Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530660/2/Bm/Sta

Linz, 11.12.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über den von Herrn KR G S, des Herrn und der Frau M und E H des Herrn J und Frau D P und der Frau H B, sämtliche vertreten durch H, F, S-S und R Rechtsanwälte, R,  W, zugleich mit der Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23.5.2007, Zl. Ge20-31137/03-2007, betreffend die Feststellung gemäß § 359b GewO 1994 gestellten Antrag gemäß § 78 Abs.1 GewO 1994 auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der gleichzeitig eingebrachten Berufung, zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag, der Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23.5.2007, Ge20-31137/03-2007, betreffend die Feststellung gemäß § 359b GewO 1994 in Bezug auf die Änderung der gastgewerblichen Betriebsanlage auf Gst. Nr. , KG. E, die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen,  wird keine Folge gegeben.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 iVm § 67h Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG)

§ 78 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994).

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Mit oben bezeichnetem Bescheid vom 23.5.2007 hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden festgestellt, dass die Änderung der auf dem Gst. Nr. , KG. E, Gemeinde A, bestehenden Gastgewerbebetriebsanlage durch Verlängerung der Öffnungszeit von derzeit 7.00 Uhr bis 23.00 Uhr auf nunmehr 7.00 Uhr bis 24.00 Uhr und für die Errichtung und den Betrieb eines Gastgartens mit einer Betriebszeit von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr in ihrer Beschaffenheit dem § 359b Abs.1 Z2 der GewO 1994 entspricht.

 

 

Gegen diesen Bescheid haben die oben angeführten Nachbarn innerhalb offener Frist durch ihren bevollmächtigten Vertreter Berufung erhoben und gleichzeitig mit der Erhebung dieser Berufung die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für diese Berufung beantragt. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt sei in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig, weil die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens gemäß § 359b GewO 1994 von Amts wegen durch die Behörde zu klären seien und im konkreten Fall von der Behörde nicht ausreichend geprüft worden sei, ob die im § 74 Abs.2 GewO 1994 normierten Voraussetzungen vorliegen würden. Die belangte Behörde gehe offenbar davon aus, dass auf Grund der geplanten Ausführung der genehmigungspflichtigen Betriebsanlage keine Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994  zu erwarten seien. Sie gelange zu diesem  Ergebnis aber nur deshalb, da sie Gefährdungen usw. im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994, die vom beantragten Betrieb eines Gastgartens ausgehen könnten, völlig unberücksichtigt lasse. So führe die belangte Behörde in der Bescheidbegründung aus, dass der Betrieb des beantragten Gastgartens lärmtechnisch nicht zu beurteilen sei, da nach § 112 Abs.3 GewO 1994 Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 bis 23.00 Uhr betrieben werden dürften. In weiterer Folge wird von den Berufungswerbern unter Zitierung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 148 Abs.1 GewO 1994 und der geänderten Gesetzeslage seit der Novelle BGBl. I 111/2002, wonach die Öffnungszeiten von Gastgärten in § 112 GewO 1994 geregelt sind, ausgeführt, dass die Genehmigung eines Gastgartens nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren unterliege, sondern die beantragte Änderung der bestehenden, genehmigten Betriebsanlage ausschließlich an § 81 iVm §§ 74 ff GewO 1994 zu messen sei. Die gewerbliche Betriebsanlage sei auf Grund der derzeit tatsächlichen Inbetriebnahme und des geplanten Gastgartens jedenfalls geeignet, Leben und Gesundheit der Berufungswerber und das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Berufungswerber zu gefährden. Gerade bei einer Lärmbelästigung sei zu berücksichtigen, dass nunmehr ein deutlich größerer Gastgewerbebetrieb vorliege. Noch vor Bescheidzustellung sei der Gastgarten in Betrieb genommen und die Auflagen in keinster Weise eingehalten worden. Die Berufungswerberin Frau B habe sich auf Grund der vielen nächtlichen Lärmbelästigungen, die von der bestehenden Gewerbebetriebsanlage ausgehen, bereits in ärztlich Behandlung begeben müssen. Darüber hinaus hätten die Berufungswerber zum Teil Kleinkinder, die von den wiederholten Lärmbelästigungen besonders stark betroffen seien. Gemäß § 77 Abs.2 GewO 1994 sei aber bei der Beurteilung von Belästigungen ausdrücklich auch auf Kinder Rücksicht zu nehmen. Unter diesen Umständen sei es unbedingt erforderlich, ein umfassendes, den Gastgarten mitberücksichtigendes medizinisches und schalltechnisches Sachverständigengutachten einzuholen. Darüber hinaus sei das Privatgutachten der T Bauphysik vom 20.2.2007 als Grundlage zur Beurteilung herangezogen worden, obwohl diese von 2 Laut­sprecherboxen ausgehe, tatsächlich aber 6 Lautsprecherboxen situiert seien. Das Lärmgutachten gehe von einer Vollbesetzung des Lokales von höchsten 40 Personen, de facto seien aber alleine im Lokal bei Vollbesetzung 69 Personen zusätzlich zum Personal zu berücksichtigen, zusätzlich der Sitzplätze im Gastgarten. Gesamt sei daher mit Vollauslastung von 109 Sitzplätzen zu rechnen. Die erteilten Auflagen würden keinesfalls ausreichen, die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z1 GewO 1994 zu vermeiden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 bis 5 GewO 1994 auf ein zumutbares Maß zu beschränken und werde aus diesen Gründen der Antrag gestellt, es möge jedenfalls die Errichtung und der Betrieb des genehmigungspflichtigen Gastgartens vor rechtskräftiger Erledigung des Verfahrens gemäß § 78 Abs.1 Satz 2 GewO 1994 untersagt werden.

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

Gemäß § 78 Abs.1 GewO 1994 dürfen Anlagen oder Teile von Anlagen vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheides errichtet und betrieben werden, wenn dessen Auflagen bei der Errichtung und beim Betrieb der Anlage eingehalten werden. Dieses Recht endet mit der Erlassung des Bescheides über die Berufung gegen den Genehmigungsbescheid, spätestens jedoch 3 Jahre nach der Zustellung des Genehmigungsbescheides an den Genehmigungswerber. Die zur Entscheidung berufene Behörde hat die Inanspruchnahme dieses Rechtes auszuschließen, wenn der Begründung der Berufung zu entnehmen ist, dass auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles trotz Einhaltung der Auflagen des angefochtenen Bescheides eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit zu erwarten ist.

 

Im gegenständlichen Fall liegt ein Genehmigungsbescheid im Sinne des § 78 Abs.1 GewO 1994 vor, mit welchem von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, die gewerbebehördliche Betriebsanlagenänderungsgenehmigung für das von der R GmbH beantragte Vorhaben erteilt worden ist. Im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung darf diese Anlage somit trotz erhobener Berufung errichtet und betrieben werden, wenn die Auflagen des Bescheides bei der Errichtung und beim Betrieb der Anlage eingehalten werden, sofern nicht die zur Entscheidung berufene Behörde (in gegenständlicher Angelegenheit der Oö. Verwaltungssenat) die Inanspruchnahme dieses Rechtes ausschließt.

 

Festzuhalten ist, dass sich der Antrag der Berufungswerber auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der gleichzeitig eingebrachten Berufung nicht auf die gesamten beantragten Änderungen, sondern ausschließlich auf den beantragten Gastgarten bezieht.

 

Vorweg ist hiezu festzustellen, dass den Berufungseinwendungen insofern Berechtigung zukommt, als auch ein Gastgarten, der den Bestimmungen des § 112 Abs.3 GewO 1994 entspricht, der Genehmigungspflicht unterliegt und einer lärmtechnischer Beurteilung zu unterziehen ist (vgl. hiezu VwGH-Erkenntnis vom 27.6.2007, 2007/04/0111).

Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt jedoch aus folgenden Gründen zum Ergebnis, dass dem angefochtenen Bescheid die aufschiebende Wirkung hinsichtlich des Gastgartens nicht zuzuerkennen ist:

Im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.6.1996, Slg. 14551, hat der Verfassungsgerichtshof zur Vorgängerbestimmung des § 148 Abs.1 GewO 1994  ausgesprochen, dass der Gesetzgeber zum einen die Nutzung der gemäß § 148 Abs.1 erster Satz GewO 1994 (nunmehr § 112 Abs.3 leg.cit.) mit einer allgemeinen Betriebszeitengarantie ausgestatteten Gastgärten auf die "Verabreichung von Speisen und ....(den) Ausschank von Getränken" einschränkt und damit in derartigen Gastgärten ua. die (mechanische) Wiedergabe von Musik, das Tanzen oder sonstige neben dem Konsum von Speisen oder Getränke denkbare, mit Lärm verbundene Tätigkeiten verbietet. Er verpflichtet darüber hinaus den Gastgewerbetreibenden, in seinem Gastgarten "lautes Sprechen, Singen und Musizieren" zu untersagen und "auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar" anzubringen. Ganz besondere Bedeutung kommt schließlich als Element der tatbestandlichen Begrenzung der Betriebszeitengarantie für Gastgärten deren räumliche Situierung zu: Für "Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen" durfte der Gesetzgeber bei der ihm obliegenden Durchschnittsbetrachtung mit Fug davon ausgehen, dass der angesichts der Nutzungsbeschränkung des Gastgartens zu erwartende Immissionsstand die für Betriebsanlagengenehmigungen kraft § 77 Abs.2 GewO 1994 vorgesehene Zumutbarkeitsgrenze, die sich an den "tatsächlichen örtlichen Verhältnissen" orientiert, im Normalfall nicht überschreitet.

Dass aber der vorliegende Gastgarten auf Grund einer besonderen Situation über dieser Durchschnittsbetrachtung liegt, wird von den Berufungswerbern nicht behauptet und lässt sich aus dem Akteninhalt auch nicht erkennen.

 

Ausdrücklich festgehalten wird aber (wie bereits oben ausgeführt), dass der gegenständliche Gastgarten sehr wohl – auch wenn er die Voraussetzungen des
§ 112 Abs.3 GewO 1994 erfüllt – der Genehmigungspflicht unterliegt und demgemäß auch in lärmtechnischer Hinsicht zu beurteilen ist. Dementsprechend wurde von der Berufungsbehörde bereits ein ergänzendes Ermittlungsverfahren eingeleitet und wird nach Abschluss dieses Ermittlungsverfahrens über die Berufungen gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23.5.2007, mit welchem die gewerbebe­hörd­liche Genehmigung für die Änderung der bestehenden Gastgewerbebetriebs­anlage im oa Standort  durch Verlängerung der Öffnungszeit und  Errichtung und Betrieb eines Gastgartens entschieden werden.

 

Aus den oben genannten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. B i s m a i e r

 

 

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