Linz, 10.10.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine I. Kammer (Vorsitzende: Maga. Bissenberger, Berichter: Dr. Bleier, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des Herrn R V, geb., G, H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 29. Juni 2006, Zl. VerkR96-2510-2006, nach der am 10.10.2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird im Schuldspruch keine, im Strafausspruch jedoch mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 25 Tage ermäßigt wird.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 51 und 51e Abs.1 Z1 VStG.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich dem zur Folge auf 200 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt der Verfahrenskostenbeitrag.
Rechtsgrundlage:
§ 64 Abs.1 u. § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 3.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit 32 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 5.9.2006 um 15:45 Uhr in Freistadt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kleinkraftrad von der Pfarrgasse kommend bis zum Pfarrplatz in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand lenkte und er sich folglich gegenüber einem hierzu befugten Organ der Straßenaufsicht nach dessen Aufforderung weigerte, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
1.1. Der Schuldspruch wurde hier auf die Anzeige der PI Freistadt vom 7.9.2006, GZ A18985/01/2006, gestützt. Die Behörde erster Instanz folgte der Verantwortung des Berufungswerbers unter Hinweis auf das von ihr geführte Ermittlungsverfahren, insbesondere die Angaben des Zeugen D, nicht. Der Strafzumessung wurde unter Annahme eines Monatseinkommens von 600 Euro unter Hinweis auf § 19 VStG u. zwei einschlägige Vormerkungen als straferschwerend gewertet. Ferner wurde das Strafausmaß mit spezialpräventiven Überlegungen begründet. Rechtlich wurde auf den Strafrahmen gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO von 1.162 bis 5.813 Euro verwiesen.
2. In der dagegen fristgerecht bei der Behörde erster Instanz protokollarisch eingebrachten vollen Berufung bestreitet der Berufungswerber unter Hinweis auf seine Niederschrift vor der Behörde erster Instanz am 21.11.2006 die Lenkereigenschaft, nicht jedoch die Verweigerung der Atemluftuntersuchung an sich. Zum Beweis der fehlenden Lenkeigenschaft machte er Zeugen namhaft.
3. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige I. Kammer zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war angesichts der bestrittenen Tatsache der Lenkeigenschaft gemäß § 51e Abs.1 Z1 VStG erforderlich.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des Verfahrensaktes anlässlich der Berufungsverhandlung. Als Zeuge wurde J. P. D einvernommen. Mit Blick auf das Berufungsvorbringen wurde der Berufungswerber mit h. Schreiben vom 21.8.2007 auf seine offenbar irrige Rechtauffassung hinsichtlich der Strafbarkeit der Verweigerung schon bei bloßer Verdachtslage eines Lenkens aufmerksam gemacht. Der Berufungswerber reagierte auf dieses ihm nachweislich zugestellte Schreiben nicht und er blieb auch unentschuldigt der Berufungsverhandlung fern.
In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde hinsichtlich der offenkundig von der Behörde erster Instanz in verfehlter Weise der Entscheidung grundgelegten zwei einschlägigen Vormerkungen Rücksprache gehalten. Die Behörde reichte am 23.8.2007 einen Bericht per FAX nach, woraus sich jedoch ergibt, dass dem Berufungswerber letztlich für diese Entscheidung keine zum Tatzeitpunkt rechtskräftige einschlägige Vormerkung zur Last fällt.
4. Als erwiesen gilt, dass der Berufungswerber am 5.9.2006 um etwa 15.30 Uhr ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Moped im Stadtgebiet von Freistadt lenkte. Dort kam es in der Pfarrgasse auf Höhe des Hauses H zu einer linksseitigen Streifung des Zeugen D, welcher dort am Gehsteig als Fußgänger unterwegs war. Der Berufungswerber fuhr folglich noch ein kurzes Stück mit dem Moped auf dem Gehsteig und stellte dieses kurz danach dort ab. Er nahm den Helm ab und legte diesen auf den Boden, wobei der Zeuge ihm durch ein Handzeichen und Zuruf die unmittelbar vorher erfolgte Streifung signalisierte. Daraufhin ging der Berufungswerber zum Zeugen D und berührte diesen in drohender Gebärde mit beiden Händen am Oberkörper. Anschließend begab sich der Berufungswerber und dessen sich nicht an der kurzen Auseinandersetzung beteiligende Mitfahrer in das etwa 20 m entfernt gelegene Pub. Der Zeuge D verständigte sodann mittels Handy die Polizei vom Vorfall, wobei einige Minuten später vor dem Haus H, wo er über Anweisung der Polizei wartete, zwei Beamte eintrafen. Nach Schilderung des Zwischenfalls mit dem Mopedfahrer und der Aufnahme der Personaldaten des Zeugen, schaute der Berufungswerber aus dem Lokal heraus. Die Polizeibeamten begaben sich sodann zum Lokal, wo es in der Folge zu einer "Rempelei" mit dem Berufungswerber kam, welcher in der Folge festgenommen und zur Polizeiinspektion mitgenommen wurde.
Auf Grund der vom Polizeibeamten Sch beim Berufungswerber festgestellten Alkoholisierungsmerkmale erfolgte dessen Aufforderung zur Atemluftuntersuchung. Diese wurde vom Berufungswerber verweigert.
4.1. Dieses Beweisergebnis stützt sich auf die glaubwürdigen Angaben des Zeugen D, welcher im Rahmen der Berufungsverhandlung den Vorfall nicht der Wahrheitspflicht des § 289 StGB stehend gut nachvollziehbar schilderte. Vor allem besteht kein Zweifel daran, dass dieser Zeuge den Berufungswerber als den Mopedlenker zu identifizieren vermochte, der maximal eine viertel Stunde später von den Polizeibeamten beim Pub angetroffen und folglich festgenommen wurde. Keine Anhaltspunkte für Zweifel ergeben sich auch an den Angaben des Meldungslegers hinsichtlich der verweigerten Atemluftuntersuchung.
Der Berufungswerber bestreitet die Lenkeigenschaft, welche jedoch nach den Wahrnehmungen des Zeugen D unzweifelhaft feststeht.
Das lapidare Berufungsvorbringen, wonach er das Moped im fraglichen Zeitraum im Bereich des Pfarrplatzes in Freistadt nicht gelenkt habe, sondern er sich bereits vier Stunden lang im Gasthaus M (wo er vom Meldungsleger angetroffen wurde) aufgehalten habe, ist durch die klare und glaubwürdige Aussage des Zeugen D ohne jeden Zweifel widerlegt.
Bezeichnend ist, dass der Berufungswerber weder auf das ihm nachweislich zugestellte h. Schreiben vom 21.8.2007 reagierte und ebenfalls – trotz ausgewiesener Ladung – unentschuldigt der Berufungsverhandlung fern blieb. Auf die der Ladung angeschlossene Rechtsbelehrung ist an dieser Stelle ebenfalls hinzuweisen.
Seine Verantwortung muss daher vor dem Hintergrund der objektivierten Fakten und der Verletzung jeglicher Mitwirkungspflichten als reine Schutzbehauptung abgetan werden.
5.1. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die o.a. zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Behörde erster Instanz verwiesen werden.
Ein Lenker ist schon bei bloßem Verdacht einer Lenkertätigkeit in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand verpflichtet, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen.
Das Organ der Straßenaufsicht war daher zum Ausspruch der Atemluftuntersuchung berechtigt und der Aufgeforderte dazu, sich dieser zu unterziehen, verpflichtet (vgl. VwGH 11.7.2001, 97/03/0230 mit Hinweis auf 23.5.2000, 2000/11/0029 und VwGH 24.2.1993, 91/03/0337).
Im gegenständlichen Fall bildeten die Anzeige eines Fußgängers betreffend einer auffälligen Lenkereigenschaft in Verbindung mit den bei der Anhaltung festgestellten Symptome ein so starkes Indiz einer möglichen Alkoholbeeinträchtigung, dass hier nicht nur eine Aufforderung und letztlich auch der Tatvorwurf der Verweigerung zu Recht erhoben zu erachten ist. Selbst wenn der Berufungswerber im Lokal zwischenzeitig Alkohol getrunken hätte, hätte ihn dies nicht von seiner Verpflichtung, der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung nachzukommen, befreit.
5.2. Strafzumessung
Nach § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, heranzuziehen.
Auf Grund der Tatsache, dass nur eine einschlägige Vormerkung als straferschwerender Umstand zum Tragen kommt, und dem sich bloß mit 600 Euro ergebenden Monatseinkommen, erweist sich das hier von der Behörde erster Instanz verhängte Strafausmaß als überhöht.
Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Straferkenntnisses die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140 mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).
Diese Strafe war damit herabzusetzen.
Da jedoch der Berufungswerber jegliche Einsicht bzw. jegliches Unrechtbewusstsein zu entbehren scheint, ist eine die Mindeststrafe doch deutlich übersteigende Geldstrafe indiziert.
Gegen den Berufungswerber wurde zwischenzeitig neben mehreren anderen Verstößen gegen Vorschriften des Straßenverkehrs in Verbindung mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen – trotz eines diesbezüglichen Verbotes – wegen einer nach diesem Vorfall erfolgten Alkofahrt (laut Vormerkregister: VerkR96-2921-2006, 21.11.2006) eine Geldstrafe von 2.000 Euro verhängt, sodass eine Reduzierung der hier verfahrensgegenständlichen Geldstrafe auf ebenfalls dieses Ausmaß sachgerecht erscheint. Dieses Strafausmaß ist hier insbesondere auch aus Gründen der Spezialprävention geboten. Die Ersatzfreiheitsstrafe war angesichts des eher geringen Einkommens im Verhältnis zur Geldstrafe etwas höher zu halten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Maga. Bissenberger
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