VwSen-251533/15/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 i.V.m. mit § 28 Abs.1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt, weil er es als Betreiber (Pächter) der Tankstelle in S, A, und somit als verantwortlicher Beschäftigter zu vertreten hat, dass der jugoslawische Staatsbürger A S zumindest am 20.3.2005 auf oa. Tankstelle mit dem Waschen von Autos und dem Reinigen von Fußmatten mittels Dampfstrahler beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Rechtfertigungsgründe des Beschuldigten nicht ausgereicht hätten, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen. Die Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei sohin auf Grund der Anzeige des Hauptzollamtes Linz und auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

Als straferschwerend sei zu werten, dass der Beschuldigte bereits wegen einer Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft worden sei. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Verfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass seine Aussagen zu den Organen des Zollamtes während seiner laufenden Kassatätigkeit erfolgt seien. Er sei unkonzentriert gewesen, da die Prüfer ihm laufend Fragen gestellt hätten, während er kassiert habe. Er betreibe eine Selbstbedienungswaschanlage mit Selbstbedienungsstaubsauger und Selbstbedienungsreinigungsplätzen. A S sei seit längerem Stammgast in seinem Tankstellenbuffet und habe lediglich kleine Gefälligkeiten für manche Kunden verrichtet. Dies sei nicht in seinem Auftrag geschehen. Die Kunden würden sich bei ihm ein Markerl kaufen und seien sodann draußen an der Selbstbedienungsanlage. Es komme aber vor, dass Kunden sich privat im Buffet mit S ausmachen würden, dass er ihnen das Auto wasche. Er benütze lediglich für den Kunden seine Einrichtungen, die jeder andere auch benützen könne. S bekomme aber von ihm keine Aufträge und auch keinen Lohn. Er selbst biete eine Innenreinigung, Sitzreinigung, Polieren etc. gar nicht mehr an. Er habe nur mehr Selbstbedienung.

Er habe S nur deshalb gefragt, ob er Bewilligungen habe, damit er feststelle, ob er illegal in Österreich sei oder nicht. Grundsätzlich könne bei ihm jeder Kunde ab Waschprogramm 3 sämtliche anderen Reinigungseinrichtungen gratis benutzen. Es spiele sich alles im Selbstbedienungsbereich zwischen S und den Kunden ab.

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat mit Schreiben vom 8. Februar 2007 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstraftakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. September 2007, an welcher der Bw und Vertreter des Finanzamtes teilgenommen haben, sowie A S und M G, welche die Kontrolle durchgeführt hat, als Zeugen einvernommen wurden.

4.1.           Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist Betreiber der Tankstelle A in S. Diese Tankstelle verfügt  auch über eine Waschanlage, die von den Kunden normalerweise selbst bedient wird. Vor der eigentlichen Waschanlage ist ein Dampfstrahler situiert, bei dem die Kunden noch selbstständig vor der Durchfahrt der Waschanlage ihr Auto waschen können.

Der Bw beschäftigt in seiner Tankstelle drei Personen, von denen grundsätzlich Kassiertätigkeiten durchgeführt werden.

Es kann auch vorkommen, dass Kunden das Auto tagsüber zur Tankstelle stellen, und das Auto sodann vom Bw gewaschen wird. Diese Fahrzeuge werden von den Kunden am Abend wieder abgeholt.

Den jugoslawischen Staatsangehörigen, A S, kennt der Bw deswegen, da dieser des Öfteren in sein Tankstellenbuffet gekommen ist und dort Kaffee getrunken hat. Bei einem dieser Besuche hat S den Bw gefragt, ob er bei ihm arbeiten könne. Der Bw gab dem Ausländer zu verstehen, dass er keinen Bedarf für eine fixe Arbeitskraft habe, aber die Möglichkeit bestehen würde, dass er für fünf Stunden in der Woche Aushilfstätigkeiten durchführen kann. Zu diesem Zweck hat der Bw S angeboten, dass er sich die Arbeit ansehen könne. S ist diesem Angebot nachgekommen, hat Stiefel und Arbeitshose angezogen und sich bei der Waschanlage aufgestellt.

Vom Bw war beabsichtigt, für den Fall, dass S die Arbeit zusage, er diesen auch anmelden werde.

Genau zu der Zeit, zu der S die Tätigkeiten an der Waschanlage beobachtet hat, wurde die Tankstelle von Organen des Zollamtes kontrolliert. Tag der Kontrolle war der 20.3.2005. Von den Kontrollorganen wurde S dabei beobachtet, dass er im Bereich der Waschanlage Autos und Fußmatten gewaschen hat.

S hat nach der Kontrolle gegenüber dem Bw geäußert, dass er Interesse an der Arbeit hat. Der Bw hat daraufhin von S eine Meldebestätigung und eine Kopie seines Personalausweises verlangt und diese Unterlagen am nächsten Tag, dem 21.3.2005 seinem Steuerberater übergeben. Vom Steuerberater wurde S bei der Gebietskrankenkassa angemeldet.

S wurde am 21.3.2005 vom Bw zum Arbeitsmarktservice geschickt und wurde ihm aufgetragen, die entsprechenden Papiere für eine legale Arbeitsaufnahme zu besorgen. S konnte auch nach zweimaligen Besuch beim Arbeitsmarktservice keine entsprechenden Papiere vorweisen. Daraufhin hat der Bw mit seinem Steuerberater Kontakt aufgenommen und von diesem die Auskunft erhalten, dass der Ausländer zur legalen Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung benötigt. S wurde deswegen sofort wieder von der Gebietskrankenkasse abgemeldet.

Eine Entgeltleistung für die Zeit, in der sich S die künftige Arbeit ansehen sollte, war nicht vereinbart und hat es nicht gegeben. Es war lediglich vereinbart, dass S für den Fall, dass es zu einem Beschäftigungsverhältnis kommt, 7 Euro pro Stunde erhalten wird.

4.2.   Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen Ausführungen des Bws im Zuge der mündlichen Verhandlung, welche auch von den Zeugen soweit bestätigt werden. Im Wesentlichen ist dieser Sachverhalt unbestritten geblieben. Die Feststellung, wonach der Bw kein Entgelt an S bezahlt hat, ergibt sich aus den übereinstimmenden Ausführungen des Bws bzw. des Zeugen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bedarf auch ein kurzfristiges oder aushilfsweises Beschäftigen eines Ausländers einer Beschäftigungsbewilligung, sofern nicht unentgeltliche Probearbeit an einem Schnuppertag vereinbart ist (VwGH 27.10.1999, 98/09/0009).

Den Verfahrensergebnissen zufolge war zwischen dem Bw und dem Ausländer vereinbart, dass sich dieser am Sonntag, dem 20.3.2005 die mögliche künftige aushilfsweise Tätigkeit ansehen soll und selbst beurteilen sollte, ob er diese Tätigkeit auch durchführen kann. Dem Ausländer war in Aussicht gestellt, in Hinkunft für diese Tätigkeiten 7 Euro pro Stunde zu erhalten. In der Folge ist allerdings das beabsichtigte Arbeitsverhältnis insofern nicht zustande gekommen, als vom Arbeitsmarktservice die Ausstellung einer notwendigen Beschäftigungsbewilligung verweigert wurde. Zum vereinbarten Beschäftigungsverhältnis ist es dadurch nicht gekommen. Vielmehr wurde auch der Ausländer, der am 21.3.2005 bei der Gebietskrankenkasse angemeldet wurde, unmittelbar nach Bekanntwerden, dass keine Beschäftigungsbewilligung erteilt wird, wiederum abgemeldet.

Zum Tatvorwurf der Beschäftigung am 20.3.2005 ist festzuhalten, dass für diesen Tag zwischen dem Bw und dem Ausländer keine Erbringung einer Arbeitsleistung vereinbart gewesen ist, sondern der Ausländer lediglich die künftig abzuwickelnde Tätigkeit beobachten sollte. Wesentlich ist dabei, dass mit dem Ausländer für diesen sogenannten Schnuppertag kein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart war und tatsächlich auch nichts bezahlt wurde. Damit steht aber fest, dass die Entgeltlichkeit als wesentliche Komponente eines Arbeitsverhältnisses im gegenständlichen Fall nicht erfüllt ist.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass der Bw am 20.3.2005 S nicht im Sinne des § 2 Abs.2 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt hat. In weiterer Folge bedeutet dies, dass der Bw die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, weshalb der Berufung Folge zu geben und das gegenständliche Strafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger