Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251602/9/Lg/RSt

Linz, 16.10.2007

DVR.0690392

                                                                                                                        

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 3. Oktober 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A G, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K M F, 40 L, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Juni 2007, Zl. 0000189/2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.              Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.:  §§ 64 ff  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) 12 Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. 12 Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil er 12 näher bezeichnete ausländische Staatsangehörige entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt habe. Näher hin lautet der Tatvorwurf:

 

"I. Tatbeschreibung:

 

Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma A G M KEG, 40 L, Z, zu verantworten, dass von dieser Firma beim Kraftwerk der V in L, V-Gelände, im Zeitraum vom 29.09.2006 bis 04.10.2006 die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürger in den jeweils angeführten Funktionen ohne entsprechende Entsendebewilligung beschäftigt wurden:

 

1.       B S, geboren , Bosnien und Herzegowina, als Schlosser,

2.       G S, geboren , Bosnien und Herzegowina, als Schlosser,

3.       M M, geboren, Bosnien und Herzegowina, als Schlosser,

4.       M N, geboren, Bosnien und Herzegowina, als Schlosser,

5.       P L, geboren, Bosnien und Herzegowina, als Schlosser,

6.       P N, geboren, Bosnien und Herzegowina, als Schlosser,

7.       R E, geboren, Bosnien und Herzegowina, als Schlosser,

8.       S H, geboren, Bosnien und Herzegowina, als Schlosser,

9.       S Z, geboren, Bosnien und Herzegowina, als Schlosser,

10.  S I, geboren, Bosnien und Herzegowina, als Schlosser,

11.  S Z, geboren, Bosnien und Herzegowina, als Schlosser und

12.  T M, geboren, Bosnien und Herzegowina, als Schlosser.

 

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

ad 1 – 12)   § 3 (1) iVm § 28/1/1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975"

 

Begründet wird das angefochtene Straferkenntnis damit, dass der Bw die Taten, wie aus einer dem Akt beiliegenden Niederschrift vor der "Polizei Linz" ersichtlich, eingestanden habe. Nach Aufforderung zur Rechtfertigung habe der Bw sich anlässlich seiner Einvernahme am 17.1.2007 dahingehend gerechtfertigt, dass für die Ausländer Entsendebewilligungen ausgestellt worden seien und er sich daher einer Übertretung nicht bewusst sei. Der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei daher aufgrund der Aktenlage erwiesen.

 

Die subjektive Tatseite sei erwiesen, da es sich gegenständlich um ein Ungehorsamsdelikt handle und dem Bw ein Schuldentlastungsnachweis nicht gelungen sei.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe wurde als strafmildernd das geständige Verhalten des Bws, als straferschwerend kein Umstand gewertet. Unter Berücksichtigung des monatlichen Nettoeinkommens von Euro 2.200 und dem Vorliegen von Sorgepflichten für drei Kinder wird die Verhängung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe als angemessen erachtet.

 

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, der Bw habe am 26.7.2007 für die gegenständlichen Ausländer um Entsendebewilligung angesucht. Beispielhaft werde der Antrag betreffend M M samt den damals angeschlossenen Beilagen vorgelegt.

 

In dem von ihm gestellten Antrag habe der Bw um Entsendebewilligung für die Tätigkeit im Industrieanlagenbau, speziell Rohrleitungsbau, in Linz angesucht. Den Unterlagen zu diesem Antrag war ua. ein Vertrag mit der M M GmbH über Fertigung und Montage von Rohrleitungen verschiedener Nennweiten und Druckstufen, Equipment-Montage und Montage von Stahlbauteilen und Halterungen auf der Baustelle der M M GmbH in der V in L angeschlossen.

 

Ohne dass dies vom Bw beantragt worden wäre, habe das AMS Linz entgegen der sonstigen Praxis die Entsendebewilligung örtlich auf die Verzinkerei der V L eingeschränkt. Die entsprechende Entsendebewilligung des AMS Linz vom 28.7.2006 betreffend den Mitarbeiter M erliege ohnedies zusammen mit den übrigen Entsendebewilligungen der im Straferkenntnis angeführten Personen im Akt.

 

Das AMS Linz sei – dies sei dem Bw erst anlässlich des Vorhaltes dieser Einschränkung im Zuge seiner Einvernahme vom 11.10.2006 vor der Bundespolizeidirektion Linz bewusst geworden – von der laufenden Praxis abgewichen. Bei Vorverfahren, in denen der Bw um Entsendebewilligung für bestimmte ausländische Mitarbeiter angesucht habe, sei die Entsendebewilligung entweder für das gesamte V-Gelände oder auch für den Bezirk des Arbeitsmarktservice erteilt worden. Auch das Arbeitsmarktservice Gmunden habe Entsendebewilligungen für bestimmte Gemeinden, konkret für L und G erteilt.

 

Der Inhalt der Aussage des Bws anlässlich der Niederschrift vom 11.10.2006, wonach ihm bewusst wäre, dass er beim AMS angegeben hätte, die bosnischen Staatsbürger bei der Verzinkerei zu beschäftigen, sei in dieser Form nicht korrekt. Dem Bw sei bei Antragstellung lediglich bekannt gewesen, dass er für die M M GmbH Rohrleitungsarbeiten in der Vöest durchführen sollte. Erst in weiterer Folge habe sich herausgestellt, dass die Arbeiten in der Verzinkerei durchgeführt hätten werden sollen. Da der Bw unter Vorlage des Vertrages der Mühringer Montage GmbH über Arbeiten auf der Baustelle V L um Entsendebewilligung für das gesamte Ortsgebiet angesucht habe, sei für ihn die örtliche Einschränkung auf die Verzinkerei ohne Bedeutung gewesen. Der Bw habe aus diesem Grund auch anlässlich seiner Einvernahme vom 11.10.2006 darauf verwiesen, dass es für ihn keinen Unterschied mache, ob er für die V A in der Verzinkerei oder im Kraftwerk tätig ist. An beiden Orten hätten die im Straferkenntnis genannten Personen Rohrleitungsarbeiten als Schweißer/Schlosser verrichtet.

 

Der gegen den Bw erhobene Vorwurf, für die beschäftigten Personen hätten keine Entsendebewilligungen bestanden, sei daher in dieser Form nicht korrekt. Der Bw habe vielmehr fristgerecht und vor Aufnahme der Beschäftigung im Rohrleitungsbau auf dem Gelände der V um Entsendebewilligung ersucht, die Bewilligung sei auch erteilt worden. Der einzige Vorwurf, der dem Bw zu machen sei, sei, dass er die nicht beantragte und insofern auch nicht rechtskonform erfolgte Einschränkung auf die Verzinkerei nicht beachtet habe.

 

Der Bw habe im Übrigen im Verfahren auch durch Vorlage entsprechender Urkunden darlegen können, dass sämtliche beschäftigten Personen in Bosnien Herzegowina sozialversichert, zusätzlich unfallversichert seien und dort ein aufrechtes Beschäftigungsverhältnis mit der "A d.o.o." bestehe. Der ursprünglich auch gegen den Bw erhobene Vorwurf der Verwaltungsübertretung nach § 33 iVm § 111 ASVG habe damit entkräftet werden können.

 

Die im Straferkenntnis angelastete Tat stelle den Bw gleich mit Personen, die ohne jegliche Entsendebewilligung und ohne Beachtung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften, auf welchem Weg immer, ins Land gelangte ausländische Arbeitskräfte bestätigen.

 

Der einzige Vorwurf, der gegenüber dem Bw erhoben werden könnte, sei, dass er ausländische Mitarbeiter nicht an der Stelle, an der ursprünglich gedacht gewesen sei, dass sie eingesetzt würden, beschäftigt habe. Sie seien aber immer noch auf dem gleichen Betriebsgelände eingesetzt worden. Mit entsprechendem Augenmaß wäre daher davon auszugehen gewesen, dass die Beschäftigung der im Straferkenntnis genannten Personen im Kraftwerk der V von den für den Zeitraum 1.8.2006 bis 30.11.2006 jeweils erlassenen Entsendebewilligungen umfasst gewesen seien.

 

Der Bw sei aufgrund der Antragstellung beim AMS davon ausgegangen, dass die Beschäftigungsbewilligung für das Ortsgebiet Linz allenfalls wegen des vorgelegten Vertrages mit der M M GmbH, für das Vgelände, erteilt worden sei. Dem Bw sei daher nicht aufgefallen, dass eine überschießende und restriktive örtliche Einschränkung bloß auf das Verzinkerei-Gebäude auf dem V-Gelände vorgenommen worden sei.

 

Wenn daher der Vorwurf aufrecht bleiben sollte, dass für Tätigkeiten außerhalb der Verzinkerei eine Entsendebewilligung vorliege, so sei doch der Schuldvorwurf gegen den Bw von geringer Schwere. Wie sich aus dem vorgelegten Antrag ergebe, sei für die Beschäftigung der betroffenen ausländischen Staatsangehörigen binnen Tagesfrist eine Entsendebewilligung ausgestellt worden, wenngleich auf die Verzinkerei örtlich eingeschränkt. Es sei daher jedenfalls davon auszugehen, dass auch für die Beschäftigung wenige Meter daneben im Kraftwerk eine Entsendebewilligung ausgestellt worden wäre. Bei rechtmäßigem Alternativverhalten – wenn tatsächlich davon auszugehen wäre, dass nicht die beantragte örtliche Einschränkung Relevanz hätte, die die Verwaltungsstrafbehörde beigemessen habe – wäre daher davon auszugehen gewesen, dass auch der Beschäftigung im Kraftwerk abdeckende Entsendebewilligungen ausgestellt worden wären. Der Umstand, dass im Rahmen des damaligen Auftrags nicht nur in der Verzinkerei, sondern auch im Kraftwerk zu arbeiten war, sei dem Bw ursprünglich nicht bekannt gewesen.

 

Wie bereits vor der Bundespolizeidirektion Linz angegeben, sei ursprünglich die Tätigkeit in der Verzinkerei vorgesehen gewesen. Wegen Verzögerung bei der Visa-Erteilung seien die dort vorgesehenen Arbeiten von anderen Personen verrichtet und die Arbeiter sogleich im Rahmen des damaligen Auftrages im Kraftwerk eingesetzt worden.

 

Angesichts dieses Sachverhaltes wäre einerseits mit Einstellung des Verfahrens wegen nicht tatbestandsmäßigem Verhaltens, andererseits unter Berücksichtigung der geringen Schwere des wider dem Bw erhobenen Vorwurfs sowie des Umstandes, dass gegen den Bw keinerlei Vormerkungen wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegen, allenfalls mit einer Ermahnung bzw. unter Anwendung des § 20 VStG mit der Verhängung einer deutlich geringeren Geldstrafe vorzugehen gewesen.

 

Die Verhängung einer Geldstrafe von Euro 24.000 bei einem Eigeneinkommen von Euro 2.200 netto pro Monat und der Sorgepflicht für drei minderjährige Kinder sei weder schuld- noch tatangemessen. Die Begleichung der über den Bw verhängten Strafe wäre ohne massive Gefährdung des Unterhalts seiner Kinder unmöglich. Der Strafbetrag übersteige das Jahresnettoeinkommen des Bws. Auch bei der Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe von 804 Stunden wäre der Unterhalt und vor allem die Versorgung der Kinder gefährdet.

 

Es werde daher der Antrag gestellt, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Strafe unter Anwendung des § 20 VStG herabzusetzen, in eventu § 21 VStG zur Anwendung zu bringen und eine Ermahnung zu erteilen.

 

Der Berufung liegt die Kopie eines Antrags auf Entsendebewilligung vom 25.7.2006 durch die A KEG, betreffend den Ausländer M M bei. Darin ist angegeben unter dem Titel "Welche Tätigkeit (IN) soll der Ausländer / die Ausländerin in Österreich verrichten": "Industrieanlagenbau spez. Rohrleitungsbau" und unter dem Titel "Beschäftigungsort (E) in Österreich": "L". Als "Dauer der Arbeiten (Projektdauer)" ist angegeben: "von 31.07.2006 bis 30.11.2006".

 

Ferner liegt der Berufung die Kopie eines Auftrags der M M GmbH, G, vom 26.7.2006 bei. Bestellt wird die "Fertigung und Montage von Rohrleitungen verschiedenen Nennweiten und Druckstufen, Equipment Montage und Montage von Stahlbauteilen und Halterungen" auf der Baustelle V, L, zum vorläufigen Gesamtpreis von Euro 148.000 (exkl. MwSt).

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Zollamtes Linz vom 29.12.2006 bei. Dort wird ausgeführt, der Bw habe die 12 gegenständlichen Ausländer lt. seiner Niederschrift vor der Bundespolizeidirektion Linz nicht in der Verzinkerei der Vöest, wie beim AMS angegeben, sondern im Kraftwerk V beschäftigt. Damit seien die ausdrücklich vermerkten Grenzen der Entsendebewilligung überschritten worden und sei der Bw als Beschäftiger anzusehen. Das AMS habe aufgrund des Missbrauches die Entsendebewilligungen am 4.10.2006 storniert.

 

In der Niederschrift vom 11.10.2006 vor der Bundespolizeidirektion Linz gab der Bw an, "dass einige bosnische Personen zwar bis Anfang Oktober 06 in der V gearbeitet haben, aber nicht wie beim AMS angegeben wurde, in der Verzinkerei sondern beim Kraftwerk L, K (V). Dies war im Zeitraum von 29.9. bis 4.10.06." (In der Folge sind die Namen der gegenständlichen Ausländer angegeben.) Weiters gab der Bw an: "In der Verzinkerei hat von diesem Kontingent niemand gearbeitet, weil wir die Verträge aufgrund von Problemen bei der Visa-Besorgung in Sarajewo verloren haben, da wir so eine lange Wartezeit bei der Botschaft hatten. Da wir bereits für die Verzinkerei bei der Vöest Alpine bereits problemlos Entsendebewilligungen bekommen haben, nahmen wir auch diesmal wieder diese Art der Beschäftigung dazu her. Mir ist zwar bewusst, dass ich beim AMS angegeben habe die bosnischen Staatsbürger bei der Verzinkerei in der V zu beschäftigen, hatte zu diesem Zeitpunkt den Vertrag für das Kraftwerk in der V. Für mich machte das keinen Unterschied, da ich angenommen habe, dass die Entsendebewilligung für den Gesamtbereich der V gültig ist. Weiters führte der Bw aus: "einige der Sichtvermerkswerber haben maximal 1-2 Monate tatsächlich in der Verzinkerei gearbeitet, dann in einem anderen Bereich der V. Im August 2006 ist dann der Vertrag in der Verzinkerei abgelaufen, weil es in Sarajewo Verzögerungen bei der VISA Erteilung gab. Wir besorgten uns dann in der Vöest einen neuen Auftrag, dieser war aber nicht mehr in der Verzinkerei sondern im Kraftwerk."

 

Dem Akt liegt ferner die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3.1.2007 bei. Darin ist der Spruch wie folgt formuliert: "Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma A KEG, 40 L, Z, zu verantworten, dass von dieser Firma beim Kraftwerk der V in L, V-Gelände, im Zeitraum vom 29.09.2006 bis 04.10.2006 die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürger in den jeweils angeführten Funktionen... ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden… als Schlosser… Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:… § 3 (1) iVm § 28/1/1 lit. a AuslBG…"

 

Am 17.1.2007 rechtfertigte sich der Bw vor dem Bezirksverwaltungsamt Linz wie folgt: "Es werden die Entsendebewilligungen betreffend die in der Aufforderung angeführten ausländischen Staatsbürger in Kopie zum Akt genommen. Es wird daher jegliche Übertretung nach dem AuslBG bestritten. Auch zur SV waren alle Ausländer ordnungsgemäß in Bosnien angemeldet. Die diesbezügliche Bescheinigung wird in Kopie zum Akt gegeben. Außerdem wird der Nachweis betreffend die zusätzliche Unfallversicherung in Bosnien zum Akt gegeben."

 

Der Rechtfertigung beigelegt ist eine Bescheinigung, wonach die gegenständlichen Ausländer im Zeitraum vom 29.9.2006 bis 4.10.2006 bei einer bosnischen Versicherungsgesellschaft aufgrund der abgeschlossenen Reise-Krankenversicherung versichert waren. Ferner liegt die Kopie einer entsprechenden Bescheinigung über die renten- und sozialversicherungsrechtliche Versicherung der Ausländer für den gegenständlichen Zeitraum bei.

 

Dem Akt liegen ferner die Bescheide des AMS Linz vom 28.7.2006 über die Erteilung der Entsendebewilligungen gemäß § 18 Abs.10 AuslBG "für die berufliche Tätigkeit als Schweißer für die Zeit vom 1. August 2006 bis 30. November 2006 für den örtlichen Geltungsbereich L P: Rohrleitungsbau, V-Alpine, Verzinkerei" bei. Im Anhang an diese Bescheide findet sich folgender Vermerk: "Ein Arbeitgeber darf einen Ausländer nur beschäftigen bzw. ein Ausländer eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn und solange eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde. Die Nichteinhaltung dieser Bestimmungen stellt eine Verwaltungsübertretung dar, die mit Geldstrafe bedroht ist."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er habe zwei Unternehmen (gemeint offenbar: zwischen denen sich die Entsendungen abspielten), eines in Bosnien ("I") und eines in Linz ("A KEG"). Es habe sich daher bei den gegenständlichen Ausländern um Arbeitnehmer des Bws gehandelt, allerdings in Form der Beschäftigung durch ein rechtlich selbständiges Unternehmen. Die A KEG habe von der Firma M einen Auftrag erhalten. Diesen Werkvertrag habe die A KEG an die Firma I weitergegeben. Zur Erfüllung dieses Auftrages habe die Firma I die gegenständlichen Ausländer nach Österreich entsandt bzw. habe der Bw die Entsendebewilligungen beantragt und auch erhalten. Wegen Verzögerungen bei der Visa-Erteilung sei die bewilligte Arbeit in der Zinkerei hinfällig geworden. Der Bw habe einen gleichzeitig von der Vöest erhaltenen Auftrag angenommen und diesen ebenfalls schriftlich an das bosnische Unternehmen weitergegeben. Diesen Vertrag habe er allerdings nicht mehr dem AMS vorgelegt. Die Beschränkung der Entsendebewilligung auf die Verzinkerei sei dem Bw wegen der bisherigen Problemlosigkeit der Abwicklung von Entsendebewilligungen entgangen. Es habe sich ja schließlich um dasselbe Gelände gehandelt. Dem Bw sei bewusst, dass er einen Fehler gemacht habe. Er werde diesen in Zukunft mit Sicherheit vermeiden und Einschränkungen von Entsendebewilligungen penibelst beachten. Gegenständlich habe er sich in einem durch die verzögerte Visa-Erteilung bedingten Notlage befunden.

 

Die Ausländer hätten einen eigenen "Projektleiter" mitgehabt. Dieser habe zusammen mit dem Bw den Leuten erklärt, was zu tun sei. Ein Weisungsverhältnis zwischen der A KEG und den Leuten der Firma Industrie Montage habe es nicht gegeben. Sehr wohl aber seien Qualitätskontrollen durchgeführt worden. Seitens der Firma A KEG seien den Ausländern keine Arbeitszeitregeln vorgegeben worden. Eine Zusammenarbeit der Ausländer mit Leuten der Firma A KEG habe nicht stattgefunden. Eine Haftung sei vereinbart gewesen. Das Werkzeug hätten die Leute der Firma Industrie Montage selbst mitgebracht. Das Material sei von der Vöest gekommen.

 

Die zuständige Beamtin des AMS wies daraufhin, dass die Beschränkung auf ein bestimmtes Projekt in den Entsendebewilligungen ausdrücklich festgehalten sei. Außerdem habe sie den Bw des öfteren auf die Projektbezogenheit aufmerksam gemacht. Wegen der Projektbezogenheit würde die Vorlage des entsprechenden Auftrages verlangt, anhand dessen die Zulässigkeit der Entsendung überprüft werde. Dies vor allem in Hinblick darauf, ob für die beantragte Art der Tätigkeit nach den Gegebenheiten der Areitsmarktbewirtschaftung Raum bestehe. Geprüft würde daher ua. die fachliche Qualifikation der Arbeiter, die Arbeitszeit, die Entlohnung, u.a.m. Die Prüfung, ob nach den Kriterien des § 4 Abs.2 AÜG eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, werde ebenfalls vorgenommen, dies sei aber überaus schwierig. Hätte der Bw den Vertrag mit der V rechtzeitig vorgelegt, "dann wäre die Sache wahrscheinlich unproblematisch über die Bühne gegangen". Dies zumal nach der Praxis der vergangenen Jahre im Hinblick auf den Bw keine "gröberen Verstöße" amtsbekannt gewesen seien. Der Tatunwert liege gegenständlich darin, dass der Bw durch sein Verhalten die gesetzlich vorgesehene Überprüfung unterlaufen habe. Hätte die Zeugin gewusst, dass sich das ausländische Unternehmen ebenfalls im Besitz des Bws befindet, hätte sie die Entsendebewilligung nicht erteilt.

 

Der Vertreter der Finanzbehörde argumentierte, dem Bw hätte aus der laufenden Praxis die Projektbezogenheit der Entsendebewilligungen bekannt sein müssen, sodass zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen sei. Im Hinblick auf das dennoch gegebene Bemühen des Bws um eine Entsendebewilligung für jeden Ausländer stelle sich die Finanzbehörde nicht gegen die Anwendung des § 20 VStG.

 

Der Bw beantragte die Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu die Anwendung des § 21 oder 20 VStG.

 

Hinsichtlich der Spruchmängel ersuchten beide Parteien, diese mögen vom Unabhängigen Verwaltungssenat der Rechtslage entsprechend berücksichtigt werden.

 

5. Mit Schriftsatz vom 11.10.2007 legte der Bw auftragsgemäß den Werkvertrag zwischen der V GmbH und der A KEG vom 28.9.2006 und den Werkvertrag zwischen der Firma A KEG und der A – E d.o.o, S, 72 Z, BiH, vom 28.9.2006 vor.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Mit Blick auf die verletzte Verwaltungsvorschrift erfolgte laut Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Bestrafung des Bws gemäß § 21 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG. In diesem Tatbestand scheint jedoch die Entsendebewilligung unter den dort genannten arbeitsmarktrechtlichen Papieren nicht auf. Dies hat zur Konsequenz, dass die Beschäftigung eines Ausländers ohne Entsendebewilligung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG nicht strafbar ist.

 

Versucht man den Tatvorwurf – wegen der Erwähnung des Wortes "Entsendebewilligung" und entgegen der erwähnten Subsumtion der Tat unter § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses – dem Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG zu unterstellen, so zeigt sich, dass dieser Tatbestand eine Reihe von Merkmalen aufweist, die nicht in den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses aufgenommen wurden, nämlich:

 

 

Da keines dieser für die Qualifikation des Delikts als ein solches gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG wesentlichen Merkmale in den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses aufgenommen wurde, erfüllt dieser nicht die Voraussetzungen des § 44a VStG.

 

Dazu kommt, dass selbst der Vorwurf des Fehlens der Entsendebewilligung in der gegenständlichen Formulierung wohl nicht den Konkretisierungserfordernissen des § 44a VStG genügt. Zwar ist bei benevolenter Interpretation erschließbar, dass das Tatbestandsmerkmal des Fehlens der Entsendebewilligung in Form der Verwendung der Ausländer in einer anderen Art und Weise als in der bewilligten zum Ausdruck gebracht werden sollte ("im Kraftwerk", "als Schlosser" ohne "entsprechende" Entsendebewilligung). Die erforderliche Klarheit des Tatvorwurfs wäre jedoch erst dann hergestellt, wenn die Differenz zwischen der vorhandenen Entsendebewilligung und der tatsächlichen Verwendung betreffend die relevanten Merkmale der Projektbezogenheit zur Darstellung gelangt wäre. Vereinfacht gesagt: Es hätte deutlich gemacht werden müssen, dass der Kern des Vorwurfs darin liegt, dass eine vorhandene Entsendebewilligung in konkreten Punkten "überschritten" wurde. Erst dann würde klar, warum das angefochtene Straferkenntnis davon ausgeht, dass trotz vorhandener Entsendebewilligungen, die Verwirklichung des Tatbestandsmerkmales "ohne Entsendebewilligung" bejaht. Diese Undeutlichkeit fällt umso mehr ins Gewicht, als auch die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses gerade auch in diesem Punkt nicht aufschlussreich ist.

 

Es liegt auch keine die in Rede stehende Anforderung erfüllende, zur Unterbrechung der Verfolgungsverjährung taugliche und gegebenenfalls eine Spruchkorrekturpflicht des Unabhängigen Verwaltungssenats auslösende Verfolgungshandlung vor: In der Aufforderung zur Rechtfertigung wird dem Bw vorgeworfen, die Ausländer seien "ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt" worden. Mithin fehlt in der Aufforderung zur Rechtfertigung sogar das Merkmal der Entsendebewilligung und damit der einzige Anknüpfungspunkt an § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG. Dieser Mangel ist umso gravierender, als auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung als verletzte Rechtsvorschrift § 28 Abs.1 lit.a AuslBG angeführt ist und somit der Bw den Eindruck gewinnen musste, er würde gemäß dieser Bestimmung bestraft.

 

Da einerseits das Fehlen einer Entsendebewilligung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG nicht strafbar (und daher unter diesem Aspekt ein Freispruch gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG zu fällen) ist und andererseits der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter dem Blickwinkel des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG den Erfordernissen des § 44a VStG nicht genügt, war schon aus diesen Gründen spruchgemäß zu entscheiden. Nicht mehr zu untersuchen war bei diesem Ergebnis, wie die Tätigkeit der Ausländer bei Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehalts zu qualifizieren wäre und welche Konsequenzen sich daraus bei Berücksichtigung der sonstigen Umstände des Falles ergäben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung:

 

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