossen gewesen sei.
Mit eingeschriebenem Schreiben vom 11.1.1999 sei dem zuständigen Arbeitsinspektorat für den 10. Aufsichtsbezirk in Salzburg neuerlich die Bestellung von Herrn G G zum verantwortlichen Beauftragten für den Bereich der oa. B GmbH Niederlassung in S mitgeteilt und diesem Schreiben die schriftliche Ausfertigung der Bestellungsurkunde bzw. des Zustimmungsnachweises vom 11.1.1999 beigeschlossen worden.
Mit beiden Bestellungsurkunden sei Herrn G G auch die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Bestimmungen über die Ausländerbeschäftigung übertragen worden.
Diese Mitteilungen seien, weil eingeschrieben aufgegeben, beim Arbeitsinspektorat für den 10. Aufsichtsbezirk in 5020 Salzburg, Auersbergstraße 69, auch eingelangt.
Die zuständige Sachbearbeiterin beim Arbeitsinspektorat für den 10. Aufsichtsbezirk habe überdies in einem am 4.10.2007 mit dem rechtsfreundlichen Vertreter des Bw bestätigt, dass der Zustimmungsnachweis vom 11.1.1999 samt Begleitschreiben am 12.1.1999 bei diesem Arbeitsinspektorat eingelangt sei. Damit sei die Bestellung vom 11.1.1999 samt der damit verbundenen Verantwortungsübertragung rechtswirksam geworden.
Die der früheren Rechtslage entsprechende und wirksam gewordene Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten sei auch ohne Benachrichtigung einer Abgabenbehörde oder einer Zollbehörde weiterhin rechtswirksam geblieben (unter Hinweis auf VwGH 28.9.2000, Zl. 2000/09/0084 und VwGH 21.8.2001, Zl. 99/09/0061).
Daher sei der Bw für die Einhaltung der angezogenen Normen nicht verantwortlich.
Beweis: Beiliegende Zustimmungsnachweise vom 19.1.1996 und 11.1.1999 samt Begleitschreiben; Anfrage an das Arbeitsinspektorat für den 10. Aufsichtsbezirk in 5020 Salzburg, Auerspergstraße 69.
Es werde daher beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen.
Der Berufung beigelegt sind die erwähnten Bestellungsurkunden (Zustimmungsnachweise) samt den erwähnten Begleitschreiben an das Arbeitsmarktinspektorat für den 10. Aufsichtsbezirk.
Der Zustimmungsnachweis vom 11.1.1999 (gezeichnet von G G und seitens der B GesmbH) hat folgenden Wortlaut:
„1.) Herr G G, wohnhaft in S, W ist Geschäftsleiter der B-Niederlassung in S, S.
2.) Im Zug der Betriebsorganisation wird einvernehmlich festgestellt, daß Herr G G für folgenden sachlich abgegrenzten Bereich des Unternehmens, Firma B Ges.m.b.H., die Verantwortung für die Einhaltung folgender Bereiche obliegt:
…und der Bestimmungen über die Ausländerbeschäftigung.
Herr G G hat für die selbstständige Erfüllung dieser Aufgaben und der im Zusammenhang damit stehenden Agenden zu sorgen, kraft seiner Stellung als Geschäftsleiter der B-Niederlassung in S, S hat Herr G G die erforderliche Anordnungsbefugnis und wird dieser für diesen klar definierten Bereich daher als verantwortlicher Beauftragter im Sinn des § 9 VStG. ab dem Datum dieses Zustimmungsnachweises hiefür eingesetzt.
Die Unterfertigung dieses Zustimmungsnachweises erfolgt insbesondere zum Zeichen der Bestätigung, dass Herr G G als Geschäftsleiter der oben genannten B-Niederlassung die entsprechende Anordnungsbefugnis besitzt und dass Herr G G mit seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 Abs. 4 VStG. einverstanden ist und daher verwaltungsstrafrechtlich anstelle der zur Vertretung der Firma B Ges.m.b.H. bestellten Organe haftet.“
3. Mit Schreiben vom 15.10.2007 ersuchte der Unabhängige Verwaltungssenat das Finanzamt Salzburg Stadt um Stellungnahme.
Die Stellungnahme erfolgte mit Schreiben vom 30.10.2007 und hat folgenden Inhalt:
„Das Finanzamt Salzburg Stadt stimmt der Einstellung des Verfahrens zu, für den Fall, dass der Nachweis einer rechtsgültigen beim zuständigen Arbeitsinspektorat eingegangenen schriftlichen Mitteilung über die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten erbracht wurde.“
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Gemäß § 28a Abs.3 AuslBG wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 3 VStG für die Einhaltung des AuslBG erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist.
Gegenständlich steht fest, dass die schriftliche Mitteilung samt Zustimmungsnachweis nicht der seit der Novelle BGBl I 2005/103 zuständigen Abgabenbehörde übermittelt wurde sondern dem nach damaliger Rechtslage (BGBl 1995/895) zuständigen Arbeitsinspektorat. Die amtswegige Überprüfung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat hat ergeben, dass – laut Eingangsstempel – die Bestellungsurkunde bzw. der Zuständigkeitsnachweis am 12.1.1999 beim Arbeitsinspektorat für den 10. Aufsichtsbezirk eingelangt ist.
Zutreffend geht die Berufung davon aus, dass eine Zuständigkeitsänderung in § 28a Abs.3 AuslBG die Wirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten unberührt lässt (vgl. außer den in der Berufung zitierten Erkenntnissen VwGH 16.10.2001, Zl. 99/09/0151 und 27.2.2003, Zl. 2000/09/0074). Zu prüfen ist daher, ob die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten den Bestimmungen des § 9 Abs.1, 2 u. 4 VStG entspricht.
Die bezogenen Bestimmungen lauten:
§ 9 (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
…
(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist…“
Nach der gegenständlichen Bestellungsurkunde (die gleichzeitig als Zustimmungsnachweis fungiert) wurde dem Geschäftsleiter der gegenständlichen Niederlassung die Verantwortung für die gegenständliche Filiale für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG erteilt. Das Erfordernis räumlich oder sachlich klar abgrenzbarer Bereiche ist damit gegeben.
Überdies ist ausdrücklich klargestellt, dass die Übertragung die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung beinhaltet. Dies insb. auch in Angelegenheiten des AuslBG.
Die Übertragung der selbständigen Erfüllung ua. der Angelegenheiten des AuslBG unter Hinweis auf die Stellung als Geschäftsleiter in Verbindung mit der ausdrücklichen Betonung der Anordnungsbefugnis erfüllt das Erfordernis der Einräumung einer entsprechenden Anordnungsbefugnis (der Aufzählung der Anordnungsbefugnisse im Einzelnen bedarf es nicht – vgl. dazu zB wie bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1282 zitierte Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes).
Da im Übrigen auch am Vorliegen der sonstigen Anforderungen (Hauptwohnsitz im Inland, strafrechtliche Verfolgbarkeit) kein Zweifel besteht, ist davon auszugehen, dass G G wirksam zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde, wobei evidentermaßen der Zustimmungsnachweis aus der Zeit vor der Tat stammte.
Da damit die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung auf G G übergegangen ist, war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
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