VwSen-110746/15/Kl/Rd/Pe

Linz, 10.01.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des O K, vertreten durch Rechtsanwälte H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 21.8.2006, VerkGe96-127-1-2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 290,60 Euro, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 21.8.2006, VerkGe96-127-1-2006, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.453 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z8 GütbefG iVm Art.3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 verhängt, weil er als Unternehmer mit dem Sitz in D, am 17.7.2006 gegen 22.15 Uhr auf der Innkreisautobahn A8, bei Strkm 75,200 Gemeindegebiet Suben, mit dem Sattelzugfahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen, deren Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg überstiegen hat, Zulassungsbesitzer des Zugfahrzeuges: O K, Lenker: A E, eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (Textilien) von der Türkei durch Österreich mit einem Zielort in Deutschland (grenzüberschreitender gewerblicher Güterkraftverkehr) durchgeführt hat, ohne dafür gesorgt zu haben, dass die gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderliche Fahrerbescheinigung mitgeführt wurde.

2. Dagegen wurde Berufung und gleichzeitig ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eingebracht. Begründend wurde Nachstehendes vorgebracht:

"1.

Die Straferkenntnis ist am 25.8.06 unter der Anschrift in der Mitarbeiterin des Herrn S K C ausgehändigt worden. Frau C ist für Herrn O K nicht bevollmächtigt Post entgegen zu nehmen, insbesondere keine Zustellungsurkunden, weil sich der Betroffene seit Dezember 2005 nicht in Deutschland aufhält. Frau C hat die Straferkenntnis in die Türkei gesandt, wo sie am 10.11.2006 dem Betroffenen zur Kenntnis gelangte. Der Betroffene selber konnte erst nach diesem Datum aktiv werden und hat den Unterzeichner gebeten gegen die Straferkenntnis das notwendige Rechtsmittel einzulegen.

Nach einer Auskunft der Freien und Hansestadt, Behörde für Bau und Verkehr vom 9.5.2003, ihrer Behörde bekannt, werden Fahrerbescheinigungen, wie sie die Bezirkshauptmannschaft verlangt, nicht ausgestellt. Zur Begründung verweist die Freie und Hansestadt Hamburg auf die Verordnung EG Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 881/92 und (EG) Nr. 3118/93 des Rates hinsichtlich der Einführung einer Fahrerbescheinigung. Die Ordnung Nr. 881/92 Artikel 3 Abs.1 enthält folgende Fassung: 'Der grenzüberschreitende Verkehr unterliegt einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung - sofern der Fahrer Staatsbürger eines Drittstaates ist - mit einer Fahrerbescheinigung".

Gemäß der Neufassung des Artikel 6 Abs.2 der Verordnung 881/92 wird die Fahrerbescheinigung von dem Mitgliedstaat auf Antrag des Inhabers der Gemeinschaftslizenz für jeden Fahrer ausgestellt, der Staatsangehöriger eines Drittstaates ist und den er rechtmäßig beschäftigt gemäß den Vorschriften und Tarifverträgen dieses Mitgliedstaates.

Nach Artikel 6 Abs.4 der Verordnung ist die 'Fahrerbescheinigung Eigentum des Verkehrsunternehmers, der sie dem darin genannten Fahrer zur Verfügung stellt, wenn dieser Fahrer ein Fahrzeug im Verkehr mit einer dem Verkehrsunternehmer erteilten Gemeinschaftslizenz führt.'

Es wurde in Verbindung mit der in Europa einheitlichen EU-Lizenz eine weitere einheitliche Fahrerbescheinigung geschaffen.

Die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Gemeinschaftslizenz im innereuropäischen Verkehr sollen nachprüfen können, ob die Fahrer aus Drittstaaten rechtmäßig beschäftigt sind und zwar ausschließlich nach den Vorschriften und Tarifverträgen des Staates, in dem der Unternehmer seinen Betriebssitz unterhält.

Damit fallen Firmen mit Agenturverträgen und/oder bilateralen Verkehren nicht unter den Geltungsbereich der Verordnung.

Die EU-Fahrerbescheinigung ist nicht auszustellen, wenn die grenzüberschreitenden Beförderungen unter Einsatz von CEMT- oder bilateralen Genehmigungen durchgeführt werden.

Der gewerbliche Güterkraftverkehr der Fa. K wird in Richtung Ost-/Südosteuropa bzw in die Türkei und zurück unter Verwendung der Ihnen vorgelegten Gemeinschaftslizenz gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 vorgenommen. Der gewerbliche Güterverkehr wird nicht im Bereich der europäischen Gemeinschaft abgewickelt.

Deutsche Transportunternehmer, die Binnenbeförderungen in Deutschland durchführen, dürfen wie bisher auch Kraftfahrer aus Drittstaaten nur einsetzen, wenn diese über eine gültige Arbeitsgenehmigung und einen Aufenthaltstitel verfügen.

Nach diesen Feststellungen der Behörde für Bau und Verkehr der Freien und Hansestadt Hamburg ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass eine Fahrerbescheinigung nicht auszustellen ist, da der Beschuldigte grenzüberschreitende Beförderungen unter Einsatz der Gemeinschaftslizenz durchführen lässt. Der Fahrer des og. Lkw hat die EU Lizenz vorgelegt. Es kann nicht sein, dass hier Strafen verhängt werden, für eine fehlende Fahrerbescheinigung, die von deutschen Behörden aus den og. Gründen nicht ausgestellt werden.

Der Beschuldigte O K, ist Inhaber der Gemeinschaftslizenz mit der Nr., die ihn berechtigt entsprechende Anträge auf Erteilung einer Fahrerbescheinigung bei den zuständigen Behörden zu stellen. Die Freie und Hansestadt Hamburg als zuständige Behörde für das Ausstellen von Fahrerbescheinigungen lehnt die Ausstellung im vorstehenden Fall ab mit der Begründung, dass eine EU Fahrerbescheinigung nicht auszustellen ist, wenn die grenzüberschreitenden Beförderungen unter Einsatz von CEMT oder bilateralen Genehmigungen ausgeführt werden.

Nach § 7 Abs.1 GütbefG ist die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern auch Unternehmern gestattet, die nach den im Staat des Standortes ihres Unternehmens geltenden Vorschriften zur Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen befugt sind und Inhaber einer der folgenden Berechtigungen sind.

1. Gemeinschaftslizenz gemäß VO der EWG Nr. 881/92

2. ...

3. ....

Unstreitig hat der berechtigte Fahrer des og Lkw bei der Kontrolle die o. beschriebene Gemeinschaftslizenz vorgelegt.

Der Fahrer A E ist Angestellter der Fa. K, , die mit der Fa. Osman Kayacik, Hamburg einen Agenturvertrag unterhält.

Dieses ist Ihnen unter Vorlage der Bescheide der Freien und Hansestadt Hamburg nachgewiesen worden. Unter diesen Umständen kann dem Beschuldigten nicht der Vorwurf gemacht werden, er hätte bei gehöriger Sorgfalt erkennen müssen, dass er ohne Fahrerbescheinigung österreichische Straßen nicht befahren darf.

Die Freie und Hansestadt Hamburg hat mit Schreiben vom 8.2.05, Ihnen bekannt, ihre bisherige Rechtsauffassung bestätigt. Mit Schreiben vom 14.7.05 wird diese Rechtsauffassung noch einmal detailliert unter Hinweis auf die Bestimmungen der EU bestätigt. Nach Art.1 Abs.2 der VO 881/92 der EU gilt diese VO für den grenzüberschreitenden Güterverkehr auf den im Gebiet der EU zurückgelegten Strecken, nicht aber den grenzüberschreitenden Verkehr nach und von der Türkei.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung gilt die VO bei Beförderung aus einem Mitgliedstaat nach einem Drittland - wozu die Türkei derzeit noch gehört - und umgekehrt für die in dem Mitgliedstaat, in dem die Be- und Entladung stattfindet, zurückgelegte Wegstrecke, sobald das hierfür erforderliche Abkommen zwischen der Gemeinschaft und dem Drittstaat geschlossen ist.

Nach diesseitiger Kenntnis gibt es ein derartiges Abkommen mit der Türkei nicht. Deshalb können die Vorschriften der VO 881/92 iVm der VO 442/2002 im grenzüberschreitenden Güterverkehr zwischen Deutschland und der Türkei keine Anwendung finden. Die hier begehrte Fahrerbescheinigung kann der Beschuldigte nicht vorlegen, weil die zuständigen Behörden in Hamburg die Ausstellung einer Fahrerbescheinigung aus den og Gründen verweigern."

Es wird daher beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der anwaltlichen Vertretung dem Land Oberösterreich aufzuerlegen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 10.5.2007, VwSen-110746/6/Kl/Rd/Pe, über die Berufung abgesprochen, in dem der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde.

Dagegen wurde vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie Amtsbeschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 15.11.2007, Zl. 2007/03/0129-8, – mit diesem wurde das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates aufgehoben – auf die Ausführungen im Erkenntnis Zl. 2007/03/0127-7 verwiesen. Im letztgenannten wurde ausgesprochen, dass eine Fahrerbescheinigung keine Gemeinschaftslizenz darstellt und sich daher die Rechtsansicht des Oö. Verwaltungssenates, wonach die Durchführung einer der Gemeinschaftslizenz unterliegenden Güterbeförderung, ohne dass – obgleich der Fahrer Drittstaatsangehöriger ist – eine Fahrerbescheinigung vorliegt, unter § 23 Abs.1 Z3 iVm § 7 Abs.1 GütbefG zu subsumieren sei, als nicht zutreffend erweist. Auch der Umstand, dass in § 25 Abs.2 GütbefG nunmehr die geänderte Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 881/2002 ausdrücklich zitiert ist, vermag daran nichts zu ändern, da bereits vor dieser Novelle des GütbefG mit der Bezugnahme auf die Verordnung (EWG) Nr. 881/1992 (ohne einzelne Änderungen ausdrücklich anzuführen) eine im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zulässige dynamische Verweisung auf die jeweils gültige Fassung dieser Verordnung gegeben war, wie sich auch aus dem zitierten Erkenntnis vom 19.10.2004, Zl. 2004/03/0087, ergibt.

Weiters vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht, dass sich aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung des § 23 Abs.1 Z8 GütbefG ergibt, dass der Unternehmer der ihn treffenden Verpflichtung auch dann nicht nachkommt, wenn er eine erforderliche Fahrerbescheinigung gar nicht besorgt hat, sodass er sie dem Fahrer bei der Güterbeförderung auch nicht übergeben kann. Auch in diesem Fall hat er nicht dafür gesorgt, dass eine erforderliche Fahrerbescheinigung mitgeführt wird.

Zwar trifft es zu, dass für die Durchführung einer der Gemeinschaftslizenz unterliegenden grenzüberschreitenden Güterbeförderung, ohne dass der Unternehmer über eine Gemeinschaftslizenz verfügt, eine gesonderte Strafnorm in § 23 Abs.1 Z3 iVm § 7 Abs.1 Z1 GütbefG vorgesehen ist; da jedoch im Hinblick auf die Fahrerbescheinigung keine dieser Bestimmung entsprechende Spezialnorm vorliegt, ist eine Bestrafung nach § 23 Abs.1 Z8 GütbefG nicht ausgeschlossen.

3.2. Im fortgesetzten Verfahren konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung Abstand genommen werden, da in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, im Übrigen der Sachverhalt vom Bw unbestritten belassen wurde und keine Partei des Verfahrens die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z1 VStG).

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Zur Rechtzeitigkeit der Berufung:

Dem Bw wurde das angefochtene Straferkenntnis laut internationalem Postrückschein am 25.8.2006 an der Adresse, durch persönliche Übernahme des Schriftstückes durch die Angestellte S C zugestellt. Dagegen wurde am 17.11.2006, bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding eingelangt am 20.11.2006, Berufung eingebracht und gleichzeitig ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Begründend führte der Bw bezüglich des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus, dass der Mitarbeiterin des Herrn S K, Fr. C, das Schriftstück ausgehändigt worden sei, obwohl diese nicht bevollmächtigt sei, Poststücke für Herrn O K entgegen zu nehmen, insbesondere keine Zustellungsurkunden, weil sich der Bw seit Dezember 2005 nicht in Deutschland aufhalte. Frau C habe das Straferkenntnis in die Türkei gesandt, wo es am 10.11.2006 dem Bw zur Kenntnis gelangt sei.

In der Folge wurde der Bw von der Bezirkshauptmannschaft Schärding mit Schreiben vom 21.11.2006 ersucht, taugliche Unterlagen zu übermitteln, die die Ortsabwesenheit seit Dezember 2005 belegen würden. In Entsprechung des oa Ersuchens legte der Bw mit Schriftsatz vom 19.12.2006 eine Kopie der Buchungsbestätigung (Hamburg: 16.12.2005, Izmir: 6.1.2006), eine Kopie des Reisepasses, auf welcher neben zahlreichen Passkontrollstempel aus dem Jahre 2005 auch ein Stempel vom 16.12.2005 ersichtlich ist sowie eine eidesstattliche Versicherung des O K, worin er bestätigt, dass er vom Straferkenntnis der belangten Behörde erst am 10.11.2006 Kenntnis erlangte, vor.

Der Bw wurde mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 19.4.2007 unter Setzung einer Frist eingeladen, durch Vorlage entsprechender Unterlagen bzw durch Namhaftmachung von Zeugen eine allfällige Ortsabwesenheit zum Zeitpunkt der Zustellung des Straferkenntnisses am 25.8.2006 glaubhaft zu machen. Dem wurde fristgerecht nachgekommen und wurde in der Stellungnahme vorgebracht, dass man der Buchungsbestätigung nicht entnehmen könne, dass der Beschuldigte am 6.1.2006 die Rückreise nach Deutschland angetreten habe. Man könne allenfalls entnehmen, dass der Beschuldigte die Absicht gehabt habe, am 6.1.2006 nach Deutschland zurückzukehren. Dem vorgelegten Pass sei zu entnehmen, dass eine Ausreise aus der Türkei am 6.1.2006 nicht erfolgt sei. Hotelrechnungen könnten nicht vorgelegt werden, da der Beschuldigte in seinem Haus in A gewohnt habe und noch wohne.

Als Beweismittel wurde vom Bw eine eidesstattliche Versicherung des Bruders S K vorgelegt, in welcher dieser angab, dass sich der Bw seit dem 15.12.2005 durchgehend in A/Türkei in seinem Haus aufhalte; mit Ausnahme eines 14tägigen Aufenthalts in Hamburg im Jahr 2007. Er vertrete seinen Bruder in den Geschäften in Hamburg. Das Haus seines Bruders in Hamburg sei seit dem 15.12.2005 nicht bewohnt. Er schaue unregelmäßig nach der Post und benachrichtige seinen Bruder oder dessen Anwalt, wenn Zustellungen von ihm dort vorgefunden werden. Die strittige Zustellung sei am 25.8.2006 im Büro in Hamburg erfolgt. Die dort angestellte Frau C habe diese Zustellung in die Türkei gesandt. Er wisse von seinem Bruder, dass er von der Türkei handelnd seinen Anwalt beauftragt habe, in der Sache tätig zu werden.

Gemäß § 11 Abs.1 österreichisches Zustellgesetz sind Zustellungen im Ausland nach den bestehenden internationalen Vereinbarungen oder allenfalls auf dem Weg, den die Gesetze oder sonstigen Rechtsvorschriften des Staates, in dem zugestellt werden soll, oder die internationale Übung zulassen, erforderlichenfalls unter Mitwirkung der österreichischen Vertretungsbehörden, vorzunehmen.

Gemäß Art.10 Abs.1 des Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen werden Schriftstücke in Verfahren nach Art.1 Abs.1 unmittelbar durch die Post nach den für den Postverkehr zwischen den Vertragsstaaten geltenden Vorschriften übermittelt. Wird ein Zustellnachweis benötigt, ist das Schriftstück als eingeschriebener Brief mit den besonderen Versendungsformen "eigenhändig" und "Rückschein" zu versenden. Kann eine Zustellung nicht unmittelbar durch die Post bewirkt werden oder ist dies nach Art und Inhalt des Schriftstückes nicht zweckmäßig, ist die zuständige Stelle im anderen Vertragsstaat um Vermittlung der Zustellung im Wege der Amts- und Rechtshilfe zu ersuchen.

Im gegenständlichen Fall wurde das Straferkenntnis mittels internationalem Postrückschein und der in Art.10 Abs.1 des Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen vorgeschriebenen Versendungsform, nämlich mit "eigenhändig" versehen und als "eingeschrieben" versendet. Der ebenfalls geforderte Vermerk "Rückschein" wurde jedoch nicht angebracht.

Für das gegenständliche Schriftstück wurde ein Zustellnachweis benötigt, zumal die Berechnung der Berufungsfrist davon abhängig ist. Da das betroffene Schriftstück an O K gerichtet ist, der Postvermerk "eigenhändig" angeführt wurde, ist davon auszugehen, dass durch die Übernahme des Schriftstückes am 25.8.2006 durch die Angestellte C keine rechtswirksame Zustellung an den Beschuldigten bewirkt wurde, zumal im Fall von "eigenhändiger" Zustellung eine Ersatzzustellung unzulässig ist (vgl. VwGH vom 19.10.2004, Zl. 2003/03/0047).

Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt gemäß § 8 Verwaltungszustellungsgesetz 2005 bzw. § 7 Abs.1 Zustellgesetz die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.

Nach der gegebenen Sachlage liegt hier ein Anwendungsfall des § 7 Abs.1 Zustellgesetz vor, zumal die Übernahme des Straferkenntnisses durch die oben angeführte Angestellte nicht als rechtswirksame Zustellung angesehen werden kann, der Bw aber das Straferkenntnis tatsächlich erst am 10.11.2006 erhalten hat. Damit ist der offenkundige Zustellmangel geheilt und beginnt die Rechtsmittelfrist demnach mit 10.11.2006 und endete sohin am 24.11.2006. Die am 20.11.2006 eingebrachte Berufung ist somit rechtzeitig.

4.2. Gemäß § 23 Abs.1 Z8 GütbefG begeht, abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der GewO 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen, eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer nicht dafür sorgt, dass die gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderlichen Gemeinschaftslizenzen oder Fahrerbescheinigungen mitgeführt werden.

Strafbar ist nach Abs.1 Z3, Z6, Z8 oder Z11 ein Unternehmer auch dann, wenn er die in §§ 7 bis 9 genannten Verpflichtungen oder die in der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 normierten Gebote und Verbote im Ausland verletzt. Örtlich zuständig ist diesfalls jene Behörde, in deren Sprengel der Lenker im Zuge einer Straßenkontrolle betreten wird, sonst jene Behörde, in deren Sprengel der Grenzübertritt in das Bundesgebiet erfolgt (§ 23 Abs.3 leg.cit.).

Gemäß § 23 Abs.4 leg.cit. hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 Z3 und Z8 bis Z11 sowie bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

Gemäß § 25 Abs.2 GütbefG ist, soweit in diesem Bundesgesetz auf die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 verwiesen wird, die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26.3.1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten, ABl. L95 vom 9.4.1992, S.1, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1.3.2002, Abl. L76 vom 19.3.2002, S.1, anzuwenden.

Gemäß Art.3 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idF der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 (kurz: EU-VO genannt), unterliegt der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung – sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaates ist – mit einer Fahrerbescheinigung.

Gemäß Art.3 Abs.3 EU-VO wird die Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat gemäß Art.6 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der Inhaber einer Gemeinschaftslizenz ist und der in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt wurden.

4.3. Anlässlich der Amtshandlung wurde den Kontrollbeamten durch den Lenker eine beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz mit der Nr. ausgestellt für O K, , (gültig vom 1.12.2002 bis zum 30.11.2007), eine für Österreich ungültige CEMT-Genehmigung, ein Frachtbrief sowie zwei Fahrzeugscheine, ausgehändigt.

Der Lenker A E gab im Zuge der Anhaltung an, dass er den Transport im Auftrag der Firma O K durchführe. Eine Fahrerbescheinigung habe er nicht. Er sei deswegen auch schon öfters beanstandet bzw angezeigt worden. Seine Firma habe für keinen einzigen Lenker eine Fahrerbescheinigung beantragt. Seine Firma vertrete weiters die Meinung, dass die CEMT-Genehmigung ausreiche. Eine gültige CEMT-Genehmigung für Österreich habe er jedoch auch nicht. Er habe eine solche in seiner Firma auch noch nie gesehen. Die Ladung sei in der Türkei geladen worden und sei Hamburg als Abladestelle vorgesehen gewesen.

4.4. Als erwiesen und vom Bw unbestritten belassen steht fest, dass der Bw als Unternehmer mit dem Sitz in, am 17.7.2006 gegen 22.15 Uhr mit dem Sattelzugfahrzeug Kz (D), Anhänger Kz (D) eine gewerbsmäßige grenzüberschreitende Güterbeförderung, und zwar von der Türkei durch Österreich mit einem Zielort in Deutschland durch den Fahrer A E, durchführen hat lassen, ohne dafür gesorgt zu haben, dass die erforderliche Fahrerbescheinigung mitgeführt wurde, indem keine Fahrerbescheinigung beantragt und vom Lenker mitgeführt wurde.

Es wurde daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt, weil nach den obzitierten Bestimmungen bei Verwendung eines Fahrers, welcher Staatsangehöriger eines Drittlandes ist, der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung mit einer Fahrerbescheinigung unterliegt und sohin der Bw als Unternehmer dafür zu sorgen gehabt hätte, dass vom eingesetzten Lenker eine Fahrerbescheinigung mitgeführt wird.

Diese Übertretung hat der Bw aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gehört zu den Ungehorsamsdelikten und reicht daher fahrlässige Tatbegehung, die vermutet wird, aus für eine Strafbarkeit. Eine Entlastung ist dem Bw hingegen nicht gelungen. Insbesondere hat der Bw kein Vorbringen gemacht, welche Maßnahmen er getroffen hat, die mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lassen.

Da gegen den Bw bereits zahlreiche Verwaltungsstrafverfahren anhängig waren bzw noch anhängig sind, muss er Kenntnis davon haben, dass eine Fahrerbescheinigung vonnöten ist und auch mitzuführen ist. Im Übrigen ist ihm die Erforderlichkeit auch bekannt und hat er ein entsprechendes Ansuchen an die Freie und Hansestadt Hamburg gerichtet. Aus seinen zahlreichen grenzüberschreitenden Fahrten muss er Kenntnis über die Vorgangsweise der EU-Länder haben und hätte er entsprechende rechtliche Schritte, nötigenfalls auch Rechtsmittel in Deutschland zur Ausstellung einer Fahrerbescheinigung ergreifen müssen. Dass er solches angestrebt hat, wird von ihm nicht behauptet. Es hat der Bw somit auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten, dass ein gewerblicher Gütertransport über die Grenze durch einen türkischen Lenker ohne Fahrerbescheinigung vorgenommen wurde.

4.5. Wenn der Bw in seiner Berufung vermeint, dass Firmen mit Agenturverträgen – wie im gegenständlichen Fall – und/oder bilateralen Verkehren nicht unter den Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 fallen, ist auf das jüngst ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.9.2007, BVerwG 3 C 49.06, VGH 2 UE 2037/05, hinzuweisen. Diesem Urteil liegt ein dem Beschwerdefall gleichgelagerter Sachverhalt zugrunde. Unter Hinweis auf die Bestimmung des Art.3 Abs.3 der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 ist Voraussetzung für die Erteilung der Bescheinigung, dass der Fahrer rechtmäßig beschäftigt ist oder rechtmäßig eingesetzt wird, wobei letzteres heißt, dass er gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt wird, die in Deutschland für die Beschäftigung solcher Fahrer durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften festgelegt wurden. In Randnummer 13ff legt das Bundesverwaltungsgericht ausführlich und nachvollziehbar dar, dass die Erlaubnispflicht für die Überlassung des türkischen Fahrers durch die türkische Tochterfirma nicht wegen der besonderen Stellung entfällt, die türkische Arbeitnehmer im Hinblick auf das Assoziierungsabkommen EWG – Türkei genießen. Ebenso wenig scheidet eine Erlaubnispflicht deswegen aus, weil das dem Einsatz des Fahrers zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren wäre. Es wird dargelegt, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor der Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls in Kraft getreten ist. Auch sieht das Bundesverwaltungsgerichts in der Erstattung der Personalkosten und dem durch die Verleihtätigkeit mittelbar zu erzielenden wirtschaftlichen Vorteil Gewerbsmäßigkeit gegeben. Das Konzernprivileg hingegen kommt nicht zum Tragen, weil wesentlicher Inhalt der Arbeitsverhältnisse ist, dauerhaft für die deutsche Firma zu arbeiten, weshalb eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verneinen ist. Leistet ein Lenker eine Arbeit dauerhaft in einem in Deutschland ansässigen Unternehmen, liegt es nahe, dass mit dieser Gestaltung die inländischen arbeits- und sozialrechtlichen Standards unterlaufen werden sollen, die im Falle einer Anstellung im Inland gelten würden. Gerade dies soll durch die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes verhindert werden. "Die gewählte Gestaltung läuft auch dem Zweck der EG-Bestimmungen zur Fahrerbescheinigung zuwider, die erklärtermaßen ungesicherten Beschäftigungsverhältnissen und zu niedrigen Löhnen und daraus resultierenden Gefährdungen der Verkehrssicherheit und Wettbewerbsverzerrungen entgegenwirken sollen (vgl. Erhebungsgründe 6 und 7 zu der Verordnung [EG] Nr. 484/2002)".

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates muss angesichts dieser Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes davon ausgegangen werden, dass der Bw bei Beibehaltung seiner bisherigen Gepflogenheiten bezüglich Fahrereinsatz auch künftighin keine Fahrerbescheinigungen erhalten wird und, sofern er weiterhin gewerbliche Gütertransporte wie im vorliegenden Fall durchführt, auch der verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit in Österreich ausgesetzt sein wird.

Der weitere Einwand des Bw, wonach der gewerbliche Güterkraftverkehr der Fa. K in Richtung Ost-/Südosteuropa bzw in die Türkei und zurück unter Verwendung der vorgelegten Gemeinschaftslizenz gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 vorgenommen wird, aber der gewerbliche Güterverkehr nicht im Bereich der europäischen Gemeinschaft abgewickelt wird, stellt einen Widerspruch in sich dar. Gerade bei grenzüberschreitenden Güterbeförderungen, die unter Verwendung der Gemeinschaftslizenz und mittels eines Drittstaatsangehörigen als Lenker durchgeführt werden, kommen die Bestimmungen über die Fahrerbescheinigungen zum Tragen kommen. Es kann daher die vom Bw in der Berufung angesprochene Feststellung der Behörde für Bau und Verkehr der Freien und Hansestadt Hamburg, wonach "eine Fahrerbescheinigung nicht auszustellen ist, da der Beschuldigte grenzüberschreitende Beförderungen unter Einsatz der Gemeinschaftslizenz durchführen lässt", vom Oö. Verwaltungssenat nicht geteilt werden. Im Übrigen ist dem Oö. Verwaltungssenat aus früheren Berufungsverfahren bekannt, dass die oben genannte deutsche Behörde die Ansicht vertreten hat, dass bei grenzüberschreitenden Beförderungen unter Einsatz von CEMT-Genehmigungen von der Verpflichtung zur Beischaffung von Fahrerbescheinigungen befreit sind. Dass diese Rechtsansicht der deutschen Behörde noch weiterhin vertreten wird, zeigt sich auch darin, dass "die zuständige Behörde die Ausstellung einer Fahrerbescheinigung mit der Begründung abgelehnt hat, dass eine EU-Fahrerbescheinigung nicht auszustellen sei, wenn die grenzüberschreitenden Beförderungen unter Einsatz von CEMT oder bilateralen Genehmigungen ausgeführt werden".

Erwiesenermaßen wurde die konkrete Güterbeförderung jedoch mit einer Gemeinschaftslizenz durchgeführt, sodass sich Ausführungen hinsichtlich CEMT-Genehmigung erübrigen.

5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Diesen Ausführungen wurde auch in der Berufung nichts entgegengesetzt und wurden keine bei der Strafbemessung zu berücksichtigenden Umstände vorgebracht. Die belangte Behörde hat auf den besonderen Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung und auf das Verschulden hingewiesen, insbesondere ist darauf Bedacht zu nehmen, dass mangels einer Fahrerbescheinigung eine Kontrollmöglichkeit grenzüberschreitender Transporte eingeschränkt wird. Es wurde gegen den Bw die Mindeststrafe verhängt. Angesichts des Unrechts- und Schuldgehaltes der Tat ist diese gerechtfertigt und war zu bestätigen. Eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG kommt nicht in Betracht, da ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht vorgelegen ist. Auch liegt kein geringfügiges Verschulden vor, zumal das Verhalten des Bw nicht erheblich hinter dem in der jeweiligen Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher sowohl die verhängte Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

6. Da die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe gemäß § 64 VStG festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 28.05.2008, Zl.: 2008/03/0018-8