Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550356/19/Kl/Pe VwSen-550375/5/Kl/Pe

Linz, 09.01.2008

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende Mag. Michaela Bismaier, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus B-B GmbH & Co KG, B S GmbH und F & B GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. P L, Dr. P, Graben 18, 4020 Linz, auf Fortführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren vom 13.11.2007 betreffend die Ausschreibung des Auftraggebers Land O im Vergabeverfahren „Ausführung der Bodenmarkierungsarbeiten auf Landesstraßen B und L im Bundesland Oberösterreich“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 28.9.2007 zu Recht erkannt:

 

I.                Der Feststellungsantrag vom 13.11.2007 wird abgewiesen.

 

II.              Der Antrag auf Gebührenersatz wird abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 1, 2, 12 und 16 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 2, 19, 74, 75, 77, 79, 96, 97, 98 und 99 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006.

zu II.: § 74 AVG iVm § 23 Oö. VergRSG 2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 22.8.2007, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 27.8.2007, wurde beantragt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die angefochtene Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu die Punkte 0.22, 0.23 und 0.24 der Vorbemerkungen, die Punkte 1.2. und 1.3. der allgemeinen Vertragsbedingungen, die Punkte 2.1.1. und 2.2.3.5. der rechtlichen Vertragsbedingungen, die Punkte 3.1.1. und 3.2. der technischen Vertragsbedingungen, die Punkte 2.2.6. und 2.44.3.4. der besonderen Vertragsbestimmungen, die Punkte 2. und 3.2. der Leistungsbeschreibung und sämtliche Punkte des Leistungsverzeichnisses mit Ausnahme der Positionen 230731, 230732, 230734 und 203735 der angefochtenen Ausschreibung zu streichen. Gleichzeitig wurde der Ersatz der entrichteten Gebühren beantragt. Das Ende der Angebotsfrist ist der 3.10.2007, der Antrag sei daher rechtzeitig. Das Land O als Auftraggeber habe die Ausführung der Bodenmarkierungsarbeiten auf Landesstraßen B und L in Oberösterreich als Bauauftrag im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Bei Prüfung der Ausschreibungsunterlagen habe die Antragstellerin feststellen müssen, dass der Inhalt der Ausschreibung zu einer massiven Bevorzugung einzelner – österreichischer – Unternehmen führe und die Gleichbehandlung der Bieter in keiner Weise gewährleistet sei. Zahlreiche Bestimmungen würden dem BVergG bzw. den einschlägigen europäischen Richtlinien widersprechen. Die Antragstellerin hätte ein erhebliches Interesse am gegenständlichen Auftrag, zumal bei einem realistischerweise durchaus erzielbaren Gewinn in Höhe von 15 % des Auftragswertes der erzielbare Gewinn rund 550.000 Euro betrage. Darüber hinaus wäre der Auftrag für die Antragstellerin auch als Referenzprojekt von entscheidender Bedeutung. Die konkrete Gestaltung der Ausschreibung erschwere aber der Antragstellerin in gesetzwidriger Weise ein ausschreibungskonformes Angebot zu legen, weil die konkreten Vertragsbestimmungen bzw. technischen Angaben die Unternehmen, die bisher in Österreich praktisch ausschließlich tätig waren, massiv bevorzugen und ausländische Bieter, insbesondere auch die in der antragstellenden Bietergemeinschaft tätige F & B GmbH erheblich benachteiligen. Die Antragstellerin sei in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller interessierten Bieter, auf Nichtdiskriminierung ausländischer Bieter, auf Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie auf Beachtung des Grundsatzes des lauteren Wettbewerbes verletzt. Es wurde dargelegt, dass Bodenmarkierungsarbeiten in Österreich nur von einigen wenigen Unternehmen angeboten bzw. erbracht würden. Dabei falle auf, dass bereits seit Jahren stets die selben Unternehmen in den selben Bereichen für die selben Auftraggeber tätig sind und Unternehmen, die in einzelnen Bundesländern relativ günstig anbieten in anderen Bundesländern Angebote abgeben, die überraschend hohe Preise aufweisen. Das Preisniveau in Österreich liege erheblich über dem Preisniveau für vergleichbare Arbeiten etwa in Deutschland. In Deutschland würde die Auftragssumme des gegenständlichen Auftrages rund 40 % niedriger liegen und nur 2,2 Mio. Euro netto betragen. Die Antragstellerin bzw. die an der Antragstellerin beteiligten Unternehmen sind seit etwa drei Jahren ebenfalls im Bereich der Bodenmarkierungen tätig, wobei die Antragstellerin mit erheblich unter den Angeboten der Konkurrenten liegenden Angebotssummen immer noch in der Lage ist, Gewinne zu erzielen. Allerdings werde es der Antragstellerin seit dem Zeitpunkt, ab dem sie sich an öffentlichen Ausschreibungen beteiligt habe, durch das Verlangen immer wieder neuer Nachweise erschwert, entsprechende Angebote zu legen. Im Einzelnen seien folgende Punkte der Ausschreibung rechtswidrig. In Punkt 0.22 der Vorbemerkungen werden dem Gesetz widersprechende Nachweise der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, zur Solidarhaftung und zur technischen Leistungsfähigkeit verlangt. So benachteilige der verlangte Gesamtumsatz kleinere bzw. mittlere Unternehmen. Es sei nicht erkennbar, aus welchem Grund nur Unternehmen mit einem Bodenmarkierungsauftragswert von durchschnittlich jährlich 5 Mio. Euro in den letzten drei Jahren in der Lage seien, gegenständlichen Auftrag durchzuführen. Die verlangte Erklärung über die solidarische Haftung von Subunternehmern hat mit der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters überhaupt nichts zu tun. Es werden Unternehmen, die keine Subunternehmer benötigen bevorzugt. Auch widerspreche die Ausschreibung dem Gesetz, wenn ein Nachweis verlangt werde, dass mindestens bereits 3.000 Strkm. markiert worden seien, weil Unternehmen, die nicht bereits für ein Land oder den Bund (bzw. A) tätig waren, von vornherein ausgeschlossen seien, da es Privatstraßen in diesem Umfang in Österreich nicht gebe. Auch ist ein zertifiziertes Qualitätsmanagement nach ISO9001 bzw. ISO9002 verlangt. Punkt 0.24 der Vorbemerkungen enthalte als Vertragsgrundlagen zum Teil Normen, die es nicht gebe, bzw. Normen, die veraltet seien bzw. rein nationale bestenfalls normenähnliche Regelwerke, die keine Festlegung irgendwelcher Rechte und Pflichten beinhalten. Diese Ausschreibungsbestimmung führe zur Bevorzugung österreichischer Bieter, die die genannten Vertragsgrundlagen kennen. Ausländischen Bietern wäre die Beschaffung sehr erschwert. Weiters sehen Punkt 0.23 der Vorbemerkungen und Punkt I.1.2. der allgemeinen Vertragsbedingungen eine Verlängerung der Laufzeit des Vertrages zweimal für jeweils zwei Jahre vor. Dies durch einseitige Erklärung. Der Vertrag könne demnach für fünf Jahre abgeschlossen werden. Die Vergabe für ein Jahr wäre demnach  nur eine zeitliche Teilvergabe. Ein Zuschlag in Teilen einer ausgeschriebenen Gesamtleistung sowie ein bloßer Vorbehalt allfälliger Teilleistungsvergaben sei unzulässig. Schließlich werde nicht der öffentlichen Bekanntmachung entsprochen, die ausdrücklich Beginn mit 1.1.2008 und Ende mit 31.12.2008 vorsehe. Es würde sich daher der öffentliche Auftraggeber ohne sachliche Rechtfertigung und ohne entsprechende Bekanntmachung vorbehalten, einen Auftrag im Gesamtwert von knapp 15 Mio. Euro in den nächsten vier Jahren freihändig zu vergeben. In Punkt 3.2. der Leistungsbeschreibung werde pro Arbeitspartie zumindest ein Facharbeiter mit der Ausbildung zur „Fachkraft für Bodenmarkierung“ im Ausmaß von 23 LE (Wifi) mit Abschlussprüfung ausgestellt auf seinen Namen verlangt. Jedenfalls wäre die Anforderung mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Punkt 2.2.3.5. der rechtlichen Vertragsbedingungen sehe ein Baubüro der Firmenleitung während der jährlichen Arbeitsdauer im Bundesland vor. Dies stelle eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes und des Gleichbehandlungsgebotes dar, da in Oberösterreich ansässige Bieter bevorzugt werden. Auch die Bestimmung, Kleinstaufträge binnen 24 Stunden-Frist durchführen zu können, benachteilige nicht in Oberösterreich ansässige Bieter erheblich. Sachliche Gründe hiefür gebe es nicht. Schließlich wurde zur technischen Leistungsbeschreibung auf die zwingende Vorgabe des § 98, insbesondere die dort festgelegte Rangfolge hingewiesen. Die in Punkt 3.1.1. der Ausschreibung enthaltenen technischen Spezifikationen seien veraltet. Die technische Beschreibung der zu erbringenden Leistung wurde gerade nicht unter Bezugnahme auf die europäischen Normen sondern zum Teil gar nicht bzw. in dem Umfang, in dem Spezifikationen vorgenommen werden, unter Bezugnahme auf innerösterreichische Normen und ähnliche Regelwerke vorgenommen. Die ÖNORM B 2440 enthalte praktisch keinerlei eigenen Regelungsinhalt, sondern verweise auf die Norm EN 1436, welche keinerlei Anforderungen an aufzubringende Bodenmarkierungen enthalte, sondern lediglich hinsichtlich der maßgeblichen technischen Eigenschaften bestimmte Klassen festlege. Es wäre daher Sache des Auftraggebers in der Ausschreibung darzulegen, welche technischen Eigenschaften die aufzubringenden Bodenmarkierungen haben sollen. Lediglich der Leuchtdichtekoeffizient bei Retoreflexion sei definiert. Allerdings kenne die EN 1436 nur Klassen bei Feuchtigkeit bzw. bei Regen, einen Reflexionswert für Nässe kenne sie nicht. Weiters sei die Funktionsdauer nicht festgelegt. Lediglich hinsichtlich eines kleinen Teils der Leistungen werde den Anforderungen gemäß EN 1436 entsprochen, dies in den Positionen 230731 und 230732 sowie 230734 und 230735. Für alle übrigen Markierungen werde nur auf Markierungsstoffklassen (MSK) abgestellt, ohne dass die gewünschten Eigenschaften der zu erbringenden Leistungen spezifiziert werden. Markierungsstoffklassen finden sich in keiner europäischen oder österreichischen Norm sondern ausschließlich in der ON-Regel 2240 (nunmehr ON-Regel 22440-1 und ON-Regel 22440-2). Demzufolge sind Markierungsstoffklassen außerhalb Österreichs vollkommen unbekannt. Die Einteilung in Markierungsstoffklassen erfolgt ohne Berücksichtigung von wesentlichen Kriterien wie Sichtbarkeit, Reflexion oder Griffigkeit, sondern ausschließlich dadurch, dass einzelne Markierungsstoffklassen bei einzelnen Verwendungsgruppen eine bestimmte Funktionsdauer haben. Nur wenn in den Anforderungskriterien die Verwendungsgruppe angeführt wäre, könne die Markierungsstoffklasse über die Funktionsdauer etwas aussagen. Die technischen Vorgaben in der gegenständlichen Ausschreibung beschränken sich daher auf die Farbe und den Leuchtdichtekoeffizienten einer weißen Bodenmarkierung bei Retoreflexion auf trockener Fahrbahn unmittelbar nach der Aufbringung. Hinsichtlich der sonstigen technischen Anforderungen an Sichtbarkeit, Griffigkeit und Haltbarkeit wird die zu erbringende Leistung gar nicht definiert. Die gegenständliche Ausschreibung lasse daher eine eindeutige und vollständige Leistungsbeschreibung nicht zu. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass gemäß Punkt 3.2.1.1. die Markierungsmaterialien inklusive Nachstreumaterialen vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) zur Verwendung freigegeben sein müssen. Entgegen Punkt 1.3. und 3.2.1.1. der Ausschreibung enthalte Punkt 3.2.1.2. Regeln über die Erbringung eines Nachweises bei Materialien, die über keine Einsatzfreigabe verfügen. Dabei handle es sich nur um eine rein theoretische Angelegenheit, da das vorgesehene Verfahren u.a. eine Freilandprüfung vorsehe, die schon aus zeitlichen Gründen nicht möglich sei, und darüber hinaus auch ein Nachweis für die Befahrung mit Spikesreifen verlangt werde, sie aber nur in Österreich verwendet werden dürfen. Darüber hinaus bescheinige die Einsatzfreigabe des BMVIT lediglich, dass das Material einem rein nationalen technischen Regelwerk, nämlich der ON-Regel 22440, entspreche. Dies widerspreche der Judikatur des EuGH. Solche Freigaben des BMVIT stellen im Übrigen bloße Dienstanweisungen dar. Dies sei nach BVergG jedenfalls unzulässig. Diese rechtswidrige Art und Weise der technischen Spezifikation der zu erbringenden Leistung befinde sich nicht in einem bestimmten Punkt der Ausschreibung, sondern betreffe die gesamte Ausschreibung. Eine bloße Streichung der Punkte, in denen die Ausschreibung die technischen Spezifikationen der zu erbringenden Leistung in rechtswidriger Weise festlege, führe daher dazu, dass die verbleibende Ausschreibung keinen brauchbaren Inhalt mehr hätte.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land O als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In einer Äußerung vom 3.9.2007 hat der Auftraggeber beantragt, den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung und auf Streichung von Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Es wurde ausgeführt, dass es sich um einen Auftrag im Oberschwellenbereich handle, wobei bei der Berechnung des Auftragswertes die in der Ausschreibungsunterlage vorgesehene Option auf Verlängerung der Vertragslaufzeit berücksichtigt worden sei. Bisher habe kein Unternehmen zu dieser Ausschreibung eine Anfrage an den Auftraggeber gestellt oder Einwendungen erhoben. Zu den Eignungsanforderungen wurde dargelegt, dass planmäßig jährliche Markierungsarbeiten und zusätzliche Spezial- und Sondermarkierungen von etwa 4.000 Strkm. durchzuführen seien und das Auftragsvolumen voraussichtlich knapp 4 Mio. Euro betragen werde, wobei diese Arbeiten zwischen 15.3. und 15.12. durchzuführen seien. Die Abwicklung erfordere entsprechende Erfahrungen, auch in der organisatorischen Abwicklung von mehreren parallelen Aufträgen. Zur Subunternehmerhaftung wurde hingewiesen, dass der Auftraggeber sicherstellen muss, dass im Fall von Schadenersatz- oder Gewährleistungsansprüchen ein entsprechender Haftungsfond zur Verfügung stehe. Die Ausschreibungsunterlage lege den Vertrag für den Zeitraum 1.1.2008 bis 31.12.2008 fest, wobei der Auftraggeber das Recht habe, die Vertragsdauer durch einseitige Erklärung für jeweils zwei Jahre zu verlängern. Die Verlängerung müsse jeweils sechs Monate vor Ablauf der ursprünglichen Vertragsdauer erfolgen. Dadurch sei sichergestellt, dass sich der Auftragnehmer rechtzeitig auf die Verlängerung oder Nichtverlängerung einstellen könne. Es sei Vorsorge für einen Ausstieg im Fall von Unzulänglichkeiten getroffen worden. Zu den Normen und Regelwerken wurde auf die Basis eines standardisierten Leistungsverzeichnisses hingewiesen. Gleichzeitig wurde auf einen Nachtrag zur Ausschreibungsunterlage in Form einer ersten Ergänzung vom 3.9.2007 hingewiesen, insbesondere im Hinblick auf eine Fachausbildung in der Ausschreibungsunterlage Teil C.3.2. Zu Punkt 2.2.3.5. der Ausschreibungsunterlage wurde auf die flexible und rasche Durchführung von Bodenmarkierungsarbeiten hingewiesen, wobei Bodenmarkierungsarbeiten unter Aufrechterhaltung des Verkehrs durchzuführen seien. Auch seien die Arbeiten von der Witterungslage und vom Verkehrsaufkommen abhängig. Die Auftragsdurchführung erfordere eine Vielzahl von Arbeitseinsätzen, die eine entsprechende Organisation erforderlich machen. Es ist daher die jederzeitige Erreichbarkeit erforderlich. Hinsichtlich des Einsatzes freigegebener Materialien wurde auf die Homepage des BMVIT hingewiesen. Die europäischen Hersteller seien mit der Vorgangsweise zur Erlangung der Einsatzfreigabe vertraut, freigegeben sind nicht nur Materialien österreichischer Hersteller. Der Antragsteller muss den Nachweis der Zertifizierung des Materialherstellers und den Abschluss eines Fremdüberwachungsvertrages nachweisen. Voraussetzung für die Freigabe ist der positive Prüfbericht einer Prüfstelle. Maßgeblich für die Freilandprüfung sind europäische Normen (EN 1824). Das BMVIT hat am 27.6.2007 die RVS 05.03.12., Ausgabedatum 1.3.2007, für verbindlich erklärt. Diese RVS wurde notifiziert und ist durch die Dienstanweisung des BMVIT verbindlich. Die Notwendigkeit einer Einsatzfreigabe durch das BMVIT beschränkt nicht den Bieterkreis, sondern höchstens den Auftragnehmer in der Auswahl der zum Einsatz gelangenden Materialien. Darüber hinaus wurde aber in der Ausschreibungsunterlage ohnehin auf die Zulassung von Materialien aus anderen Mitgliedstaaten Rücksicht genommen. Die ONR 22441 behandelt nur die für Österreich maßgebenden Anforderungsklassen auf Basis der ÖNORM EN 1436. Die weiters geregelte Durchführung von Feldversuchen wird in der EN-Norm nicht behandelt. Die ONR 22440-1 und 22440-2 ist zur Auswahl der Markierungsklassen anzuwenden und enthält Bewertungskriterien für die Festlegung der Funktionsdauer von einzelnen Bodenmarkierungsmaterialien nach ihrem Verwendungszweck. Es sind die einschlägigen EN-Normen vollinhaltlich berücksichtigt, Abweichungen von diesen Normen sind nicht enthalten. Mit den vorgesehenen und leicht zugänglichen Regelwerken lassen sich aufgrund der Angebotsunterlage einfach die maßgebenden Anforderungsklassen ermitteln und ergeben sich dann in weiterer Folge die Anforderungen für die einzelnen Markierungsstoffklassen. Auf die Ergänzung vom 3.9.2007 wurde hingewiesen, die eine Aufstellung der Nassschichtdicken für die Bodenmarkierungen der einzelnen Markierstoffklassen enthält.

 

Gleichzeitig wurden die geforderten Unterlagen wie Bekanntmachung, Ausschreibung, erste Ergänzung zur Ausschreibung, Richtlinien und Merkblatt für die Einsatzfreigabe des BMVIT vorgelegt.

Über weitere Aufforderung wurden die entsprechenden EN- und ÖNORMEN sowie ONR-Regeln vorgelegt.

 

3. Die Antragstellerin hat eine weitere Stellungnahme am 7.9.2007 abgegeben, in welcher nochmals darauf hingewiesen wurde, dass in der gegenständlichen Ausschreibung die technischen Spezifikationen nicht festgelegt worden seien, nur in wenigen angeführten Positionen seien die gewünschten Eigenschaften vorgegeben worden. Zu der vorgegebenen in der Ergänzung enthaltenen Nassschichtdicke wurde darauf hingewiesen, dass aus technischer Sicht die Erreichung der vorgegebenen Werte bei Verwendung der vorgegebenen Nassschichtdicke nicht möglich sei. Die für die Einsatzfreigabe erforderliche Freilandprüfung nach ONR‑Regel 22441 weiche in wesentlichen Punkten von der EN 1824 ab. Eine von einer ausländischen Prüfanstalt auf Basis der EN 1824 durchgeführte Freilandprüfung könne nicht zur notwendigen Einsatzfreigabe für eine bestimmte Markierungsstoffklasse führen, weil eine Prüfung anhand der EN 1824 die markierungsstoffklassenbezogene Prüfung nicht umfasst. Die dem Auftraggeber vorbehaltene Verlängerungsoption hingegen würde inhaltlich eine Rahmenvereinbarung darstellen, weil ohne Abnahmeverpflichtung Bedingungen für einen Auftrag, der während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden soll, festgelegt werden. Dies wäre aber schon in die Bekanntmachung aufzunehmen gewesen. Betreffend die für die Einsatzfreigabe erforderlichen Nassschichtdicken wurde auf eine Einsatzfreigabe für Markierungsstoffklasse A mit einer Nassschichtdicke von 0,6 mm für das Material „Berlack MF 30“ hingewiesen. Die Ergänzung zur Ausschreibungsunterlage führe zu einer Benachteiligung der Bieter, die dieses Material verwenden wollen. Insbesondere wurde auf das Merkblatt zur Erlangung einer Einsatzfreigabe hingewiesen.

 

Der Auftraggeber hat diesen Ausführungen am 26.9.2007 in einer Stellungnahme entgegnet. Es wurde auf ein Standardleistungsverzeichnis der A hingewiesen. Die gewünschten Eigenschaften ergeben sich aus den technischen Regelwerken. Diese stimmen mit den europäischen Normen überein bzw. enthalten Ergänzungen, die keine unzulässigen Abweichungen von den EN-Normen darstellen. Dabei sind die Anforderungen laut EN 1436 Mindestanforderungen. Die Funktionsdauer wird nicht durch die EN geregelt sondern vom Auftraggeber festgelegt. Je nach Verwendungsgruppe und Funktionsdauer wird durch die ONR 22440-1 eine Markierungsstoffklasse zugeordnet. Die Markierungsstoffklasse ergibt sich aus der Einsatzfreigabe des BMVIT. Aufgrund sehr unterschiedlicher regionaler Verhältnisse (z.B. Wintertemperaturen) sei für sämtliche Bereiche eine einheitliche europäische Regelung nicht möglich und seien daher ergänzende nationale Regelungen unverzichtbar und gemäß § 98 BVergG 2006 zulässig und geboten. Die Vergabe einer Rahmenvereinbarung wurde bestritten.

 

Schließlich wurde ein Ausdruck des Standardleistungsverzeichnisses durch den Auftraggeber übermittelt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere auch in die vorgelegten Unterlagen und Schriftsätze. Weiters wurde am 28.9.2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Die Antragstellerin und ihr Rechtsvertreter sowie der Auftraggeber und eine Rechtsvertreterin haben an der Verhandlung teilgenommen.

 

4.1. Vom Auftraggeber wurde auf eine zweite Ergänzung vom 13.9.2007 hingewiesen, wonach der Punkt 0.22 der Ausschreibungsunterlage auf Seite 10 hinsichtlich der Leistungsfähigkeit dahingehend korrigiert wurde, dass anstelle „durchschnittlich ein Jahresumsatz“ der Ausdruck „gesamten Umsatz“ zu treten hat. Dies bedeutet, dass der geforderte Mindestumsatz von 10 Mio. Euro insgesamt in den letzten drei Jahren erzielt werden muss, nicht pro Jahr. Die Hälfte von diesem Gesamtumsatz muss dabei mit Bodenmarkierungsarbeiten erwirtschaftet worden sein. Hinsichtlich Punkt 2.2.3.5. auf Seite 14 der Ausschreibungsunterlage wurde auf die Vorteile in der Abwicklung bei einem Baubüro in Oberösterreich hingewiesen, schließlich die Verzichtbarkeit der Bestimmung aber dargetan. Die ständige Verfügbarkeit bzw. Verfügbarkeit binnen 24 Stunden-Frist wurde mit der Witterungssituation, Zeitpunkt der Fertigstellung der Decke, und der jeweiligen Verkehrssituation begründet. Auch werde auf eine Straßensperre bei den Vorarbeiten Rücksicht genommen und verlange dies eine sofortige Fertigstellung der Markierungsarbeiten. Die in der ersten Ergänzung vorgenommene Festlegung der Nassschichtdicken für Markierungsstoffklassen wurde dahingehend klargestellt, dass es sich jeweils um eine Mindestgröße handelt. Eine Freigabe durch das Bundesministerium und Zuweisung einer Markierungsstoffklasse sei zur Feststellung der Erfüllung der Anforderungen durch den Auftraggeber erforderlich. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit sei dem Auftraggeber zeitlich nicht möglich. Auch sei die RVS 05.03.12. verbindlich erklärt. Zur Frage der Gewährleistung der bestimmten Funktionsdauer nach geforderter Markierungsstoffklasse wurde auf eine ordnungsgemäße Ausschreibung hingewiesen. Hinsichtlich der Nachtsichtbarkeit wurde darauf hingewiesen, dass die ONR 22441 eine Nachtsichtbarkeit bei Regen nicht prüft und daher kein RR-Wert vorgesehen ist. Die EN 1436 sieht ein Prüfverfahren und einen Prüfwert für Nässe  nicht vor, sondern nur für Feuchtigkeit. Diesbezüglich räumt der Auftraggeber ein, dass der Begriff Feuchtigkeit gemeint sei.

 

4.2. Weiters wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat beim Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) erhoben, dass die ON-Regeln 22440 und 22441 aufgrund der europäischen Normen EN und der ÖNORMEN ergangen sind und eine Zusammenfassung darstellen. Die RVS 05.03.12. wurde als Anwendungsrichtlinie erlassen und notifiziert. Die konkreten Anforderungen an Bodenmarkierungsstoffe sind der ON-Regel 22441 zu entnehmen und hat jede Markierungsstoffklasse die Anforderung zu erfüllen. Bei der Einsatzfreigabe werden diese vom Hersteller im Materialdatenblatt garantierten Angaben überprüft. Auch muss vom Hersteller im Antrag die Liegedauer angegeben werden und wird diese entsprechend der Markierungsstoffklasse in einer Freilandprüfung überprüft. Entsprechend der Verwendungsstoffgruppe, die sich aus der ON-Regel 22440 errechnet, ergibt sich die Markierungsstoffklasse A bis D sowie die Funktionsdauer. Es ersetzt daher die Einsatzfreigabe des BMVIT die Überprüfung der Markierungsmaterialien durch die Auftraggeber. Eine Einsatzfreigabe benötigt in der Regel ein Jahr, wobei aber in Ausnahmefällen durch Beibringung der entsprechenden Datenblätter und Prüfberichte eine Freigabe auch in kurzer Zeit erreicht werden könne.

 

4.3. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:

In der Bekanntmachung am 8.8.2007 im Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften und Amtlichen Linzer Zeitung Folge 16/2007, Seite 9, wurde ein Bauauftrag im offenen Verfahren „Ausführung der Bodenmarkierungsarbeiten auf Landesstraßen B und L im Bundesland Oberösterreich“ im Oberschwellenbereich durch das Land O ausgeschrieben. Die Vertragsdauer wurde mit 1.1.2008 bis 31.12.2008 angegeben. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. Die Angebotsfrist wurde mit 3.10.2007, die Zuschlagsfrist mit drei Monaten festgelegt. Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote wurden für nicht zulässig erklärt (siehe Bekanntmachung sowie Ausschreibungsunterlagen Punkt A0, Seite 7 und 8).

Zum Nachweis der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit ist unter Punkt 0.22, Seite 10 und 11 der Ausschreibungsunterlage, ein durchschnittlicher Jahresumsatz der letzten drei Jahre von mindestens 10 Mio. Euro, wobei wenigstens die Hälfte hievon mit den Leistungen, die Gegenstand der Ausschreibung sind, erzielt wurde, gefordert. Bei Bietergemeinschaften sind die Umsätze der Mitglieder der Bietergemeinschaften zusammenzurechnen. Wenn sich der Bieter auf Kapazitäten von anderen Unternehmen stützt, ist mit dem Teilnahmeantrag der Nachweis vorzulegen, dass dem Bieter die für die Ausführung des Auftrages erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. Weiters ist eine Erklärung über die solidarische Haftung von Subunternehmern gegenüber dem Auftraggeber vorzulegen. Weiters ist zur technischen Leistungsfähigkeit eine Referenzliste nachzuweisen, dass der Bieter bereits vergleichbare Leistungen zufriedenstellend ausgeführt hat. Er hat nachzuweisen, dass er in den letzten fünf Jahren jährlich Aufträge in vergleichbarer Art mit insgesamt mindestens 3.000 Strkm. erfüllt hat. Bei Bietergemeinschaften werden die nachgewiesenen Referenzen aller Mitglieder der Bietergemeinschaften berücksichtigt. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit hat der Auftragnehmer weiters ein zertifiziertes Qualitätsmanagement (ISO 9001 bzw. ISO 9002) nachzuweisen.

Im Punkt A0.23 und 1.2. der Ausschreibungsunterlage (Seite 11 und 12) ist die Möglichkeit einer Vertragsverlängerung durch einseitige Erklärung des Auftraggebers eingeräumt. Die Verlängerung kann jeweils für zwei Jahre erfolgen, somit bis 31.12.2010 durch Erklärung bis spätestens 30.6.2008 und in weiterer Folge bis 31.12.2012 durch Erklärung bis spätestens 30.6.2010. Es gilt für die Folgejahre das gleiche Auftragsvolumen. Erstes Vertragsjahr ist das Jahr 2008. Der Vertrag endet mit 31.12. des letzten Vertragsjahres.

In Punkt A2.2.3.5. (Seite 14 der Ausschreibungsunterlage) muss die ständige Verfügbarkeit gegeben sein. Der Auftragnehmer muss nach Aufforderung auch bei Kleinstaufträgen in der Lage sein, diese binnen einer 24 Stunden-Frist durchzuführen. Ansonsten ist der Auftraggeber berechtigt, Ersatzvornahmen auf Kosten des Auftragnehmers vorzunehmen. Bei Gefahr in Verzug wird diese Frist auf zwölf Stunden verkürzt. Wenn der Sitz der ausführenden Firma außerhalb des Bundeslandes ist, muss ein Baubüro der Firmenbauleitung während der jährlichen Arbeitsdauer im Bundesland vorhanden sein. Über dieses Baubüro muss die Bauleitung ständig erreichbar sein.

In der zweiten Ergänzung vom 13.9.2007 wurde Punkt A0.22 dahingehend geändert, dass „durchschnittlichen Jahresumsatz“ durch „gesamten Umsatz“ ersetzt wird und klargestellt wurde, dass der geforderte Mindestumsatz von 10 Mio. Euro insgesamt in den letzten drei Jahren erzielt werden müsse. Die Hälfte von diesem Gesamtumsatz muss dabei mit Bodenmarkierungsarbeiten erwirtschaftet worden sein.

In den Vertragsgrundlagen in Punkt 0.24 der Ausschreibung (Seite 12) und in den technischen Vertragsbedingungen A3.1.1. wurden technische Normen für verbindlich erklärt. In der ersten Ergänzung vom 3.9.2007 wurde eine Richtigstellung von Punkt 3.1.1. vorgenommen.

In Punkt C.3.2. der Ausschreibung (Seite 32) ist gefordert, dass pro Arbeitspartie zumindest ein Facharbeiter die Fachausbildung zur „Fachkraft für Bodenmarkierung“ im Ausmaß von 23 LE (Wifi) mit Abschlussprüfung ausgestellt auf seinen Namen besitzen muss.

Dazu wurde in der ersten Ergänzung vom 3.9.2007 ergänzt, dass die angeführte Ausbildung auch bei einem gleichwertigen Ausbildungsinstitut und im dortigen Ausbildungsausmaß abgelegt werden kann.

Gemäß Punkt A1.3. (Seite 12 der Ausschreibungsunterlage) dürfen nur vom BMVIT zum Einsatz freigegebene Materialien bzw. Materialien mit entsprechenden Eignungsnachweisen laut Beilage verwendet werden. In Punkt A3.2.1. (Seite 15 bis 18 der Ausschreibungsunterlage) ist als Anforderung für Bodenmarkierungsmaterial festgelegt, dass die Markierungsmaterialien inklusive Nachstreumaterialien den Anforderungen gemäß ÖNORM B2440 Abschnitt 4.1. entsprechen müssen und vom BMVIT zur Verwendung freigegeben sein müssen. Zum Eignungsnachweis für Markierungsmaterialien ist die Zulassung bzw. Einsatzfreigabe des Bundesministeriums (Punkt 3.2.1.2.A) oder für Materialien ohne Zulassung die Gleichwertigkeitsprüfung der im Mitgliedstaat anerkannten Prüfungen und Überwachungen, sofern Gebrauchstauglichkeit dauerhaft erreicht wird, vorgesehen. Als Eignungsnachweis sind die Erstprüfung (Laborprüfung und Gebrauchsprüfung), Überwachungsvertrag und Eigenüberwachung vorgesehen.

In Punkt A3.2.2. (Seite 18 der Ausschreibungsunterlage) wurde zur Nachtsichtbarkeit der Bodenmarkierung eine Änderung des Leuchtdichtekoeffizienten bzw. der Mindestwerte vorgenommen, und zwar bei „weiß bei Nässe“.

Das Leistungsverzeichnis (Teil D) enthält hinsichtlich der Anforderungen an Bodenmarkierungen lediglich Angaben über die Art der Bodenmarkierung, die Farbe, die Breite und die Rückstrahlung, jedoch keine sonstigen weiteren Anforderungen. Es sind lediglich Markierungsstoffklassen (MSK) A bis D angeführt. Dies gilt jedoch nicht für die Leistungsgruppen 230731, 230732, 230734, 230735.

Dazu wurde in der ersten Ergänzung vom 3.9.2007 eine Präzisierung der im Teil D angeführten Markierungsstoffklassen ausgeführt, indem jeder Markierungsstoffklasse eine bestimmte Nassschichtdicke zugeordnet wurde.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung und in der darauffolgenden dritten Ergänzung vom 28.9.2007 wurde klargestellt, dass es sich dabei um Mindestwerte handelt. Bei Verwendung von 2-Komponenten-Spritzplastiken können bei MSK A und B die Mindestwerte auch unterschritten werden.

 

4.4. Dieser Sachverhalt gründet sich auf die vorgelegten Unterlagen, insbesondere auf die Ausschreibungsunterlage und die dazu ergangenen Ergänzungen.

 

4.5. Mit Eingabe vom 30.10.2007 teilte der Auftraggeber mit, dass die Angebotsöffnung am 3.10.2007 erfolgt sei, die Antragstellerin kein Angebot gelegt habe und die Zuschlagsentscheidung am 12.10.2007 allen Bietern, die ein Angebot gelegten haben, nachweislich mitgeteilt worden sei. Nach Ablauf der Stillhaltefrist wurde am 30.10.2007 der Zuschlag erteilt.

 

5. Nach schriftlicher Verständigung durch den Oö. Verwaltungssenat am 31.10.2007 über die Zuschlagserteilung am 30.10.2007 und das gemäß § 12 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 eingetretene Ruhen des Verfahrens, hat die Antragstellerin mit Eingabe vom 12.11.2007, persönlich eingebracht am 13.11.2007, einen Antrag auf Fortführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren eingebracht. Darin wird zunächst darauf hingewiesen, dass in der Ausschreibungsunterlage in Punkt 1.2. eine Verlängerungsmöglichkeit vorgesehen sei, zu welcher ein Zuschlag bisher noch nicht erteilt wurde und daher diesbezüglich eine Nichtigerklärung noch möglich sei. Im Übrigen wurde die Fortsetzung als Feststellungsverfahren begehrt. Weil eine Beschränkung auf Nachprüfungsverfahren, die die Zuschlagsentscheidung zum Gegenstand haben, dem § 12 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 nicht zu entnehmen ist, ist eine Entscheidungskompetenz des Unabhängigen Verwaltungssenates für rechtzeitig zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemachte selbständig anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers anzunehmen. Es ist daher anstelle der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung Gegenstand des Verfahrens. Zum Sachverhalt wurde im Wesentlichen auf das Vorbringen im Nachprüfungsantrag, in den schriftlichen Stellungnahmen sowie in der mündlichen Verhandlung verwiesen. Eine weitere Klaglosstellung erfolgte durch eine dritte Ergänzung zur Ausschreibungsunterlage am 28.9.2007, wobei diese eine Abänderung in Punkt 3.2.2. zum Begriff „Nässe“ nicht richtig stellte. Einem Ansuchen um Verlängerung der Angebotsfrist wurde nicht stattgegeben und war die Angebotsabgabe innerhalb der verbleibenden zwei Arbeitstage nicht ausreichend, um ein den geänderten Ausschreibungsbestimmungen entsprechendes Angebot zu legen. Die antragstellende Bietergemeinschaft konnte sich daher am Vergabeverfahren nicht beteiligen. Zum eingetretenen Schaden wurde darauf hingewiesen, dass ein Nachweis, dass Bodenmarkierungsmaterialien, die über keine Einsatzfreigabe des BMVIT verfügen, der Ausschreibung entsprechen, gar nicht möglich sei. Hätte die Auftraggeberin zwingende gemeinschaftsrechtliche und nationale Bestimmungen eingehalten, wäre es der Bietergemeinschaft möglich gewesen, ein ausschreibungskonformes Angebot zu legen, das beste Aussichten auf den Erhalt des Zuschlags gehabt hätte. Insbesondere wenn nicht nur in Österreich zugelassene Materialien angeboten hätten werden können, wäre die Aufbringung von Bodenmarkierungen mit mindestens der selben Qualität zu einem deutlich günstigeren Preis möglich gewesen und hätte die antragstellende Bietergemeinschaft durchaus realistischerweise einen Gewinn in Höhe von 15 % des Auftragswertes, sohin in der Höhe von 550.000 Euro erzielen können. Neben diesem direkten materiellen Schaden wurde auch ein Schaden durch die genommene Möglichkeit des Nachweises der Tauglichkeit von nicht zugelassenen Materialien geltend gemacht, um mit diesen dann bei anderen Aufträgen entsprechend anbieten und entsprechende Gewinne erzielen zu können. Schließlich wurde ein Schaden durch die Kosten des Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht. Als verletztes Recht wurde das Recht auf eine gesetzeskonforme Vergabe, auf Gleichbehandlung aller Bieter, auf Nichtdiskriminierung ausländischer Bieter, auf eine materiellrechtlich richtige Auftraggeberentscheidung, auf Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs und des freien Warenverkehrs geltend gemacht. Die gegenständliche Ausschreibung beschränke die Wahlfreiheit der Bieter im Hinblick auf die zu verwendenden Materialien, da ausdrücklich verlangt wurde, die Übereinstimmung mit einem innerösterreichischen Regelwerk nachzuweisen. Eine solche Beschränkung verstoße aber nach gefestigter Judikatur des EuGH gegen das Gemeinschaftsrecht, da dadurch ausländische Bieter davon abgehalten werden, ein Angebot zu legen. Auch enthielt die gegenständliche Ausschreibung zahlreiche andere Anforderungen, durch welche die antragstellende Bietergemeinschaft erheblich benachteiligt wurde, wobei zum Teil eine Klaglosstellung, zum Teil aber keine Streichung der diskriminierenden Kriterien und auch keine Änderung der technischen Spezifikationen erfolgt ist. Die Ausschreibung beschränkte in rechtswidriger Weise den Bieterkreis auf die bisher in Österreich tätigen Unternehmen, ausländischen Bietern wurde es praktisch unmöglich gemacht, ein ausschreibungskonformes Angebot zu legen. Zwei Werktage vor dem Ende der Angebotsfrist sei es daher der antragstellenden Bietergemeinschaft unmöglich gewesen, ein der Ausschreibung entsprechendes Angebot zu legen. Es wurde daher beantragt, soweit im gegenständlichen Vergabeverfahren der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, die angefochtene Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu einzelne angeführte Punkte der Ausschreibung zu streichen, soweit im gegenständlichen Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt wurde, das Nachprüfungsverfahren als Feststellungsverfahren weiterzuführen und die Ausschreibung als rechtswidrig festzustellen, in eventu festzustellen, dass näher angeführte Punkte der angefochtenen Ausschreibung rechtswidrig waren, in eventu festzustellen, dass die Zuschlagserteilung direkt an einen Unternehmer unzulässig war, in eventu festzustellen, dass, wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht oder wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften, der Zuschlag nicht dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde. Jedenfalls wurde der Ersatz der entrichteten Gebühren beantragt.

 

Die Auftraggeberin hat im fortgesetzten Verfahren in einer Stellungnahme vom 21.11.2007 beantragt, den Antrag auf Nichtigerklärung als unzulässig zurückzuweisen, zumal auf Grundlage der Ausschreibungsunterlage vom 11.9.2007 der Zuschlag am 30.10.2007 erfolgt ist und damit ein Vertragsverhältnis zustande gekommen ist. Die in der Ausschreibung bereits vorgesehene Vertragsverlängerung stellt kein neues Vergabeverfahren und damit keine Direktvergabe dar und unterliegt nicht dem Vergaberechtsschutz. Gemäß § 2 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 ist der Rechtsschutz auf die Feststellung beschränkt, ob wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis bzw. dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Es wurde der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt. Die Antragstellerin hat kein Angebot gelegt und kommt daher für den Zuschlag nicht in Betracht. Die in der Angebotsfrist eingelangten sechs Angebote haben keine Einwände gegen die Ausschreibungsunterlagen geltend gemacht und haben die Bieter auch die vorgegebene Freigabe der Materialien ohne Vorbehalt akzeptiert. Aus dem Kreis der ausschreibungsgemäßen Angebote wurde dem Angebot mit dem niedrigsten Preis der Zuschlag erteilt. Es ist daher der Antrag auf Feststellung, es sei der Zuschlag nicht dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt worden, abzuweisen. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin von der Möglichkeit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Verhinderung einer Angebotsöffnung oder einer Zuschlagserteilung nicht Gebrauch gemacht hat, sodass zu schließen sei, dass kein Interesse am Vertragsabschluss bestehe. Auch konnte zum behaupteten Schaden von der Antragstellerin nicht dargelegt werden, zu welchem Preis sie angeboten hätte, wenn keine innerstaatliche Freigabe der Markierungsmaterialien vorgeschrieben wäre. Es mangle daher der Antragsstellerin an einem Rechtschutzinteresse. Auch die Behauptung der Rechtswidrigkeit wurde zurückgewiesen, weil der Begriff „Nässe“ im Sinn von „Feuchtigkeit“ zu verstehen sei und auch als solches von den beteiligten Bietern klar verstanden wurde. Auch eine rechtzeitige Angebotslegung sei bei Interesse möglich gewesen, zumal von einer einstweiligen Verfügung nicht Gebrauch gemacht wurde. Für den Fall, dass dem Feststellungsantrag stattgegeben wird, wird eine Feststellung, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder der dazu ergangenen Verordnungen oder bei Einhaltung der Bestimmungen des unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechtes keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

Als Zuschlagsempfängerin wurde die ARGE B O, ausgewiesen (Schlussbrief vom 30.10.2007).

 

6. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

6.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberinnen in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Z1 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006 ist das Land öffentlicher Auftraggeber.

 

6.2. Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragtragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Nach Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis bzw. dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (§ 2 Abs.4 Z1 Oö. VergRSG 2006).

 

Gemäß § 12 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 ist, wenn während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wird, das Verfahren auf Antrag des Unternehmers bzw. der Unternehmerin, der bzw. die den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen.

 

Gemäß § 16 Oö. VergRSG 2006 ist eine Feststellung gemäß § 2 Abs.4 oder 5 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublitt.aa BVergG 2006 ist die Ausschreibung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

Der ursprünglich eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausschreibung und war rechtzeitig und zulässig. Dies gilt auch für den weiteren Antrag auf Fortführung als Feststellungsverfahren.

 

Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006).

 

6.3. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gemäß § 79 BVergG 2006 müssen die Leistungen, sofern nicht ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Vergabe nach den Verfahren dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird. Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist. Soweit in einem offenen Verfahren ausschließlich die konstruktive Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs.2 erfolgt, sind die Beschreibung der Leistung und die sonstigen Bestimmungen so abzufassen, dass sie in der selben Fassung sowohl für das Angebot als auch für den Leistungsvertrag verwendet werden können.

 

Gemäß § 80 BVergG 2006 sind in die Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten oder die auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichenden Nachweise gemäß den §§ 71, 72, 74 und 75 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren. In der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Die Ausschreibungsunterlagen haben technische Spezifikationen zu enthalten.

 

Gemäß § 96 Abs.1 und 3 BVergG 2006 sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dgl. zu ergänzen. Die Leistung und die Aufgabenstellung darf nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.

Sind für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen vorhanden, so sind diese heranzuziehen. Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen (§ 97 Abs.2 BVergG 2006).

Hinsichtlich der technischen Spezifikationen legt § 98 BVergG 2006 fest, dass technische Spezifikationen für alle Bewerber und Bieter gleichermaßen zugänglich sein müssen und den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern dürfen. Unbeschadet der verbindlich festgelegten, gemeinschaftsrechtskonformen nationalen technischen Vorschriften sind technische Spezifikationen festzulegen

1.                 unter Beachtung nachstehender Reihenfolge

a)        nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,

b)        europäische technische Zulassungen,

c)        gemeinsame technische Spezifikationen,

d)        internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden,

e)        falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten,

wobei jede Bezugnahme ausnahmslos mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen ist oder

2.                 in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, oder

3.                 in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Z2 unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen gemäß Z1 als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- oder Funktionsanforderungen, oder

4.                 unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen gemäß Z1 hinsichtlich bestimmter Merkmale und in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen hinsichtlich anderer Merkmale.

Werden technische Spezifikationen gemäß Abs.2 Z1 festgelegt, so darf der Auftraggeber ein Angebot, ein Alternativ- oder ein Abänderungsangebot nicht mit der Begründung ablehnen, die angebotenen Waren und Leistungen entsprechen nicht den von ihm herangezogenen Spezifikationen, sofern der Bieter mit geeigneten Mitteln in seinem Angebot nachweist, dass die von ihm vorgeschlagenen Lösungen den Anforderungen der technischen Spezifikationen, auf die Bezug genommen wurde, gleichermaßen entspreche. Als geeignete Mittel gelten insbesondere eine technische Beschreibung des Herstellers oder ein Prüfbericht einer anerkannten Stelle (§ 98 Abs.3 BVergG 2006)

 

Gemäß § 99 Abs.1 BVergG 2006 sind, soweit sich die Vertragsbestimmungen nicht schon aus der Beschreibung der Leistung ergeben, eindeutig und so umfassend festzulegen, dass ein eindeutiger Leistungsvertrag zustande kommen kann.

 

Gemäß § 99 Abs.2 leg.cit. kann der Auftraggeber weitere Festlegungen für den Leistungsvertrag treffen. Bestehen für die Vertragsbestimmungen geeignete Leitlinien wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, so sind diese heranzuziehen.

 

6.4. Zu den einzelnen angefochtenen Ausschreibungsbestimmungen:

 

6.4.1. Im Hinblick auf Punkt 0.22 auf Seite 10 der Ausschreibungsunterlage hat der Auftraggeber in der zweiten Ergänzung zur Ausschreibungsunterlage vom 13.9.2007 eine Klarstellung und Berichtigung vorgenommen, indem ein Gesamtumsatz der letzten drei Jahre von mindestens 10 Mio. Euro gefordert wurde, wobei wenigstens die Hälfte des Gesamtumsatzes mit Bodenmarkierungsarbeiten erwirtschaftet sein muss. Gemäß § 74 Abs.1 Z5 BVergG 2006 kann der Auftraggeber zum Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitsraum, falls das Unternehmen noch nicht solange besteht, verlangen. Mit der nunmehrigen Ergänzung ist daher den gesetzlichen Anforderungen entsprochen und die Antragstellerin sohin klaglos gestellt.

Der geforderte Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit, dass in den letzten fünf Jahren jährlich Aufträge in vergleichbarer Art mit insgesamt mindestens 3.000 Strkm. erfüllt sein müssen, entspricht der Bestimmung des § 75 Abs.6 Z1 BVergG 2006. Danach kann als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Bauaufträgen eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen verlangt werden. Entsprechend dem herrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat sich dieser Nachweis immer an der Art und Menge der zu vergebenden Leistung zu orientieren (§ 75 Abs.1 BVergG 2006). Der Auftraggeber hat ausführlich dargelegt, dass ein jährliches Auftragsvolumen von 4.000 Strkm. zu erwarten ist und daher Vertragsgegenstand ist. Es ist daher der geforderte Nachweis angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin als Bietergemeinschaft auftritt und auch hier eine Zusammenrechnung stattfindet.

Das im Zuge der technischen Leistungsfähigkeit geforderte zertifizierte Qualitätsmanagement kann nicht als rechtswidrig erkannt werden. Gemäß § 77 Abs.1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber, wenn er zum Nachweis dafür, dass der Unternehmer bestimmte Qualitätssicherungsnormen erfüllt, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen verlangt, auf Qualitätssicherungsverfahren Bezug zu nehmen, die den einschlägigen europäischen Normen genügen (insbesondere Serie ÖNORM-EN ISO 9000) und von entsprechenden Stellen zertifiziert sind, die den europäischen Zertifizierungsnormen entsprechen. Gleichwertige Bescheinigungen von Stellen anderer Vertragsparteien des EWR-Abkommens müssen anerkannt werden. Die Ausschreibungsunterlagen verweisen auf ISO 9001 bzw. ISO 9002 und entsprechen daher der zitierten Bestimmung. Dass auch eine gleichwertige Bescheinigung vorgelegt werden kann, ist gesetzliche Bestimmung und braucht nicht gesondert in die Ausschreibung aufgenommen zu werden.

Die weiters auf Seite 11 der Ausschreibungsunterlage geforderte Erklärung über die solidarische Haftung von Subunternehmern wurde im Zuge der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit geregelt und gefordert. Dazu ist auf § 74 Abs.1 Z4 BVergG 2006 hinzuweisen, wonach als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eine Erklärung über die solidarische Haftung von Subunternehmern gegenüber dem Auftraggeber gefordert werden kann, falls sich der Unternehmer zum Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten von Subunternehmern stützt. Hier geht es bloß um den „Ersatz“ der eigenen Leistungsfähigkeit des Bieters, nicht hingegen – wie die Antragstellerin zu Unrecht darlegt – um die Leistungserbringung durch einen Subunternehmer.

 

6.4.2. Im Hinblick auf die angefochtene Möglichkeit einer Vertragsverlängerung und die Behauptung einer unzulässigen Teilvergabe wird darauf hingewiesen, dass die Leistung als Bauleistung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben wurde. Der Kostenschätzung des Auftragswertes lag aber eine Berechnung eines Auftragsvolumens von ca. 3,7 Mio. Euro netto im Jahr zugrunde. Dies ist auch der Bekanntmachung vom 8.8.2007 zu entnehmen. Gemessen an der Jahresleistung ist daher der Wert für die Oberschwelle nicht erfüllt, allerdings wurde in der Ausschreibungsunterlage die bereits näher beschriebene Vertragsverlängerungs­möglichkeit berücksichtigt und daher auch hinsichtlich der Schwellenwerte und anzuwendenden gesetzlichen Regelungen der Oberschwellenbereich berücksichtigt. Dabei ist aber nicht zu übersehen, dass die grundsätzliche Leistung als Gesamtleistung für ein Jahr (Vertragslaufzeit bis 31.12.2008) ausgeschrieben wurde, wobei bei Nichtverlängerung der Vertrag automatisch ausläuft. Da aber eine Vertragsverlängerung im umschriebenen Ausmaß zu den gleichen Bedingungen und im gleichen Volumen in der Ausschreibung bereits angekündigt ist, kann daher von einer freihändigen Vergabe nicht gesprochen werden, da diese Option bereits im laufenden Vergabeverfahren der Prüfung unter den strengen Vergabegrundsätzen unterliegt. Insbesondere ist dadurch weder der Grundsatz der Transparenz noch der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter verletzt, zumal die Möglichkeit der Vertragsverlängerung in der Ausschreibung klar geregelt ist und gleichermaßen allen Bietern offen steht. Im Gegensatz zu der von der Antragstellerin ins Treffen geführten Rahmenvereinbarung ist aber laut den Ausschreibungsunterlagen eine Vertragslaufzeit grundsätzlich von einem Jahr vorgesehen, bei der von der Antragstellerin präferierten Konstruktion einer Rahmenvereinbarung wäre hingegen die Vertragslaufzeit von vornherein fünf Jahre. Genau diese langfristige Bindung wollte aber der Auftraggeber im Vorhinein nicht eingehen. Die diesbezügliche Entscheidungsbefugnis obliegt aber alleine dem Auftraggeber. Die von der Antragstellerin angeführten Bestimmungen über Teilleistungen kommen daher nicht zum Tragen.

Da aber die gesamte Ausschreibung Gegenstand des Zuschlages war, kommt einer Vertragsverlängerung kein Charakter des Abschlusses eines neuen Vertrages und daher keiner neuen Auftragsvergabe zu. Abgesehen davon, dass von dieser Option noch nicht Gebrauch zu machen war, kommt daher die Ausübung des Optionsrechts keiner Direktvergabe gleich.

 

6.4.3. Zur ständigen Verfügbarkeit in Punkt 2.2.3.5. auf Seite 14 der Ausschreibungsunterlage hat der Auftraggeber nachvollziehbar dargelegt, dass die ausgeschriebenen Bodenmarkierungsarbeiten nach Bedürfnis der Verkehrsverhältnisse und nach den Witterungsverhältnissen durchgeführt werden müssen. Es muss auch auf die Baustellenkoordination Bedacht genommen werden, insbesondere aber auch auf den Verkehrsfluss. So wurde dargelegt, dass Straßen zur Aufbringung der Straßendecke gesperrt werden und dann ohne weitere Zeitverzögerung sofort die Bodenmarkierungsarbeiten noch während dieser Sperre durchgeführt werden müssen. Die Arbeiten richten sich einerseits nach dem Verkehrsaufkommen und andererseits nach den Witterungsverhältnissen. Es muss daher eine gewisse Flexibilität gegeben sein. Darüber hinaus ergeben sich aber aufgrund der Verkehrsverhältnisse, aufgrund von Sofortmaßnahmen bei Katastrophen, Unfällen und sonstigen Witterungseinflüssen unbedingt erforderliche Arbeiten bei Gefahr in Verzug. Dies dient dem Unabhängigen Verwaltungssenat als sachliche Rechtfertigung für die Bestimmung der kurzfristigen Einsetzbarkeit des Auftragnehmers. Die Bestimmung ist gleichermaßen auf sämtliche Bieter anzuwenden und sachlich begründet. Ein Verstoß gegen die Vergabegrundsätze, insbesondere gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungs­verbot gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 kann nicht erkannt werden.

Zur weiteren Bestimmung eines Baubüros im Bundesland Oberösterreich ist aber auf eben die genannten Vergabegrundsätze, insbesondere auf das Diskriminierungs­verbot und das Verbot der gebietsmäßigen Beschränkung gemäß § 19 Abs.1 und 3 BVergG 2006 hinzuweisen. Diesen Grundsätzen wird in der genannten Ausschreibungsbestimmung widersprochen. Ist auch aus den vom Auftraggeber dargelegten Gründen eine sachliche Rechtfertigung der ständigen Erreichbarkeit der Bauleitung erkennbar und nachvollziehbar, so ist aber die örtliche Beschränkung nicht die einzige Möglichkeit, diesen Anforderungen gerecht zu werden. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, warum ein Baubüro in Oberösterreich gelegen sein muss, wenn z.B. ein Baubüro in einem benachbarten Bundesland näher gelegen wäre als ein Standort in Oberösterreich. Gleiches gilt auch für benachbarte Mitgliedstaaten. Es widerspricht daher diese vertragliche Bestimmung den Vergabegrundsätzen.

 

6.4.4. Zur Bestimmung in Teil C.3.2. auf Seite 32 der Ausschreibungsunterlage über den Ausbildungsnachweis eines Facharbeiters pro Arbeitspartie hat der Auftraggeber in der ersten Ergänzung vom 3.9.2007 eine Berichtigung vorgenommen, indem auch eine Ausbildung bei einem anderen gleichwertigen Ausbildungsinstitut mit gleichem Ausbildungsausmaß anerkannt wird. Es ist daher in diesem Punkt die Antragstellerin klaglos gestellt. Im Übrigen wird aber auf die Bestimmung des § 75 Abs.6 Z3 BVergG 2006 hingewiesen.

 

6.4.5. In Hinblick auf Punkt 0.24 auf Seite 12 der Ausschreibungsunterlage und Punkt 3.1.1. auf Seite 14 der Ausschreibungsunterlage hat der Auftraggeber in seiner ersten Ergänzung vom 3.9.2007 eine Berichtigung zu Punkt 3.1.1. und Punkt 3.2.1.2. durch Zitierung der entsprechenden Normen vorgenommen. Insoweit ist die Antragstellerin klaglos gestellt.

 

Im Hinblick auf den von der Antragstellerin gemachten Vorwurf der Diskriminierung von Bietern, insbesondere von ausländischen Bietern, ist grundsätzlich voranzustellen, dass die von Auftraggeberseite zugrunde gelegten Normen gleichermaßen für sämtliche Bieter Anwendung finden und daher schon aus dieser Sicht eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht gegeben ist. Zur Anwendung der angegebenen Normen ist der Antragstellerin aber auch § 98 Abs.2 BVergG 2006 entgegenzuhalten, wonach die Rangfolge der technischen Spezifikationen „unbeschadet der verbindlich festgelegten, gemeinschaftsrechts­konformen nationalen technischen Vorschriften“ festzulegen ist. Die durchgeführten Erhebungen haben gezeigt, dass die Anforderungen an Straßenmarkierungen bzw. Materialien aus europäischen Normen durch die ÖNORMEN EN 1436, EN 1423 und EN 1424 umgesetzt wurden. Insbesondere die ÖNORM EN 1436 legt die Anforderungen bzw. Eigenschaften von Straßenmarkierungen während ihrer funktionalen Lebensdauer (Punkt 4.1.) fest. Die ÖNORM B 2440 stellt laut ihrer Vorbemerkung eine Anpassung an die neu erschienen ÖNORMEN EN 1423, EN 1424, EN 1436 und EN 1871 sowie die ON-Regel 22440 dar, wobei die in diesen europäischen Normen oder ON-Regeln behandelten Themenbereiche in der vorliegenden ÖNORM nicht mehr enthalten sind. Es wird daher in dieser ÖNORM B 2440 auf die entsprechenden zitierten Normen hingewiesen. Auf Punkt 4. Anforderungen wird hingewiesen. In der ÖNORM B 2440 Punkt 3. Einteilung der Bodenmarkierungsmaterialien nach Markierungsstoffklassen wird auch festgelegt, dass Bodenmarkierungsmaterialien unter Berücksichtigung von Funktionsdauer und Verwendungsgruppe in Markierungsstoffklassen A bis B gemäß Tabelle 1 der ON‑Regel ONR 22440 eingeteilt werden. Die ON-Regeln ONR 22440-1 und ONR 22440-2 weisen nach Verwendungszweck und Funktionsdauer Markierungs­stoffklassen zu, wobei sich aus diesen Regeln die Errechnung der Verwendungsgruppe ergibt, Anforderungen an die Markierungen werden hier nicht geregelt. Spezifikationen von Bodenmarkierungen enthält die ON-Regel ONR 22441, wobei diese auf die ÖNORM B 2440, EN 1436 und EN 1790 verweist. Es wird daher je nach Markierungsfarbe eine Klasse nach den EN-Normen zugewiesen. Die ONR 22441 regelt auch die Feldprüfung und Einsatzfreigabe. Die in Österreich üblichen klimatischen Verhältnisse, die Deckenbeschaffenheit und die Art des Winterdienstes sind zu berücksichtigen. Es kann daher kein Widerspruch zu den ÖNORMEN bzw. europäischen Normen festgestellt werden. Was jedoch die Zuweisung der Markierungsstoffklassen anlangt, so sind die bereits angeführten Normen hinsichtlich der Anforderungen einzuhalten, die Funktionsdauer, also die Dauer für welche die Anforderungen gesichert sind, sind vom Hersteller zu bestimmen. Danach ergibt sich die Prüfung entsprechend der Liegedauer und die Zuweisung einer Markierungsstoffklasse. Entgegen den Aussagen der Antragstellerin sind für die einzelnen Markierungsstoffklassen keine gesonderten Anforderungen ersichtlich, sondern vielmehr jene nach den europäischen Normen bzw. ÖNORMEN nachzuweisen. Die im Leistungsverzeichnis angegebene Markierungsstoffklasse entspricht daher nur der jeweiligen Funktionsdauer und dem Verwendungszweck und ist vom Hersteller anzugeben und bei der Prüfung nachzuweisen. Es ist daher das Vorbringen der Auftraggeberin schlüssig nachzuvollziehen, dass die Angabe der Markierungsstoffklasse im Leistungsverzeichnis lediglich eine Erleichterung für den ausschreibenden Auftraggeber darstellt, die Anforderungen aber konkret nach den europäischen Normen feststehen. Die weiters vom Auftraggeber geforderte Einsatzfreigabe (Punkt 3.2.1. der Ausschreibungsunterlage) hingegen ist als Vorwegprüfung der Eignung der angebotenen Markierungsmaterialien durch das BMVIT anstelle des Auftraggebers zu sehen. Bei der Einsatzfreigabe werden die Herstellerangaben nach den Normen überprüft, einer Analyse und einer Freilandprüfung nach Liegedauer unterzogen. Durch die Einsatzfreigabe wird bestätigt, dass die vorgenannten Anforderungen innerhalb der Funktionsdauer gesichert und erfüllt sind. Da sich der Auftraggeber bei der Angebotsprüfung eines Sachverständigen bedienen kann (§ 122 BVergG 2006), ist gegen eine Prüfung im Voraus insbesondere im Hinblick auf die Liegedauer bzw. Funktionsdauer nichts einzuwenden. Darüber hinaus ist diese Prüfung gleichermaßen für sämtliche  Bieter und Materialien vorgesehen ohne jedwede Differenzierung. Es kann daher aus dieser Vorgehensweise keine Ungleichbehandlung bzw. Verletzung des Wettbewerbsgrundsatzes erkannt werden.

Darüber hinaus wurde aber auch auf Materialien ohne Zulassung des Bundesministeriums auf Seite 16 und 17 der Ausschreibungsunterlage Bedacht genommen und wurden entsprechende Nachweise für die Gleichwertigkeit definiert. Dass die Freilandprüfung unter Berücksichtigung der österreichischen Verhältnisse (klimatische Verhältnisse, Winterdienst, Spikesreifen usw.) stattfindet, stellt keine Diskriminierung dar, da auch diese Bestimmung gleichermaßen für sämtliche Bieter gilt. Es wird daher auch ein ausländischer Bieter bzw. ein ausländisches Produkt, wenn die Anforderungen nachgewiesen werden, nicht diskriminiert bzw. ausgeschlossen.

Zur RVS 05.03.12, welche im Übrigen nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlage wurde, wird angemerkt, dass hier nur auf die entsprechenden ÖNORMEN bzw. ONR-Regeln hingewiesen wird, konkrete Anforderungen aber nicht definiert werden. Auch hier wird darauf hingewiesen, dass sich die gewünschte Funktionsdauer aus der Verwendungsgruppe und der Markierungsstoffklasse ergibt, wobei sich die Markierungsstoffklasse aufgrund der Einsatzfreigabe ergibt. Im Regelfall werden den Markierungsstoffklassen spezielle Nassschichtdicken zugeordnet. Zur Konkretisierung bestimmt die erste Ergänzung des Auftraggebers je Markierungsstoffklasse eine bestimmte Nassschichtdicke, wobei in der dritten Ergänzung diese als Mindestwert, der bei Verwendung von 2‑Komponenten-Spritzplastiken unterschritten werden darf, angegeben wird. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin geht daher ins Leere und ist sie nicht beschwert. Darüber hinaus führt der Auftraggeber zu Recht aus, dass die RVS 05.03.12. eine Zusammenfassung der ONR-Regeln und ÖNORMEN darstellt und auch notifiziert ist. Darüber hinausgehende Regelungen enthält sie nicht. Sie kann daher herangezogen werden.

Hinsichtlich der Änderung des Leuchtdichtekoeffizienten bei Retroreflexion in Punkt 3.2.2. auf Seite 18 der Ausschreibungsunterlage wird ein Wert bei „weiß bei Nässe“ angeführt. Auch die ÖNORM EN 1436 stellt Anforderungen an diesen Leuchtdichtekoeffizienten bei Feuchtigkeit und bei Regen; einen Wert bei Nässe kennt sie nicht. Die ONR 22441 weist lediglich einen Leuchtdichtekoeffizienten bei Feuchtigkeit aus, bei Regen wird keiner ausgewiesen. Es ist daher die Angabe in der Ausschreibung im Sinne von „Feuchtigkeit“ zu lesen. Dies wurde auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung von Auftraggeberseite bestätigt. Es hat daher die Spezifikation entsprechend den angeführten Normen zu erfolgen. Weil die Ausschreibung eindeutig, vollständig und neutral erfolgen muss, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten (§ 96 Abs.1 BVergG 2006), ist zur Garantierung der Vergleichbarkeit der Angebote eine entsprechende Korrektur der Spezifikation erforderlich.

 

7. Im Grunde des eingebrachten Feststellungsantrages war der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 2 Abs.4 Z1 Oö. VergRSG 2006 zuständig, im Rahmen der von der antragstellenden Bietergemeinschaft geltend gemachten Beschwerdepunkte festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens … der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis bzw. dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Unter Beachtung des § 16 Oö. VergRSG 2006 war eine Feststellung gemäß § 2 Abs.4 aber nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war. Da die Antragstellerin aber konkret kein Angebot gelegt hat, also am Vergabe- und Zuschlagsverfahren nicht teilgenommen hat, kann daher vom Oö. Verwaltungssenat nicht festgestellt werden, dass der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde. Insbesondere war dabei zu berücksichtigen, dass grundsätzlich eine Teilnahme mit nicht freigegebenen Materialien nicht ausgeschlossen war. Es kann vom Oö. Verwaltungssenat nicht festgestellt werden, ob die Antragstellerin mit einer zumindest gleichwertigen Leistung und einem niedrigeren Preis angeboten hätte. Mangels eines konkreten Vorbringens bzw. konkreter Nachweise kann daher ein wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht festgestellt werden. Es war daher der Feststellungsantrag abzuweisen.

 

8. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Da spruchgemäß der Antrag abgewiesen wurde, steht auch ein Ersatz der entrichteten Gebühren nicht zu.

 

9. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Eingangsgebühren in Höhe von 69,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bismaier

 

 

 

Beschlagwortung zu VwSen-550356:

Ausschreibung, Vergabegrundsätze, Zuschlag, Ruhen des Verfahrens

 

Beschlagwortung zu VwSen-550375:

Ausschreibung; keine Feststellung der Rechtswidrigkeit, kein Einfluss auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens

 

Beachte:

Spruchpunkt II des Bescheides wurde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

VwGH vom 26.11.2010, Zl.: 2008/04/0023-6

 

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