VwSen-251592/50/Lg/RSt

Linz, 22.10.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 12. Oktober 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K F, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. T T, 41 R, H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Rohrbach vom 21. Juni 2007, Zl. SV96-15-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.                    Der (Straf-) Berufung wird Folge gegeben. Die Geldstrafen werden auf achtmal je 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf achtmal je 12 Stunden herabgesetzt.

 

II.                  Die Beiträge zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigen sich auf achtmal je 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 20 VStG.

Zu II.:  §§ 64 ff  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) acht Geldstrafen zu je 2.000 Euro bzw. acht Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 120 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der F K GmbH in 41 A, zu verantworten habe, dass vom 7.8.2006 bis 26.9.2006 die polnischen Staatsangehörigen T W S, E J P, T A P, W J Z, R P K, D C und Z K B und vom 1.9.2006 bis 26.9.2006 den polnischen Staatsangehörigen S M G beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Zollamtes Linz vom 18.12.2006 samt Beilagen, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.1.2007, die Niederschrift mit dem Bw vom 9.2.2007, die Niederschrift mit M R vom 19.3.2007 sowie auf die abschließende Stellungnahme des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 4.5.2007.

 

Im Ergebnis wird die Tätigkeit der Ausländer für die F K GmbH als arbeitnehmerähnliche Beschäftigung (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) qualifiziert. Dazu wird folgender Sachverhalt festgestellt:

 

• Bei Arbeitseinteilung und Arbeitseinsatz auf den Baustellen habe die vorgeblich unterschiedliche Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber/Auftraggeber und Arbeitnehmer/Werkvertragsnehmer keinerlei Berücksichtigung gefunden.
• Die Baustellen seien vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zugeteilt worden. Es habe täglich um 6.00 Uhr eine Besprechung über die zu erledigenden Arbeiten und Baustellen in den Räumlichkeiten der Firma F GmbH stattgefunden. Anschließend sei von der Firma gemeinsam mit anderen Auftragnehmern zu den einzelnen Baustellen gefahren worden. Treffpunkt am Abend sei wieder das Betriebsgelände der Firma F gewesen.
• Es seien Kontrollen bezüglich Arbeitszeit, Arbeitserfolg und Arbeitsqualität erfolgt.
• Die Abrechnung der Baustellen sei nicht durch den Auftragnehmer sondern durch eine Bedienstete (Bürokraft) der Fa. F GmbH erfolgt.
• Die Bezahlung sei nach Leistung (Quadratmetern) erfolgt.
• Das nach Aussagen der Ausländer selbst erworbene Kleinwerkzeug sei geringwertig gewesen. Das verwendete Material sei vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt worden.
• Vom Auftraggeber sei ein Fahrzeug zur Verfügung gestellt worden, um auf die entsprechenden Baustellen zu fahren, wobei öfters ein Lehrling des Auftraggebers mitgenommen worden sei. Dieser Lehrling der Firma F GmbH habe zum Teil mit dem Auftragnehmer gemeinsam gearbeitet, um die Schwarzdeckerarbeit zu lernen. Der Auftragnehmer sei dabei praktisch als Lehrherr aufgetreten.
• In 41 K, M, habe sich kein Büro befunden, sondern lediglich eine Schlafstelle. Diese sei von den gegenständlichen Ausländern, welche alle die gleiche Tätigkeit bei der Firma F ausgeübt hätten, geteilt worden.
• Es sei nicht nur der Mietvertrag mit dem Vermieter (Familie B) vom Auftraggeber abgeschlossen worden, auch die monatliche Miete für die gegenständlichen acht Ausländer sei von der Firma F bezahlt worden.

 

Den Nachweis, dass die Ausländer eine wirtschaftlich selbstständige unternehmerische Tätigkeit entfalteten, habe der Bw (zB durch Beibringung von Buchhaltungsunterlagen, Anboten, Abrechnungen und sonstiger einschlägiger Korrespondenz) nicht erbringen können. Vielmehr habe es den Ausländern an den einfachsten technischen und organisatorischen Einrichtungen und Möglichkeiten in ihrer Unterkunft, welche lediglich als Schlafstelle und sehr eingeschränkte Wohnmöglichkeit ausgestaltet gewesen sei (zB Erreichbarkeit nur mittels B-Free-Handy eines deutschkundigen Polen) gemangelt. Die im Büro des Bw verfassten Preislisten „Bitumen“ und „Plane“ seien als Beweismittel untauglich.

 

Mit Bescheid des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 17.10.2006 sei („zB“) dem E J P der Antrag auf Vergabe einer Steuernummer – unter Hinweis auf die Umgehung des AuslBG – abgewiesen worden.

 

Hinsichtlich der Haftung und Gewährleistung (sogenannte „Haftrücklässe“), welche vereinbart worden seien, sei anzumerken, dass dieses für eine selbstständige Erwerbstätigkeit sprechende Element, im Hinblick auf die Zahl, Stärke und Gewicht im Vergleich zu den für eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung sprechenden Momente deutlich in den Hintergrund trete.

 

Aus dem Gesamtbild des Sachverhaltes gehe eindeutig hervor, dass die vorgeblichen Werkvertragsnehmer nicht ein Werk (verrichtet hätten), sondern wie Dienstnehmer ihre Arbeitkraft geschuldet hätten. Insgesamt könne davon ausgegangen werden, dass die Ausländer dem Willen des Auftraggebers in gleicher Weise unterworfen gewesen seien, wie dies bei einem typischen Dienstnehmer der Fall sei.

 

Die Beschäftigung bzw. Tätigkeit der Ausländer im großteils übereinstimmend, schlüssig und lebenspraktisch dargelegten Art und Umfang (welche einer der heutigen Arbeitswelt insbesondere der Baubranche typischen unselbstständigen „Arbeiter-Partie“ entspreche) sei vom Bw im Grunde nicht bestritten worden.

 

Den Ausländern habe in weit überwiegendem Maße die persönliche Dispositionsmöglichkeit hinsichtlich eines zeitlichen und selbstbestimmten Arbeitsablaufes gefehlt. Vielmehr sei die zu verrichtende Tätigkeit vom Bw oder von dem vom Bw beauftragten Herrn R im Rahmen eines vorliegenden Unterstellungsverhältnisses angeordnet, überwacht und kontrolliert worden. Es sei daher zusammengefasst nicht von einer eigenen unternehmerischen Struktur der Beschäftigten, sondern einer faktischen Unterordnung dieser in einen fremden Unternehmensorganismus auszugehen.

 

Die Taten seien dem Bw auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen, da er es versäumt habe, sich bei zuständigen Stellen (zB dem Arbeitsmarktservice) über die Rechtslage zu erkundigen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe wird von einem Einkommen von 2.500 Euro brutto monatlich sowie von einer Sorgepflicht für eine Gattin und zwei minderjährige Kinder ausgegangen.

 

Ergänzend wird angeführt, dass nach einem im Akt erliegenden Bericht der Grenzpolizeiinspektion Rohrbach vom 16.6.2007 mittlerweile für fünf der gegenständlichen Ausländer gültige Beschäftigungsbewilligungen vorlägen.

 

2. In der Berufung wird dazu zunächst vorgebracht, aufgrund der Situation bei der öffentlichen Auftragsvergabe seien Unternehmer gezwungen, möglichst billig anzubieten und daher nach preisgünstigen Varianten zu suchen.

 

Anlässlich der Darstellung einzelner Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes wird darauf verwiesen, dass die gegenständlichen Rechtsverhältnisse zwischen der F K GmbH und den einzelnen Ausländern keine arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnisse darstellen würden, sondern Rechtsverhältnisse zwischen einem Unternehmer und Subunternehmern. Die Pflicht zur Erfüllung von Anweisungen führe nicht zwingend zur Annahme arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse, wie das Beispiel des Substituten eines Rechtsanwaltes zeige. Die Arbeitseinteilung und der Arbeitseinsatz sowie die täglichen Besprechungen der Baustelle indiziere nicht Arbeitnehmerähnlichkeit, sondern seien auch im Verhältnis zwischen Unternehmer und Subunternehmer notwendig. Der Verwendung des Materials des Auftraggebers dürfe keine unangemessene Bedeutung zugemessen werden. Die Kontrolle hinsichtlich Art, Ort und Zeit der jeweiligen Dienstleistung spreche keineswegs für Nichtselbstständigkeit, sondern, da für die Gewährleistung erforderlich, eher für die Selbstständigkeit der Ausländer. Die Vornahme der Abrechnung durch den Auftraggeber sei verfahrensökonomisch und branchenüblich und weise daher nicht auf Arbeitnehmerähnlichkeit hin. Das vereinbarte Entgelt sei ein nach Quadratmeterpreisen berechneter Werklohn; das wirtschaftliche Risiko des Zeitaufwandes trage daher der Subunternehmer. Die Verwendung von Fahrzeugen des Auftraggebers und die Unterkunftgewährung spreche nicht gegen Selbstständigkeit, da die Ausländer nicht verpflichtet gewesen seien, dies in Anspruch zu nehmen. Sie seien nicht verpflichtet gewesen, zu einem bestimmten Zeitpunkt irgendwo zu erscheinen und hinsichtlich ihrer Zeiteinteilung weisungsfrei gewesen.

 

Die Polen hätten „Ich-AGs“ gegründet. In Polen läge für jeden einzelnen Ausländer eine Gewerbeberechtigung und eine Sozialversicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der Gewerbetreibenden vor.

 

Die Behörde habe den jeweiligen Werkvertrag mit den einzelnen Ausländer unberücksichtigt gelassen. Dieser sehe vor, dass hinsichtlich der Gestaltung der Tätigkeit, des Tätigkeitsortes und der Zeiteinteilung kein Weisungsrecht des Auftraggebers bestehe. Gemäß § 3 des Werkvertrages sei vorgesehen, dass der Auftragnehmer im Fall der Verhinderung für eine fachlich qualifizierte Vertretung zu sorgen habe, wobei er die Kosten und den Erfolg der Vertretung selbst zu tragen und zu verantworten habe. Gleichzeitig sei der polnische Auftragnehmer verpflichtet, die aus diesem Vertrag resultierenden Verpflichtungen auf den Vertreter zu überbinden.

 

Bezüglich des Werklohnes sehe der Werkvertrag vor, dass einerseits nach der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden bezahlt werde, wobei hiebei der Auftragnehmer lediglich eine Dienstleistung zu verrichten habe. Dass sogar abweichend von dieser Vereinbarung ein Quadratmeterpreis vereinbart wurde, spreche noch mehr für die Selbstständigkeit der polnischen Unternehmer.

 

Bezüglich der Abgaben und Sozialversicherung hätten es die polnischen Unternehmer übernommen, für die rechtmäßige Versteuerung des Honorars sowie für die Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge bzw. den Abschluss einer eventuellen Pflichtversicherung zu sorgen.

 

Bei Berücksichtigung des Werkvertrages hätte die Behörde daher festzustellen gehabt, dass gegenständlich kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden habe.

 

Zur subjektiven Tatseite wird festgehalten, dass sich der Bw bei der Wirtschaftskammer und bei Standeskollegen hinsichtlich der Beschäftigung polnischer Unternehmer erkundigt habe. Nach der ihm erteilten Auskunft wäre eine Beschäftigung zulässig, wenn diese im Rahmen einer Selbstständigkeit ausgeübt werde. Im Übrigen werde bestritten, dass das Arbeitsmarktservice zuständige Stelle für die Klärung der Rechtsfrage sei, ob ausländische  Unternehmer und Dienstleister in Österreich arbeiten dürfen. Für den Beschuldigten sei nur der Weg offen gestanden, sich bei der Wirtschaftskammer entsprechend zu erkundigen, welche über eine Rechtsabteilung verfüge und sich mit solchen Rechtsfragen auseinandersetze. Daher sei der Bw seiner Erkundigungspflicht nachgekommen. Es fehle daher (auch) an der subjektiven Tatseite.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 18.12.2006 seien mit den gegenständlichen acht Ausländern aufgrund einer Anzeige der BH Rohrbach als Gewerbebehörde Niederschriften aufgenommen worden. Dabei habe Folgendes festgestellt werden können:

 

Die acht polnischen Schwarzdecker hätten jeweils einen österreichischen Gewerbeschein bei der BH Rohrbach erwirkt und seien danach vom Bw für die F K GmbH mittels „Werkvertrags“ angestellt worden. Vom Vorliegen eines wirklichen Werkvertrages könne nicht die Rede sein, da die Ausländer vollständig in die Organisation des Betriebes integriert seien, völlig weisungsgebunden seien und keinerlei anderen Auftraggeber neben der K F GmbH hätten bzw. haben können.

 

Nach übereinstimmenden Aussagen sowohl des Beschäftigers als auch der Beschäftigten habe folgender Sachverhalt festgestellt werden können:

 

Die Ausländer seien im Haus von B E in M, 41 K, unterbracht. B E sei der Bruder des Beschäftigers. Der Bw bezahle dafür pro Monat 400 Euro an seinen Bruder als Miete. Die Ausländer müssten keine Miete bezahlen. Sie würden regelmäßig mit dem Bus der F K GmbH zur Firma und ihrer Unterkunft fahren. Der Bus bleibe dann über Nacht am Parkplatz der Unterkunft stehen. Bei der Fahrt zur Firma würden die Ausländer regelmäßig auch andere Mitglieder der Firma F K GmbH zur Arbeit mitnehmen (2 Lehrlinge). Das gesamte Arbeitsmaterial und auch das Werkzeug würde aus der Firma des Beschäftigers stammen. Der Meister oder der Vorarbeiter der Firma sei ständig bei den Arbeiten dabei und führe die Aufsicht. Die Ausländer würden auf Stundenbasis entlohnt und müssten dafür genaue Stundenaufzeichnungen beibringen (Abfahrt von der Firma in der Früh, Arbeitsbeginn auf der Baustelle, Zeit der Mittagspause, Abfahrt von der Baustelle und Ankunft in der Firma). Pro Stunde erhielten sie 15 Euro. Pro Arbeitstag (Montag bis Samstag) würden sie durchschnittlich 12 Stunden arbeiten. Die Ausländer müssten sich bei Arbeitsbeginn und Ende, bei Fernbleiben, Krankheitsfall etc. bei der Firma melden. Es seien bisher keine Honorarnoten gelegt worden, die Abrechnung erfolge über die Sekretärin der F K GmbH. Die Ausländer würden außer für die F K GmbH keinerlei anderer Tätigkeit nachgehen. Sie würden nur über einen österreichischen Gewerbeschein verfügen, nicht jedoch über polnische Gewerbescheine.

 

Laut Auskunft der BH Rohrbach als Gewerbebehörde (Schreiben vom 18.9.2006) hätten die Ausländer mit dem Standort 41 K, M, jeweils ein freies Gewerbe angemeldet (laut beiliegenden Registerauszügen: Entstehung: 7.8.2006 – Ausnahme G: 1.9.2006).

 

Laut einem Polizeibericht vom 14.9.2006 hätten (so das Schreiben der BH Rohrbach vom 18.9.2006) die Ausländer mit der Spenglerei/Dachdeckerei F einen Arbeitsvertrag abgeschlossen, um dort zu arbeiten (der angesprochene Bericht liegt jedoch nur fragmentarisch dem Akt bei).

 

Dem Akt liegt ferner eine von Beamten des Zollamtes Linz mit dem Bw aufgenommene Niederschrift vom 26.9.2006 bei. Darin ist festgehalten:

„F: Wie haben Sie Kontakt zu den polnischen Arbeitern, die Sie beschäftigen, aufgenommen?

A: Mein Bruder hat in Moskau eine Firma, der hat die Polen dort kennen gelernt. Er war mit ihrer Arbeit sehr zufrieden und hat sie mir empfohlen. Ich habe mich dann bei der Wirtschaftskammer erkundigt, dass sie bei uns arbeiten dürfen. Bei der Wirtschaftskammer bekam ich die Auskunft, dass es eine polnische Firma sein muss, damit die über Leasing herinnen arbeiten können. Dann habe ich mich bei den Kollegen erkundigt, das funktioniert doch nicht so, die müssen alle selbstständig sein, um dort arbeiten zu können. Wir haben gesagt, ihr müsst euch darum kümmern, ihr müsst selbstständig sein, die haben einen Rechtsanwalt oder Dolmetscher, J W, in Wien, ich erkenne seine Visitenkarte, der hat das für die Polen in die Wege geleitet. Ich habe mit J W Kontakt gehabt, denn für mich musste alles rechtens sein.

F: Geld hat Hr. W von Ihnen keines verlangt?

A: Nein.

F: Wie viele Polen sind momentan bei Ihnen beschäftigt?

A: Bei mir sind momentan 8 Polen beschäftigt, das sind S T, P T, P E, Z W, K R, G S, C D, B Z.

F: Seit wann arbeiten die Polen bei Ihnen?

A: Seit 7.8.2006, nachdem die Gewerbeberechtigung vorgelegen sind.

F: Gibt es Verträge mit den Polen oder Übereinkommen, Werkverträge?

A: (Sekretärin) Sie sind gerade in Ausarbeitung mit Hr. J W, der stellt etwas zusammen.

A: Ich werde die Werkverträge nachreichen, sobald sie vorliegen, bisher gibt es nur mündliche Vereinbarungen.

F: Wie ist das in der Praxis, wie arbeiten die Polen hier?

A: Die Polen kommen in der Früh mit ihrem eigenen Bus oder fahren mit einem Fahrzeug der Firma. Auf der Strecke nehmen sie auch andere Mitarbeiter mit, zB zwei Lehrlinge. Die Polen arbeiten zu 95 % auf einem Flachdach. Ab und zu montieren sie auch ein Blech, aber sonst machen sie nur Flachdächer, hauptsächlich große Baustellen. Z.B. haben sie bei der HTL P das Flachdach gedeckt oder den Kindergarten in H, L. Ich habe mit den betreffenden Baustellen die Werkverträge für meine Firma geschlossen. Das Material holen sie sich aus meinem Lager, sie haben ein bisschen Werkzeug, aber das meiste Werkzeug haben sie von mir. Jeder Pole hat eine eigene Werkzeugkiste. Dann fahren sie auf die Baustelle, ich sage ihnen, auf welche Baustelle sie fahren sollen. Der Meister, R M, 41 U 1, fährt auch mit auf die Baustelle. Es fährt auch noch ein Vorarbeiter meiner Firma mit. Die Polen erledigen die Arbeiten auf den Flachdächern, die anfallenden Spenglerarbeiten machen meine Leute.

F: Wie ist das mit der Entlohnung?

A: Entweder auf Stundenbasis oder nach m² wird die Entlohnung bemessen. Sie geben mir die Stunden bzw. m² bekannt und dann wird von meiner Sekretärin, Fr. E R, 41 T, ausbezahlt. Je nach vereinbartem m²-Preis oder Stundenpreis. Der Stundenpreis beträgt ca. € 15,-. Mir ist der m²-Preis lieber, weil dann können sie sich Zeit lassen.

F: Wie erfolgt die Einteilung der Baustellen?

A: Das mache ich oder Hr. R. Sie haben ein 10er-Radl, dann haben sie wieder frei und fahren heim.

F: Wer trägt das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko?

A: Ich stehe dafür gerade, aber die Polen müssen mir das ersetzen. Wenn es etwas hat, gebe ich das weiter.

F: Wo sind die Polen untergebracht?

A: Die Polen sind in M, bei meinem Bruder B E, untergebracht. Mein Bruder und ich haben das gemeinsam arrangiert, und es kommt auch nicht so teuer. Ich zahle € 400,- Miete pro Monat für die Unterkunft der polnischen Arbeitnehmer an meinem Bruder.“

 

Ferner liegt die Kopie eines Stundenberichtes für Z B bei für die Zeit von Montag, 4.9.2006 bis Samstag, 9.9.2006, mit den Spalten Abfahrt Firma, Beginn Baustelle, Mittag, Abfahrt Baustelle, Ankunft Firma, Stunden gearbeitet. In der Spalte Stunden gearbeitet finden sich neben den zunächst eingetragenen Summen weitere, offenbar die Summe der täglichen Arbeitszeit bezeichnete Zahlen, welche jeweils etwas niedriger liegen (zB statt 16,5: 15). Einmal ist eingetragen „12+Std. Werk“.

 

Weiters ist dem Strafantrag beigelegt ein Aktenvermerk des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr (Katharina Weidinger). Dieser hat folgenden Wortlaut:

 

„Aktenvermerk über die Befragung anlässlich einer Neuaufnahme von P E J, 41 K, M.

Am 7. August 2006 sind in der Gewerberegisterdatenbank 8 Subjektzuordnungen von 8 polnischen Staatsbürgern betreffend Eröffnung eines Gewerbebetriebes eingegangen. Bis 21. September 2006 kam von ihnen keine Meldung bzgl. Vergabe einer Steuernummer, worauf telefonisch mit Herrn P E J ein Termin für 28. September 2006 zur persönlichen Vorsprache aller 8 Betroffenen vereinbart wurde. Am 27. September 2006 meldete sich Herr P bei Herrn G und teilte ihm mit, dass nur er zum vereinbarten Termin vorsprechen kann, da die anderen Landsleute noch unbedingt diese Woche eine Baustelle fertig machen müssen.

 

Herr P E J hat dann am 28. September 2006 persönlich beim Finanzamt Rohrbach vorgesprochen. Er hat den Fragenkatalog betreffend Gewerbescheine EU-Ausländer bereits ausgefüllt mitgebracht. Auf die Frage, woher er den Fragenkatalog habe, gab er an, dass er in Wien eine Ansprechperson, Herrn J W, 10 W, M, habe. Herr P gab mir die Visitenkarte und Kassabelege zur Einsicht. Auf Anraten eines Bekannten ist Herr P zu Herrn W nach Wien gekommen. Im vorgelegten Fragebogen waren zum Teil unleserlich geschriebene Wörter dabei, welche mir Herr P aber nicht entziffert und wiedergeben (!!!) konnten. Offene Fragen auf dem Fragenkatalog wurden von mir im Zuge der Amtshandlung am vorgelegten Fragebogen ergänzt.

 

Auf die Frage der jetzt aktuellen Baustelle antwortete er, dass er das nicht weiß, da er bis 26.09.2006 in Polen und am 27.09.2006 bei Herrn W in W war.

 

Auf die Frage, wie und warum die ganze Truppe nach Österreich gekommen ist, gab Herr P an, dass er in Moskau schon mit Herrn B E aus Kollerschlag gearbeitet habe. Dieser war mit seiner Arbeit sehr zufrieden und habe sie dann an seinen Bruder, Herrn K F (geb. B) aus A vermittelt. Voraussetzung für den Beginn des Arbeitsverhältnisses mit Herrn F war, dass er sich um ein Quartier für die ganze Gruppe kümmert. Somit haben sie eine Schlafstelle beim Bruder und dessen Gattin, B E und Annelen in Mistlberg bekommen.

 

Mit Herrn P wurde vereinbart, dass am 5. Oktober 2006 die anderen 7 polnischen Arbeiter vorsprechen. Er wird dann auch seinen Reisepass vorlegen.

 

Folgende Diskrepanzen sind aufgefallen:

 

Herr P konnte einige Aussagen im Fragebogen, den er erst am Vortag in Wien vorbereitet hatte, nicht mehr wiedergeben, womit die Vermutung nahe liegt, dass die darin ursprünglich gemachten Angaben nicht alle richtig waren.

 

Beim Telefonat am 27.9.2006 sprach Herr P von einer Baustelle, die noch unbedingt diese Woche fertiggestellt werden sollte. Bei seiner Vorsprache am 28.9.2006 wusste er nichts mehr von der aktuellen Baustelle.

 

Die am 28.9.2006 im Finanzamt Rohrbach getätigten Aussagen decken sich nicht mit den Aussagen bei der KIAB am 25.9.2006.“

 

Dem Strafantrag liegt ferner ein „Rahmenwerkvertrag“, abgeschlossen zwischen der F K GmbH und E J P bei. Unterzeichnet ist der Vertrag von beiden Parteien (Fa. F, E P) am 27.9.2006. Unter dem Titel „Rahmenwerkvertrag“ ist eingetragen: „Ab 08.08.2006 bis 31.12.2006“. Der Vertrag hat folgenden Text:

 

„Präambel

 

der AN ist selbstständiger Unternehmer und verfügt über Gewerbeberechtigung im Bereich Schwarzdecker.

 

Der AG ist selbstständiger Unternehmer und verfügt über die Gewerbeberechtigung im Bereich Dachdecker, Bauspengler und Kupferschmiede.

 

Es ist in der Vergangenheit aus organisatorischen Gründen (insbesondere aufgrund der Auftragslage) immer wieder erforderlich gewesen, dass zur fristgerechten Fertigstellung von Baustellen der AG sich Subunternehmer bedienen musste.

 

Für derartige Zwecke wird nunmehr der nachstehende Rahmenvertrag abgeschlossen und Folgendes vereinbart:

 

I.                     Vertragsgegenstand

 

Der AN übernimmt in eigener Organisation und Verantwortung aufgrund gesonderter Abrufe Aufträge im Bereich Schwarzdecker.

 

II.                   Verrechnungsbedingungen

 

Der AN erhält alle zwei Wochen eine Anzahlung der geleisteten Stunden oder bei größeren Bauvorhaben Flächenabrechnung und bei Fertigstellung der Baustelle erfolgt prüffähige Schlussrechnung mit Stunden- od. Flächenabrechnung.

 

III.                  Haftung bzw. Gewährleistung

 

Es ist ausdrücklich vereinbart, dass der AN für die jeweils übernommenen Arbeiten die volle Haftung und Gewährleistung für die sach- und fachgerechte Ausführung des Gewerkes übernimmt.

 

IV.               Personal

 

Es ist ausdrücklich vereinbart, dass der AN verpflichtet ist, für die jeweiligen Baustellen das notwendige Personal beim AG anzufordern, welches für die konkreten Aufgaben geeignet ist.

 

Es ist seitens AN sicherzustellen, dass das im konkreten Fall erforderliche Werkzeug sowie insbesondere auch sämtliche erforderlichen Sicherheitseinrichtungen vorhanden sind.

 

Der AN ist eine geeignete Person, die die gesamte Organisation und Abwicklung der Baustelle in Kooperation mit einem vom AG namhaft gemachten Beauftragten übernimmt.

 

V.                 Abnahme

 

Für die Abnahme des jeweils vom AN übernommenen Gewerks ist ein gemeinsamer Termin zu vereinbaren, bei welchem allfällige Mängel in einem gemeinsamen Protokoll festzulegen sind. Ab diesem Datum beginnt die Gewährleistungsfrist für das Gewerk des AN zu laufen.

 

VI.               Sonstiges

 

Soweit in diesem Rahmenvertrag nichts Abweichendes geregelt ist, gelten die in den jeweiligen Abrufen durch den AG festgelegten Bedingungen.“

 

Dem Strafantrag liegen ferner zwei „Fragenkataloge zur Selbstständigkeit von EU-Ausländern“ bei.

 

Eines der Formulare (datiert mit 25.9.2006) betrifft K R, ist aber von mehreren Ausländern unterschrieben. Darin ist festgehalten:

 

F: Verstehen Sie die deutsche Sprache?

A: ja, ca. 60 – 70 %.

F: Können Sie diese lesen?

A: ja, aber ich verstehe nicht.

F: Wann sind Sie nach Österreich gekommen?

A: 07.08.2006.

F: Warum sind Sie nach Österreich gekommen?

A: arbeiten

F: Aus welchem Grund haben Sie in Österreich ein Gewerbe angemeldet?

A: muß legal arbeiten, muß passen

F: Wer war Ihnen bei den Behördenwegen behilflich bzw. wie viel mussten Sie dafür bezahlen?

A: alleine, versteht die Frage nicht. Ein Rechtsanwalt in W, J W, M, 10 W, ADVOKAT, Tel.Nr. /

F: Haben Sie für diese Kosten einen Beleg erhalten?

A: will nicht sagen – guter Freund

F: Wer ist Ihr Auftraggeber?

A: F – Schwarzdecker, A, 41 A

F: Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt?

A: Herr F oder M, Name vom M M

F: Mit welchen Auftraggebern haben Sie Verträge abgeschlossen?

A: nur mit F – keine andere Firma

F: Ansprechperson?

A: Meister M, Chef K (C) F

F: Wenn Sie einen schriftlichen Vertrag unterschrieben haben: Haben Sie diesen verstanden? Welche Tätigkeiten wurden vereinbart?

A: ja, was Arbeit, wie lang und Euro bzw.: was darauf ist, Pappe, Folie, alte weg machen neu.

F: Seit wann arbeiten Sie für Ihren Auftraggeber?

A: 07.08.2006

F: Gibt es mündliche Zusatzvereinbarungen?

A: nein

F: Was wurde vereinbart?

A: nur Pappe auflegen und kleben neu, alte weg machen oder ganze neue Pappe machen.

F: Auf welchen Baustellen?

A: hier a bisserl, L, C oder M hat gesagt, Adresse und hat gesagt was muß machen, immer kleine Baustelle, nicht groß, nur zwischen halbe Tag bis zwei Tage, nix groß.

F: Wie lange sollen/wollen Sie für ihn arbeiten?

A: nein, 10 Stunden genug am Tag, so gut Wetter immer für C arbeiten, wenn Regen nicht mehr arbeiten, Schnee nichts mehr arbeiten.

F: Wo wohnen Sie?

A: M, K

F: Wie sind Sie zu dieser Wohnung gekommen?

A: Anna B arbeitet mit Männer aus Russland – war frühere meine Chef, ich kenne sie (Bauleiter)

F: Wohnen Sie alleine?

A: mit allen Männern lt. Liste: S, P T., P E., Z, K, G, C, B

F: Wer ist der Vermieter der Wohnung?

A: A B, M, Kollerschlag.

F: Wem müssen Sie die Miete bezahlen?

A: C F ist Bruder von A B und bezahlt Miete für uns

F: Wie hoch ist diese?

A: keine Ahnung

F: Wo ist der Standort Ihres Gewerbes?

A: M, K

F: Welche Werkzeuge brauchen Sie für die Ausübung Ihres Gewerbes?

A: Flämmer, Messer, Zollstock, Schaufel, Besen

F: Wer stellt dieses Werkzeug zur Verfügung?

A: C F – alles F

F: Wer stellt Ihnen das Arbeitsmaterial zur Verfügung?

A: alles F, ich nichts wollen von Polen, Pappe

F: Kaufen Sie Arbeitsmaterialien ein?

A: nein

F: Wer sagt Ihnen, auf welcher Baustelle Sie arbeiten sollen?

A: C oder M – nein nur C, M ist Bauleiter

F: Wer sagt Ihnen, wo Sie auf dieser Baustelle arbeiten sollen?

A: C oder M, bei größeren Baustellen fährt M mit

F: Wer sagt Ihnen, welche Arbeiten Sie ausüben sollen?

A: M

F: Haben Sie Mitarbeiter?

A: nein

F: Werden Sie bezüglich der Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert?

A: M oder C

F: Wenn ja, von wem?

A: M oder C

F: Müssen Sie sich bei Arbeitsbeginn und Arbeitsende melden?

A: ja

F: Wenn ja, bei wem?

A: M oder C

F: Können Sie kommen und gehen wann sie wollen?

A: nein, M oder C sagen

F: Müssen Sie melden, wenn Sie krank sind oder auf Urlaub gehen?

A: M oder C, ist besser C, C ist Chef

F: Können Sie sich durch eine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen?

A: nein

F: Welches Entgelt bekommen Sie?

A: € 12,- pro Stunde, 160 Stunde pro Monat oder 150 Stunde wenn Monat kürzer, weil Wetter schlecht

F: In welcher Form wird abgerechnet?

A: alles muß Fa. F K schreiben. Zettel jeder Woche abgerechnet. Eine Frau Sekretärin gucken und schauen und schreiben, kontrollieren und rechnen

F: Wann und wie und vom wem wird ausbezahlt?

A: immer 2 Woche fahre nach Hause Polen und bringe Geld Frau nach Hause, von C, wenn nicht da, dann Sekretärin. Gleich Geld auf Hand.

F: Wer trägt das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko?

A: nein, alles normal, kein Problem

F: Haben Sie bereits Honorarnoten gelegt?

A: nein, macht Sekretärin von C

F: Beziehen Sie außer den Einkünften aus dem Werkvertrag noch andere Einkünfte?

A: nein, nur C

F: Wie viel Steuer zahlen Sie in Ihrem Herkunftsland?

A: nein, alles hier

F: Sind Sie in Ihrem Herkunftsland sozialversichert?

A: nein, jetzt nichts, arbeiten in Austria

F: Ist die Anmeldung in Österreich bei der Sozialversicherung bereits erfolgt?

A: ja

F: Besitzen Sie in Ihrem Herkunftsland einen entsprechenden Gewerbeschein?

A: nein

 

Es findet sich auf diesem Fragebogen folgende Notiz:

„Diese Angaben von Seite 1/7 bis 6/7 sind für alle 8 Arbeiter lt. S T, P T, P E, Z W, K R, G S, C D, B Z lt. Telefonat mit Dolmetscher Herrn J W /.“

 

Der Fragenkatalog ist auf jeder Seite von R K unterschrieben, auf anderen Seiten auch von weiteren Ausländern.

 

Dem Strafantrag liegt ein weiterer „Fragenkatalog Gewerbescheine EU-Ausländer“, aufgenommen mit P E J, bei. Dieser ist undatiert. Weiters ist unklar, inwieweit die Eintragungen vom Ausländer selbst stammen.

 

Dem Akt liegt ferner ein Bescheid des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 17.10.2006 betreffend P E J bei. In diesem Bescheid wird der Antrag auf Vergabe einer Steuernummer anlässlich der Eröffnung/Beginn eines Gewerbebetriebes abgewiesen. Begründet wird dieser Bescheid damit, dass der Rahmenwerkvertrag eine Umgehung des AuslBG darstelle.

 

Die Begründung deckt sich in den angeführten Punkten mit der Begründung des hier angefochtenen Straferkenntnisses betreffend den unter § 2 Abs.2 lit.b AuslBG zu subsumierenden Sachverhalt. Abschließend wird ausgeführt, dass, wenngleich die Formalvoraussetzungen (Gewerbeschein, Anmeldung zur Sozialversicherung der selbstständig Erwerbstätigen, Ansuchen um Vergabe einer Steuernummer) vorliegen, nach gängiger Rechtsprechung maßgebend für die Beurteilung einer Leistungsbeziehung als Dienstverhältnis nicht die vertraglichen Abmachungen, sondern stets das tatsächlich verwirklichte Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit, sei, wobei auch der im Wirtschaftleben üblichen Gestaltungsweise Gewicht beizumessen sei (unter Hinweis auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.10.1994, Zl. 90/14/0184 und vom 20.12.2000, Zl. 99/13/0223).

 

Am 9.2.2007 rechtfertigte sich der Bw vor der Behörde wie folgt:

 

„Die mir zur Last gelegte Übertretung bestreite ich vehement. Die F K GmbH tritt als Generalunternehmer auf und vergibt die entsprechenden Arbeitsaufträge (ausschließlich Schwarzdecker und keine Spenglerarbeiten). Wir haben uns vor Abschluss der Werkverträge eingehend bei der Wirtschaftskammer bezüglich der rechtlichen Umstände und Formalitäten hinsichtlich ausländischer Subunternehmer erkundigt. Von dort wurde uns eine rechtliche Unbedenklichkeit zugesichert und versprochen (es existiert hierüber entsprechende Korrespondenz).

Die in Rede stehenden Polen als EWR-Bürger besitzen jeweils eine Gewerbeberechtigung und sind bei der SVA der Gewerbetreibenden sozialversichert und zahlen auch entsprechende Beiträge.

In der praktischen Arbeit und Abwicklung der Aufträge ist es natürlich so, dass ich verschiedene Anweisungen und Instruktionen, welche die Firma F von übergeordneten Bauherrn oder diversen Generalunternehmen erhält, in gleicher Weise an die uns untergeordneten bzw. organisatorisch unterstellten Subunternehmen (wie zB im Konkreten die polnischen selbstständigen Unternehmer) weitergebe und so der Eindruck entstehen könnte, dass diese in wirtschaftlicher Abhängigkeit und Eingliederung in unserer Firma tätig werden. Stundenaufzeichnungen die unserer Firma vorgelegt werden, dienen ausschließlich zu kalkulativen Zwecken (Minutenkalkulation). Die übrige Buchhaltung wird von diesen wahrgenommen, jedenfalls nicht von unserer Firma gemacht.

Die polnischen Werknehmer arbeiten nach eigens erstellten Preisen (s. Beilage). Wesentlich ist auch, dass über die verrichteten Gewerke die Haftung und Gewährleistung auf den jeweiligen Werkvertragsnehmer abgewälzt wird bzw. der Firma F gegenüber geschuldet werden. D.h. es werden unsererseits auch Haftrücklässe einbehalten (5 % der Auftragssumme). Dass keinerlei arbeitnehmerähnliche Verbindungen und Verpflichtungen zwischen der Fa. F und den einzelnen Unternehmen bestehen, zeigt z.B. auch, dass Herr K, nachdem ein Auftrag mangelhaft erfüllt wurde und daher von uns keine Bezahlung erfolgte, von diesem formlos erklärt wurde, dass er keine weiteren Geschäftsbeziehungen eingegangen bzw. gewünscht werden.

Die Befragung durch die KIAB erfolgte meines Erachtens in unangemessener Weise (die Polen wurden in der Nacht in ihrer Unterkunft geweckt). Die Art der Befragung von diesen und auch meinerseits im Büro war derart ausgerichtet, dass der Anschein von Arbeitsverhältnissen im eigentlichen Sinne entstehen musste und zur gegenständlichen Anzeigeerstattung führte.“

 

Der Rechtfertigung beigelegt ist eine „Preisliste Bitumen“ und eine „Preisliste Plane“. Als Briefkopf ist angegeben: „Schwarzdecker, M, 41 K“. Beide Preislisten sind in deutscher Sprache verfasst und undatiert.

 

In diesen Listen sind die Preise für einzelne Leistungen nach Quadratmetern oder Stück verzeichnet.

 

R M sagte am 19.3.2007 vor der Behörde zeugenschaftlich einvernommen aus:

 

„Ich bin bei der Fa. F als Bauleiter angestellt, d.h. ich überwache im Wesentlichen die Tätigkeit der Arbeiter bzw. die Qualität der Durchführung.

Was die Tätigkeit der polnischen Staatsangehörigen betrifft, läuft der Arbeitsalltag so ab, dass meines Wissens die Aufträge, welche die Fa. F erhält, an die Polen weiter gegeben werden. Ich fahre dann mit dem Hauptansprechpartner, Hr. P E, zur jeweiligen Baustelle und erkläre bzw. bespreche mit ihm die jeweilige dortige Arbeit. Das Material (Dämmstoff, Flämmpappe, Folien etc.) wird teilweise von uns geliefert (wir bestellen u.a. bei der Fa. Dach & Wand, Ansfelden) und bereitgestellt, ansonsten wird es von den Polen selbst besorgt; wie sie das bewerkstelligen, weiß ich nicht.

Die Polen fahren teilweise mit ihren Privat-Pkw bzw. auch gemeinsam mit einem Bus (hat poln. Kz) zu den Baustellen.

Größere Baustellen waren die HTL in P, Kindergarten „H“ in L.

Der von der Firma vorkalkulierte Materialverbrauch wird von mir kontrolliert bzw. das Aufmaß (Endvermessung) gemacht.

Die Polen arbeiten überwiegend auf einer Baustelle zusammen.

Meines Wissens arbeiten die Polen auch für andere einschlägige Firmen. Wie diese heißen, kann ich nicht sagen.

Wenn mir jetzt eine Stundenabrechnung, zB die des Herrn B, aus dem Akt vorgelegt wird - - - sind im Akt weitere Stundenabrechnungen? - - -, gebe ich hiezu an, dass auch ich schon solche gesehen, kontrolliert und unterschrieben habe. Ob diese im Büro nachkontrolliert werden, kann ich nicht angeben.“

 

Mit Schreiben vom 15.3.2007 wurden R K, L P, T P und E P von der Adresse K, M, abgemeldet.

 

Dem Akt liegt ferner ein Polizeibericht vom 16.6.2007 bei, wonach die polnischen Staatsangehörigen Z W, C D, B Z K, S T, und G S nach einer meldebehördlichen Überprüfung am 13.6.2007 immer noch in der Wohnung in 41 K, M, wohnhaft seien. Die Ausländer hätten angegeben, bei der Spenglerei F K GmbH, 41 A, Umfahrung Nr. , beschäftigt zu sein. Diesbezüglich hätten die Ausländer Beschäftigungsbewilligungen, ausgestellt vom AMS Rohrbach, vom 23.4.2007, vorweisen können.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde zunächst dem Bw Gelegenheit gegeben, seinen Standpunkt nochmals zu formulieren. Im Zuge dessen wurde er auch eingehend zur damaligen Situation befragt. Der Bw versuchte zunächst in der Richtung zu argumentieren, dass mit jedem einzelnen Ausländer für jeden Auftrag ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei. Dazu legt er in Kopie die Rahmenverträge, die Beurkundungen der Gewerbeberechtigungen der Ausländer sowie Schluss- und Teilrechnungen der Ausländer für verschiedene Gewerke vor. Der Bw zeigte sich teilweise uninformiert (insbesondere was den Inhalt der Werkverträge mit den Ausländern betrifft) und verwies auf die offenbar sehr weitgehend für ihn agierende Sekretärin. Auch wich der Bw in mehrfacher Hinsicht von seinen Angaben in der Niederschrift vom 26.9.2006 vor Beamten des Zollamtes Linz ab.

 

Zusammengefasst sagte der Bw, die Ausländer hätten ausschließlich Bitumin- und Folienarbeiten gemacht, dies jedoch nicht gemeinsam mit Arbeitern der Firma F. Das sogenannte "Zehnerradl" sei ein Arbeitsrhythmus, den sich die Arbeiter selbst ausgesucht hätten. Die Stundenaufzeichnungen hätten lediglich Kalkulationszwecken gedient (was der Bw später freilich wieder relativierte). Die Ausländer hätten verschiedene Partien mit wechselnder Mitgliederzahl gebildet. Die Logistik der Auftragsvergaben an Partien mit wechselnder Mitgliederzahl bzw. an die einzelnen Ausländer vermochte der Bw nicht plausibel zu machen. Es sei nach Pauschale oder nach Stunden abgerechnet worden. Es habe zwar jeder einzelne Ausländer Rechnung gelegt; im Fall des Pauschales sei einfach die Summe durch die Zahl der Köpfe dividiert worden. Die Rechnungen seien von der Sekretärin des Bws geschrieben worden und zwar auf der Basis von von den Ausländern vorgelegten "Schmierzetteln". Die Haftung sei in Form von Nachbesserungen oder Abzügen praktiziert worden.

 

Der Bw trug weiters vor, er bzw. seine Sekretärin hätten sich im Mai 2006 bei der Wirtschaftskammer und dem "Arbeitsamt" erkundigt, auf welche Weise er die Polen legal zum Einsatz bringen könne. Damals sei die Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung nicht möglich gewesen. Kurz nach einer Erkundigung bei der Bezirkshauptmannschaft habe die Kontrolle stattgefunden. Der Bw sei der Meinung gewesen mit seiner Vorgangsweise den Auskünften, die er von der Wirtschaftskammer und dem "Arbeitsamt" erhalten habe, entsprochen zu haben.

 

Nach der Darstellung des Sachverhalts durch den Bw regte dessen rechtsfreundlicher Vertreter im Hinblick auf den zu erwartenden Verfahrensaufwand (neun Zeugen waren erschienen, die Notwendigkeit weiterer Zeugenladungen war absehbar) an, im Falle der Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts ein Geständnis abzulegen. Der Vertreter der Finanzbehörde äußerte sich dazu in positivem Sinne. In weiterer Folge reduzierte der Bw die Berufung auf eine bloße Berufung gegen die Strafhöhe. Zugunsten des Bw wurde das geständige Verhalten (welches im vorliegenden Fall in außergewöhnlichem Maß verfahrenserleichternd wirke) geltend gemacht. Überdies habe sich herausgestellt, dass der Bw von vorn herein bestrebt gewesen sei, einen rechtskonformen Weg zu beschreiten, was durch seine zahlreichen Erkundigungen bestätigt werde. Subjektiv sei der Bw davon überzeugt gewesen, alles Nötige getan zu haben, um rechtmäßig zu handeln. Der Vertreter der Finanzbehörde erklärte sich mit der Anwendung des § 20 VStG für einverstanden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hält es unter den gegebenen Umständen in Verbindung mit der Einverständniserklärung der Finanzbehörde für vertretbar, dem Antrag des Bws stattzugeben und die Geldstrafen auf je 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 12 Stunden pro illegal beschäftigtem Ausländer zu reduzieren. Daher war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder