VwSen-110801/4/Kl/Rd/Pe

Linz, 09.01.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des H E, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. N N, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 12.7.2007, VerkGe96-29-2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z1 und 3 und 51 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 12.7.2007, VerkGe96-29-2007, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.453 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z3 und Abs.3 und 4 sowie § 7 Abs.1 Z1 GütbefG sowie iVm Art.3 Abs.1 und Abs.3 und Art.6 Abs.4, 1. Satz der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idFd Verordnung (EG) Nr. 484/2002 verhängt, weil er als Inhaber des Unternehmens E T H E e.K. mit dem Sitz in, von aus, mit dem Sattelkraftfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen (D) eine gewerbsmäßige Güterbeförderung (Transport von Textilien) von der Türkei (Istanbul) durch Österreich nach Deutschland (Aschaffenburg) mit einer ihm als Verkehrsunternehmer erteilten Gemeinschaftslizenz durchgeführt hat. Der Transport wurde dabei durch den türkischen Fahrer A E ohne Fahrerbescheinigung durchgeführt. Die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen von Orten, die außerhalb des Bundesgebietes liegen, in das Bundesgebiet oder durch das Bundesgebiet hindurch, oder von innerhalb des Bundesgebietes liegenden Orten in das Ausland ist gem. § 7 GütbefG außer Inhabern von Konzessionen nach § 2 auch Unternehmern gestattet, die nach den im Staat des Standortes ihres Unternehmens geltenden Vorschriften zur Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen befugt und Inhaber einer Gemeinschaftslizenz gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 sind, wobei der grenzüberschreitende Verkehr im Sinne dieser Verordnung einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung – sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaates ist – mit einer Fahrerbescheinigung unterliegt. Er hat somit eine Beförderung gem. §§ 7 bis 9 GütbefG ohne die hiefür erforderliche Berechtigung durchgeführt. Dies wurde bei der Kontrolle des Fahrzeuges am 31.1.2007 um 14.30 Uhr auf der A8 Innkreisautobahn, Autobahnparkplatz Osternach, Fahrtrichtung Suben, Abkm 62.000, Gemeinde Ort i.I., festgestellt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen begründend ausgeführt, dass durch die Verordnung 881/92 idFd Verordnung 484/2002 für den grenzüberschreitenden Verkehr eine sogenannte "Fahrerbescheinigung" für Lenker eingeführt worden sei, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind. Der Bw habe bei den zuständigen Behörden die Erteilung dieser "Fahrererlaubnis" beantragt. Über die Frage der Erteilung der "Fahrererlaubnis" sei derzeit beim Verwaltungsgericht Wiesbaden ein Rechtsstreit anhängig, welcher bislang noch nicht abschließend entschieden sei.

Die genannte Verordnung EWG 484/2002 sei unter Berücksichtigung der übrigen Rechtsvorschriften, insbesondere des Gemeinschaftsrechtes, auszulegen. Hiebei müsse das Assoziierungsabkommen EWG-Türkei und die hieraus sich ergebenden weiteren Rechtsakte wie das Zusatzprotokoll zum Assoziierungsabkommen und der Beschluss 1/80 heranzogen werden. Unter Berücksichtigung dieser Regelungen ergebe sich, dass die Türkei nicht als Drittstaat im Sinne der vorbezeichneten Verordnung EWG 484/2002 anzusehen sei und damit der betroffene Fahrer keiner Fahrerlizenz bedürfe.

Der EuGH habe in einem Urteil vom 21.10.2003 – Rechtssache C 317/01 und C 369/01 – festgestellt, "Art.41 Abs.1 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen EWG-Türkei kommt unmittelbare Wirkung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu". Damit bestätige der EuGH seine ständige Rechtsprechung, vgl. Rd Zf 58 des Urteils.

Art. 41 des Zusatzprotokolls laute: "Die Vertragsparteien werden untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen".

Der EuGH spricht in Rd.Zf 80 seiner Entscheidung ausdrücklich aus, dass sich aus Art.13 des Beschlusses 1/80 ein Verbot ergebe, den Zugang türkischer Staatsangehöriger zu einer Beschäftigung innerhalb der Mitgliedstaaten durch neue Maßnahmen einzuschränken.

In Rd.Zf 117 der vorbezeichneten Entscheidung komme der EuGH zu dem Ergebnis, dass gerade Art.41 Abs.1 des Zusatzprotokolls und Art.13 des Beschlusses 1/80 generell die Einführung neuer, weiterer Beschränkungen des Niederlassungsrechts sowie des freien Dienstleistungsverkehrs und der Freizügigkeit der Arbeitnehmer von dem Zeitpunkt an verbieten, von dem der Rechtsakt, zu dem diese Artikel gehören, im Aufnahmemitgliedstaat, mithin hier in der BRD, in Kraft getreten seien.

Die streitgegenständliche Verordnung EWG 484/2002 vom 1.3.2002 zur Änderung der Verordnung EWG 881/92 und EWG 881/93 führe erstmals die Einführung einer Fahrerbescheinigung für Fahrer ein, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind. Die Anwendung dieser Verordnung auf türkische Staatsangehörige stelle einen Verstoß gegen das Assoziierungsabkommen EWG-Türkei mit seinen Ausführungsregelungen dar, weil die Anwendung dieser Verordnung dazu führe, dass türkische Staatsangehörige diskriminiert werden und der freie Dienstleistungsverkehr eingeschränkt werde.

Vor diesem Hintergrund sei die Strafbestimmung dahingehend auszulegen, dass der betroffene Fahrer nicht unter den Tatbestand falle.

Hilfsweise wäre das Verfahren auszusetzen und dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Weiters werde darauf verwiesen, dass für die Einweisung/Einschulung der Kraftfahrer nicht der Bw zuständig sei.

Durch die von den österreichischen Behörden geübte Verwaltungspraxis werde es den Lastkraftwagenfahrern faktisch untersagt, jeglicher Tätigkeit nachzukommen. Von dieser Verwaltungspraxis ausgehend, sei sowohl eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit als auch der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der geübten Verwaltungspraxis zu sehen und müsse berücksichtigt werden, dass die nationalen Vorschriften unter Berücksichtigung der europäischen Regelungen auszulegen seien.

Unter Berücksichtigung der vorliegenden Milderungsgründe sei die verhängte Geldstrafe überdies als überhöht anzusehen.

Es wird daher beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu gemäß § 21 VStG eine Ermahnung auszusprechen, in eventu gemäß § 20 VStG die verhängte Geldstrafe herabzusetzen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit der Berufung ausgeführt, dass auf dem internationalen Postrückschein vom Empfänger kein Datum der Übernahme eingetragen worden sei und es auch der Postzusteller verabsäumt habe, das Datum der Zustellung einzutragen. Zunächst seien hinsichtlich der fristgerechten Einbringung der Berufung Erhebungen durchgeführt worden. Seitens der Post konnte das tatsächliche Zustelldatum jedoch nicht eruiert werden. Es sei jedoch davon auszugehen, dass die Berufungen fristgerecht eingebracht wurden. Die Straferkenntnisse seien am 12.7.2007 (Donnerstag) bei der Bezirkshauptmannschaft Ried abgesendet worden und müsse davon ausgegangen werden, dass eine Zustellung in Deutschland nicht vor dem darauffolgenden Montag, dem 16.7.2007 möglich gewesen sei. Ausgehend von diesem wohl frühestmöglichen Zustelldatum sei die am 30.7.2007 eingebrachte Berufung rechtzeitig.

Die schlüssig begründete Annahme der Rechtzeitigkeit der Berufung wird auch vom Oö. Verwaltungssenat geteilt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Da bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass der Bescheid aufzuheben ist, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG unterbleiben.

4.1. Anlässlich der Amtshandlung wurde den Kontrollbeamten durch den Lenker eine beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz mit der Nr., ausgestellt auf E T H E e.K, (gültig vom 18.5.2006 bis zum 30.4.2011), eine für Österreich ungültige CEMT-Genehmigung mit der Nr., ein Frachtbrief, sowie zwei Fahrzeugscheine, vorgewiesen.

Über Anfrage der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis bei der für den Bw zuständigen Behörde bezüglich der Ausstellung von Fahrerbescheinigungen wurde am 13.4.2007 mitgeteilt, dass der Bw im Besitz von 21 beglaubigten Abschriften der Gemeinschaftslizenz sei. Da das Unternehmen sich lediglich türkischer Fahrer bediene, die nicht in Deutschland beschäftigt sind, können keine Fahrerbescheinigungen ausgestellt werden; so auch nicht für den Fahrer A E.

4.2. Vom Bw wurde im Berufungsschriftsatz eingewendet, dass nicht er für die Einweisung/Einschulung der Kraftfahrer zuständig sei. Wen er mit diesen Aufgaben betraut hat, geht weder aus dem vorgelegten Akt hervor noch wurde vom Bw eine konkrete Person benannt. Im Übrigen wurde weder eine Bestellungsurkunde noch ein entsprechender Zustimmungsnachweis vorgelegt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 7 Abs.1 GütbefG ist die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen von Orten, die außerhalb des Bundesgebietes liegen, in das Bundesgebiet oder durch das Bundesgebiet hindurch, oder von innerhalb des Bundesgebietes liegenden Orten in das Ausland außer Inhabern von Konzessionen nach § 2 auch Unternehmern gestattet, die nach den im Staat des Standortes ihres Unternehmens geltenden Vorschriften zur Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen befugt sind und Inhaber einer der folgenden Berechtigungen sind:

1) Gemeinschaftslizenz gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92,

2) Genehmigung aufgrund der Resolution des Rates der Europäischen Konferenz der Verkehrsminister (CEMT) vom 14.6.1973,

3) Bewilligung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie für den Verkehr nach, durch oder aus Österreich,

4) aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen vergebene Genehmigung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie.

Gemäß § 25 Abs.2 GütbefG ist, soweit in diesem Bundesgesetz auf die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 verwiesen wird, die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26.3.1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten, ABl L95 vom 9.4.1992, S.1, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1.3.2002, ABl. L76 vom 19.3.2002, S.1, ... anzuwenden.

Gemäß Art.3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idFd Verordnung (EG) Nr. 484/2002 unterliegt der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung - sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaates ist - mit einer Fahrerbescheinigung.

Gemäß Art.3 Abs.3 der obzit. Verordnung wird die Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat gemäß Art.6 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der Inhaber einer Gemeinschaftslizenz ist und der in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind, rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt wurden.

Gemäß § 23 Abs.1 GütbefG begeht, abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der GewO 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen, eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer

Z3 Beförderungen gemäß §§ 7 bis 9 ohne die hiefür erforderliche Berechtigung durchführt oder Gebote oder Verbote von zwischenstaatlichen Vereinbarungen nicht einhält;

Z8 nicht dafür sorgt, dass die gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderlichen Gemeinschaftslizenzen oder Fahrerbescheinigungen mitgeführt werden.

Strafbar nach Abs.1 Z3, Z6, Z8 oder Z11 ist ein Unternehmer auch dann, wenn er die in §§ 7 bis 9 genannten Verpflichtungen oder die in der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 normierten Gebote und Verbote im Ausland verletzt. Örtlich zuständig ist diesfalls jene Behörde, in deren Sprengel der Lenker im Zuge einer Straßenkontrolle betreten wird, sonst jene Behörde, in deren Sprengel der Grenzübertritt in das Bundesgebiet erfolgt (§ 23 Abs.3 leg.cit.).

Gemäß § 23 Abs.4 leg.cit. hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 Z3 und Z8 bis Z11 sowie bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 der GewO 1994 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

5.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 15.11.2007, Zl. 2007/03/0127-7, dahingehend festgelegt, dass eine Fahrerbescheinigung keine Gemeinschaftslizenz darstellt und sich daher die Rechtsansicht des Oö. Verwaltungssenates, wonach die Durchführung einer der Gemeinschaftslizenz unterliegenden Güterbeförderung, ohne dass – obgleich der Fahrer Drittstaatsangehöriger ist – eine Fahrerbescheinigung vorliegt, unter § 23 Abs.1 Z3 iVm § 7 Abs.1 GütbefG zu subsumieren sei, als nicht zutreffend erweist. Auch der Umstand, dass in § 25 Abs.2 GütbefG nunmehr die geänderte Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 881/2002 ausdrücklich zitiert ist, vermag daran nichts zu ändern, da bereits vor dieser Novelle des GütbefG mit der Bezugnahme auf die Verordnung (EWG) Nr. 881/1992 (ohne einzelne Änderungen ausdrücklich anzuführen) eine im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zulässige dynamische Verweisung auf die jeweils gültige Fassung dieser Verordnung gegeben war, wie sich auch aus dem zitierten Erkenntnis vom 19.10.2004, Zl. 2004/03/0087, ergibt.

Weiters vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht, dass sich aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung des § 23 Abs.1 Z8 GütbefG ergibt, dass der Unternehmer der ihn treffenden Verpflichtung auch dann nicht nachkommt, wenn er eine erforderliche Fahrerbescheinigung gar nicht besorgt hat, sodass er sie dem Fahrer bei der Güterbeförderung auch nicht übergeben kann. Auch in diesem Fall hat er nicht dafür gesorgt, dass eine erforderliche Fahrerbescheinigung mitgeführt wird. Zwar trifft es zu, dass für die Durchführung einer der Gemeinschaftslizenz unterliegenden grenzüberschreitenden Güterbeförderung, ohne dass der Unternehmer über eine Gemeinschaftslizenz verfügt, eine gesonderte Strafnorm in § 23 Abs.1 Z3 iVm § 7 Abs.1 Z1 GütbefG vorgesehen ist; da jedoch im Hinblick auf die Fahrerbescheinigung keine dieser Bestimmung entsprechende Spezialnorm vorliegt, ist eine Bestrafung nach § 23 Abs.1 Z8 GütbefG nicht ausgeschlossen.

5.3. Im Grunde der vorzitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war daher die dem Berufungswerber angelastete Tat unter § 23 Abs.1 Z8 GütbefG zu subsumieren und ihm vorzuhalten, dass er nicht dafür gesorgt hat, dass eine Fahrerbescheinigung mitgeführt wird. Eine solche Tatanlastung ist aber innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 31 Abs.2 VStG nicht erfolgt.

Es hat daher der Berufungswerber die ihm im Straferkenntnis angelastete Tat nicht begangen und war daher das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 und 3 VStG einzustellen.

6. Weil die Berufung Erfolg hatte, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Fahrerbescheinigung, Tatumschreibung