Linz, 14.01.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 15. November 2007, GZ. BMVIT-635.540/0410/07, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde noch vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 iVm § 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 15. November 2007, GZ. BMVIT-635.540/0410/07, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Inhaber der nicht registrierten Firma "S" mit Sitz in S und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ, eine Strafe von insgesamt 4.600,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt 18 Tage) verhängt, weil er es zu verantworten habe, dass durch dieses Unternehmen
1) eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung unter Angabe der Absendenummer, deren Inhaber die Fa. S, R sei, mit dem Text: "Warum krieg ich kein Lebenszeichen von dir? Ich bin so alleine." Am 1. Oktober 2007 um 20:59 Uhr an das Handy mit der Nummer des Herrn J H, A, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet worden sei;
2) in der unter 1) angeführten SMS die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt worden sei, verheimlicht werde, und keine authentische Adresse vorhanden sei, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten könne.
3) Es werde dem Bw weiter zur Last gelegt, nicht dafür gesorgt zu haben, dass durch die Fa. S als Dienstleister sicher gestellt worden sei, dass die Bewerbung des in der SMS unter 1) angebotenen Dienstes
a) Angaben über das für die Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt gemäß den Abs.2-4 des § 104 KEM-V deutlich erkennbar enthalte, und
b) eine deutlich erkennbare Kurzbeschreibung des Diensteinhaltes enthalte.
Als verletzte Rechtsgrundlagen werden zu 1) § 107 Abs.2 Z1 iVm § 109 Abs.3 Z20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 133/2005, zu 2) § 107 Abs.5 iVm § 109 Abs.3 Z21 TKG, zu 3a) § 104 Abs.1 Z2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden, kund gemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs.2 Z9 TKG und zu 3b) § 104 Abs.1 Z3 KEM-V iVm § 109 Abs.2 Z9 TKG genannt.
Begründend führt die belangte Behörde aus, dass durch Herrn H J Anzeige erstattet worden sei, dass er am 1. Oktober 2007 die im Spruch angeführte SMS erhalten habe, in der er indirekt zu einer Antwort an eine unbekannte Person aufgefordert worden sei. Eine Anfrage bei der RTR habe ergeben, dass die ggst. Mehrwertnummer auf die Fa. S mit Sitz in der S registriert worden sei. Der Bw sei seit 20. Dezember 2004 an dieser Adresse mit Hauptwohnsitz gemeldet. Der Antrag auf Zuteilung der ggst. Mehrwertnummer sei am 18. August 2006 von der ggst. Firma mit der Anschrift S, gestellt worden, wobei dieser Antrag vom Bw unterschrieben worden sei. Die Stampiglie weise die ggst. Firma mit der Zentrale Österreich in der oa. Adresse auf. Als Ansprechpartner werde der Bw angeführt.
Auf die Aufforderung zur Rechtfertigung habe der Bw nicht reagiert.
Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlage begründet die belangte Behörde das Vorliegen der objektiven Tatseite.
In subjektiver Hinsicht führt sie aus, dass der Bw am 18. August 2007 (gemeint 2006) die ggst. Mehrwertnummer beantragt habe; dies aber nicht als damaliger Direktor und damit Vertreter der ggst. Firma mit Sitz in L, sondern als Inhaber der Firma S, S. Dies gehe eindeutig aus dem vorliegenden Antrag hervor. Auch ein entsprechender Stempelabdruck belege, dass der Bw die Mehrwertnummer nicht in seiner ehemaligen Funktion als Direktor der S, W, L, für dieses Unternehmen beantragt habe, sondern für (s)ein Unternehmen mit gleichem Firmenwortlaut mit Sitz in Steyr. Dies sei auch durch den Wortlaut "Zentrale Österreich" bestätigt. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass es sich bei der ggst. Firma um ein eigenständiges Unternehmen handle, welches außer der Namensgleichheit keine Verbindung rechtlicher Natur zum britischen Unternehmen habe. Dass die Firma S weder bei der Handelskammer Oö. noch im Firmenbuch registriert sei, sei kein Hindernis für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Bw. Der Bw als Inhaber dieses Unternehmens sei für die Versendung der ggst. Werbe-SMS jedenfalls verantwortlich, auch wenn aufgrund seiner mangelnden Mitwirkung der konkrete Absender nicht festgestellt werden könne. Hinsichtlich des Verschuldens sei von zumindest bedingtem Vorsatz auszugehen, da gegen den Bw schon eine große Anzahl von Strafen wegen gleichartiger Delikte verhängt worden seien, wobei die bisher verhängten Strafen offensichtlich nicht ausreichend gewesen seien, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten.
1.2. Mit Telefax vom 4. Dezember 2007 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.
Begründend führt der Bw ua. aus, dass es unrichtig sei, dass er Inhaber einer nicht registrierten Firma S mit Sitz in der R sei, schon gar nicht deren vertretungsbefugtes Organ. Er habe den damaligen Antrag auf Zuteilung der ggst. Mehrwertnummer jedoch als Direktor des ggst. Unternehmens gestellt, wobei auf dem Antrag nicht nur die österreichische Adresse, sondern natürlich auch der Hinweis auf die Rechtsperson mit den entsprechenden Angaben und der company number, unter welcher das Unternehmen registriert sei aufscheine. In der in der Berufung enthaltenen Darstellung des Stempels scheint die Adresse des Unternehmens in L auf. Daraus gehe hervor, dass es sich um die Firma S mit registriertem Sitz in L handle, und dass diese unter der Nummer in Großbritannien bei der dort zuständigen Behörde registriert sei. Die Adresse in Österreich sei lediglich zum Zweck der einfacheren Kommunikation mit Kunden und Behörden eingerichtet worden. Das ggst. Unternehmen verwende den oa. Stempelabdruck im geschäftlichen Verkehr in Österreich. Es trete damit bei der Oö. Gebietskrankenkasse, beim – für ausländische Unternehmen zuständigen – Finanzamt Linz, beim zuständigen Magistrat in Steyr und allen anderen Behörden auf. Dies sei der belangten Behörde durchaus bekannt, da sie gegen ihn als ehemaligen Direktor dieses Unternehmens bezüglich des Betriebs der ggst. Rufnummer zahlreiche Strafverfahren geführt habe und dabei immer davon ausgegangen sei, dass die Rufnummer der S zuzuordnen sei. Dabei sei er in aller Regel als nach außen vertretungsbefugtes Organ strafrechtlich zur Verantwortung gezogen worden. Dies gelte auch für seine Nachfolgerin als Direktorin des genannten Unternehmens. Dass die ggst. Rufnummer dem Unternehmen zugeteilt worden sei, gehe auch aus dem Bescheid der RTR vom 30. August 2006 unter der Zahl TRVP/2006 hervor.
Auch wenn man davon ausgehen würde, dass der Antrag auf Zuteilung der ggst. Rufnummer vom Bw persönlich gestellt worden sei, so sei der Versand der SMS von der Firma S und nicht von ihm zu verantworten, da ausschließlich diese die Rufnummer nützen würde. Abschließend beantragt der Bw da Straferkenntnis vom 15.11.2007 aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu eine mündliche Verhandlung vor dem UVS Oö. anzuberaumen.
2.1. Mit Schreiben vom 3. Jänner 2008 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine kurze Gegenschrift, indem sie insbesondere darauf hinweist, dass die Firma S mit Sitz in L seit 15. März 2007 faktisch handlungsunfähig sei und von einem anderen Unternehmen, nämlich F werde, welche wiederum von der ggst. Firma vice versa vertreten werde. Es handle sich bei diesem Unternehmen um Briefkastenfirmen an der selben Adresse, deren Tätigkeit unter der Verantwortung des Bw von Österreich aus bestimmt und durchgeführt werde, da der Bw bei beiden Unternehmen administrativer und technischer Ansprechpartner sei.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Zusätzlich wurden Nachforschungen hinsichtlich einer nach außen vertretungsbefugten Person des britischen Unternehmens über die WKO Außenhandelsstelle in L angestellt. Daraus ergibt sich, dass die ggst. Firma tatsächlich seit 15. März 2007 von der Fa. F als deren Direktor vertreten wird und diese Regelung auch in umgekehrter Verschränkung für die F besteht. Company Secretary ist jeweils "S & P B C C".
Nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits aus der Aktenlage ergibt, war mit Hinblick auf § 51e Abs.2 und 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand zu nehmen.
2.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus der Aktenlage und den oben angeführten Beweisen.
Der Bw war zum Tatzeitpunkt Ende 2007 nicht mehr Direktor (1. Februar 2007), sondern allenfalls Inhaber sowie tatsächlich Verantwortlicher der gegenständlichen Firma in L, deren "D A" in S, ihren Sitz hat. Die "D A" bzw. die "Zentrale Österreich" sind nicht als selbständige Unternehmen angemeldet. Unter der Anschrift in Steyr hat der Bw jedoch die ggst. Mehrwertnummern 0900/00 und 0930/00 bei der Regulierungsbehörde (RTR) bzw. bei der Fa. P T GmbH registrieren lassen.
2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw zum möglichen Tatzeitpunkt (in etwa zweites Halbjahr 2006) als Geschäftsführer der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene Organ war.
3.2. Fest steht, dass der Bw zum Tatzeitpunkt nicht mehr Direktor der Firma S , W, L war, da er diese Funktion mit Wirkung vom 1. Februar 2007 zurück legte. Unbestritten ist auch, dass der Bw die Zuteilung der ggst. Mehrwertnummern bei der RTR während seiner Funktion als Direktor der ggst. Firma beantragte. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde ist festzustellen, dass die damaligen Antragstellungen vom Bw als nach außen vertretungsbefugtes Organ der britischen Firma anzusehen sind, auch wenn er auf die Beifügung seines Funktionstitels verzichtete, da klar hervor geht, dass er die Antragstellung für die Firma tätigte und er für Dritte somit augenscheinlich als nach außen vertretungsbefugtes Organ auftrat. Strittig ist nun, ob diese Antragstellung für ein selbständiges Unternehmen (S Int., mit Sitz in R), das in Österreich nicht registriert ist oder für das britische Unternehmen erfolgte dessen unselbständige Niederlassung das Büro in Steyr (Zentrale in Österreich bzw. D A) darstellt. Es ist nun dem Bw zu folgen, dass aufgrund des Antrags durchaus ersichtlich ist, dass die S D A zumindest von ihrem Grund her einem britischen Unternehmen entstammt, was nicht nur durch die Firmenbezeichnung Ltd. (Limited) deutlich wird. Zudem finden sich auch Hinweise auf die Adresse sowie die britische Registrierungsnummer , gleich ob eine österreichische Adresse als Kontaktadresse angegeben ist, ist als Rechtsperson das britische Unternehmen anzusehen. Dies wird auch steuerrechtlich als auch sozialversicherungsrechtlich in der Form berücksichtigt. Im übrigen wurde – wie aus verschiedenen beim Oö. Verwaltungssenat gleichgelagerten anhängigen Verfahren bekannt ist – der Bw mehrfach als Direktor des britischen Unternehmens verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen, weshalb der Oö. Verwaltungssenat keinen rechtlichen Grund sieht von der bisherigen Annahme abzugehen; dies, obwohl der belangten Behörde in ihrer Ansicht gefolgt wird, dass de facto die Unternehmenstätigkeit von Österreich aus bestimmt und durchgeführt wurde und wird.
3.3. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet die als erwiesen angesehene Tat zu enthalten.
Auch wenn die Versendung der ggst. SMS in der Berufung grundsätzlich nicht bestritten wurde, ist diese Versendung nicht der S mit Sitz in Steyr als in Österreich nicht registriertem Unternehmen und dem Bw als dessen Inhaber vorzuwerfen. Die Tat ist der britischen S , W, L, zuzurechnen.
3.4. Gemäß § 9 VStG ist das zur Vertretung nach außen befugte Organ einer juristischen Person verwaltungsstrafrechtlich zu belangen. Es stellt sich nun die Frage, wer tatsächlich als Organ im Sinne des § 9 VStG zum Tatzeitpunkt fungierte, da – wie im Sachverhalt dargestellt – eine juristische Person, nämlich die F mit gleichem Firmensitz in L seit 15. März 2007 die Funktion des Direktors ausübt. Direktor dieser Firma ist wiederum die S . Es sind somit für beide Firmen als Direktoren keine Zeichnungsberechtigten natürlichen Personen auszumachen.
Nach englischem Unternehmensrecht ist, sofern die Geschäfte einer Limited von einer juristischen Person geführt werden und bei dieser keine zeichnungsberechtigte natürliche Person als Director aufscheint, der Company Secretary ebenfalls nach außen vertretungsbefugt. Sollte bei der Funktion des Company Secretarys ebenfalls keine natürliche zeichnungsberechtigte verantwortliche Person aufscheinen, so ist die für die Tätigkeit der Limited tatsächlich verantwortliche Person (Shadow Director) zu belangen.
3.5. Da es somit schon an der objektiven Tatseite mangelt, war das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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