Linz, 20.01.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn W P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. C R, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17. September 2007, GZ.: Ge-191/06, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 12. Dezember 2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das Strafausmaß auf 1.500 Euro je unberechtigter Beschäftigten herabgesetzt wird. Die von der Erstbehörde verhängten Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von 24 Stunden je unberechtigter Beschäftigten bleiben unverändert. Hinsichtlich der Schuld wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass zu Faktum 5 das Geburtsdatum der d Staatsbürgerin A M M R zu lauten hat: "geb. am ".
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Behörde I. Instanz wird auf 150 Euro je unberechtigter Beschäftigten, insgesamt somit auf 750 Euro, herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem
Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 20, 24, 19, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17. September 2007, GZ.: Ge-191/06, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz fünf Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 24 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma P in S, F, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass
1. die u Staatsbürgerin H M, geb. am ,
2. die u Staatsbürgerin A M, geb. am ,
3. die d Staatsbürgerin M d A G, geb. am ,
4. die d Staatsbürgerin M S M, geb. am und
5. die d Staatsbürgerin A M M R, geb. am ,
zumindest am 3.2.2006 um 00.20 Uhr in der Betriebsstätte der oa. Firma in S, F (N), von oa. Firma als Prostituierte ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Genehmigung beschäftigt wurde.
Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass die gegenständlichen Tatbestände von Organen des Zollamtes Linz anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden seien und die vom Bw vorgebrachten Rechtfertigungsgründe nicht ausgereicht haben, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen. Infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe der Beschuldigte verkannt, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirkliche, weshalb als Verschuldensgrad zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden müsse. Als strafmildernd könne die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw gewertet werden, erschwerende Umstände seien nicht hervorgetreten.
2. Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig Berufung ein. Als Begründung wird vorgebracht, dass es sich bei den gegenständlichen Ausländerinnen um selbständig tätige Prostituierte handle, die als solche auch beim Finanzamt die vereinbarten monatlichen Steuerzahlungen in Höhe von je 250 Euro abführen würden. Infolge einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Sachverhaltes sei es unzweifelhaft, dass jeder einzelne Kunde, der mit einer Prostituierten in Kontakt trete, das diesbezügliche Entgelt frei aushandle und vereinbare und auch direkt mit den jeweiligen Damen zur Auszahlung bringe. Dies stelle das Entgelt für die selbständige Tätigkeit der Prostituierten dar und habe der Bw mit der diesbezüglichen Preisgestaltung oder sonstigen diesbezüglichen Vorgaben überhaupt nichts zu tun, weshalb es sich in den vorliegenden Fällen um keine Beschäftigungsverhältnisse im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handle.
3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat mit Schreiben vom 9. Oktober 2007 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da je unberechtigter Beschäftigten keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 12. Dezember 2007, an der der Rechtsvertreter des Bw und eine Vertreterin der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen haben. Der Bw ließ sich für die Berufungsverhandlung auf Grund einer Erkrankung entschuldigen. Als Zeuge wurde der in der gegenständlichen Betriebsstätte tätige Kellner sowie die an der Kontrolle beteiligte Beamtin der Finanzverwaltung einvernommen. Die als Zeugin geladene u Staatsbürgerin H M hat der Ladung keine Folge geleistet. Von den übrigen verfahrensgegenständlichen Ausländerinnen lagen dem
Oö. Verwaltungssenat keine ladungsfähigen Adressen vor.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. P, F, S. Die Fa. P betreibt an der Adresse F, S den wochentags in der Zeit von 21.00 Uhr bis 5.00 Uhr geöffneten N.
Zumindest am 3.2.2006 um 00.20 Uhr waren im angeführten Nachtclub
1. die u Staatsbürgerin H M, geb. ,
2. die u Staatsbürgerin A M, geb. ,
3. die d Staatsbürgerin M A G, geb. ,
4. die d Staatsbürgerin M S M, geb. ,
5. die d Staatsbürgerin A M M R, geb. ,
als Prostituierte beschäftigt.
Für den Fall, dass die Damen einen Kunden zum Kauf eines Getränkes für sie animierten erhielten sie eine Getränkeprovision in Höhe von 5 Euro von einer Flasche Piccolo, 7 Euro vom kleinen und 17 Euro vom großen Sekt.
Hinsichtlich der Zimmerbenützung waren Fixpreise vorgegeben, die sich nach der Dauer der Zimmerbenützung richteten. Es wurden den Kunden für 30 Minuten 95 Euro verrechnet, wovon die Damen 75 Euro erhielten und für 60 Minuten 170 Euro, wovon die Damen 145 Euro erhielten. Die Kunden bezahlten das Zimmer beim Kellner, der darüber Aufzeichnungen führte und den Damen ihren Anteil entsprechend der Aufzeichnungen nach Geschäftsschluss auszahlte.
Den Damen wurde vom Bw weiters die Benützung von Kondomen vorgeschrieben und die Einhaltung diese Vorgabe von ihm bzw. vom Kellner auch überprüft.
Den Ausländerinnen wurde an jenen Tagen, an denen sie im Lokal beschäftigt waren, eine kostenlose Wohnmöglichkeit vom Bw zur Verfügung gestellt. Wenn sie nicht arbeiteten, mussten sie den Bw bzw. den Kellner darüber informieren.
Für die Tätigkeit der Ausländerinnen lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und der Aussage des als Zeuge in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Kellner W L. Dieser wiederholte seine bereits anlässlich der Kontrolle gemachten Angaben hinsichtlich der Getränkeprovision für die Damen. Auch bestätigte er neuerlich, dass die Benützung von Kondomen im N vorgeschrieben und vom Bw auch überprüft wurde. Auch war seiner Aussage zu entnehmen, dass die Ausländerinnen, wenn sie "frei brauchten" dies ihm bzw. dem Bw vorher mitteilten.
Zur Abrechnung über den Zimmerpreis machte der Zeuge zwar in der Berufungsverhandlung eine abweichende Aussage, die offenbar die Selbständigkeit der Damen untermauern sollte, allerdings konnte er seine Behauptung, er habe nur die Getränkepreise kassiert, nicht glaubwürdig darlegen, zumal er nach wie vor als Kellner im Unternehmen tätig ist und er somit durchaus angehalten sein könnte, die Ereignisse möglichst im Sinne des Bw darzulegen. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher hinsichtlich dieser Sachverhaltselemente von den Angaben des Zeugen anlässlich der Kontrolle aus, zumal dieser damals auch unvoreingenommen und in zeitlicher Nähe zu den Ereignissen über die Abrechnungspraxis mit den Damen aussagte. Im Übrigen stimmen diese Angaben auch mit jenen überein, die der Bw selbst anlässlich der Kontrolle den Beamten gegenüber machte.
Die Tatsache, dass der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. P, F, S ist, blieb ebenso wie der Umstand, dass für die betretenen Ausländerinnen keine entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, während des Verfahrens unbestritten.
5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. P, F, S, das zur Vertretung nach außen berufene Organ und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit.,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass für die bei der Kontrolle am 3. Februar 2006 im N der Fa. P als Prostituierte angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen keine Beschäftigungsbewilligungen nach dem AuslBG vorlagen. Der Bw bestreitet allerdings die Anwendung des AuslBG mit der Begründung, dass die Ausländerinnen einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen seien.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Frage, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen nach Maßgabe des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handelt, zu prüfen, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder ob darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (vgl. VwGH vom 14. Jänner 2002,
Zl. 1999/09/0167).
Wie aus dem festgestellten Sachverhalt ersichtlich ist, waren die fraglichen Ausländerinnen im Unternehmen des Bw am Getränkeumsatz beteiligt. Es wurden ihren Kunden einheitliche, nach Dauer der Zimmerbenützung festgelegte Preise verrechnet, die von den Kunden beim Kellner entrichtet werden mussten. Dieser zahlte den Ausländerinnen ihren Anteil anhand der von ihm gemachten Aufzeichnungen über die Zimmerbenutzung nach Geschäftsschluss aus. Es wurde vom Bw die Verwendung von Kondomen zwingend vorgeschrieben und auch überprüft und die Ausländerinnen waren, zumal sie auch kostenlos eine Wohnmöglichkeit vom Unternehmen zur Verfügung gestellt bekamen, verpflichtet, den Bw über ihr etwaiges Fernbleiben zu informieren. In Anbetracht dieser Gesamtumstände, unter denen die Ausländerinnen im Lokal der Firma P ihrer Tätigkeit nachgingen, ist daher davon auszugehen, dass sie in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis standen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass bei Animierdamen, die für von Gästen spendierte Getränke, die sie selbst konsumieren, Provisionen erhalten und denen letztlich Räumlichkeiten in der Bar für die Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt werden, von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit auszugehen ist, die die Annahme von arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnissen rechtfertigt. Die Tätigkeit der Ausländerinnen stellt angesichts der starken wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Barbetrieb – von der Beistellung der Wohnmöglichkeit, der Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution bis zur Leistung von Provisionen – eine Beschäftigung iSd § 2 AuslBG dar (vgl. dazu VwGH vom 16.5.2001, Zl. 98/09/0334). Mit Erkenntnis vom 14.11.2002, Zl. 99/09/0167 hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass für den Fall, dass eine ausländische Arbeitnehmerin bei der Ausübung ihrer Tätigkeit als Prostituierte an die Weisungen ihres Arbeitgebers hinsichtlich der Festsetzung der Preise und der verpflichtenden Benützung von Kondomen bei Ausführung des Geschlechtsverkehrs gebunden ist und sie den Arbeitgeber bestimmte Beträge für die Bereitstellung der Räumlichkeiten abzuliefern hat, vom Vorliegen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen (und damit nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen) Beschäftigungsverhältnisses der Ausländerin iSd § 2 Abs.2 lit.b AuslBG auszugehen ist (vgl. dazu auch VwGH vom 10.2.1999, Zl. 98/09/0331).
Aus den festgestellten Sachverhaltsmerkmalen der konkreten Tätigkeit der Ausländerinnen und ihrer organisatorischen Einbindung in die Betriebsabläufe ist daher zweifelsfrei erschließbar, dass sich die Ausländerinnen wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befanden, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist; auch lag eine gewisse persönliche Abhängigkeit jedenfalls vor, weshalb sich als Gesamtbild im vorliegenden Fall keine selbständige Tätigkeit nach Maßgabe der Bestimmungen des AuslBG ergibt.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
5.5. Der Umstand, dass die Ausländerinnen als Selbständige angemeldet waren, bildet keine Vorfrage für die Beurteilung des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Dem diesbezüglichen Beweisantrag des Bw in seiner Berufung auf Einvernahme des dafür zuständigen Bearbeiters des Finanzamtes Steyr musste daher nicht näher getreten werden. Bei der steuerrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit handelt es sich um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist. Dieser Umstand gilt ebenso für die sozialversicherungsrechtlichen sowie fremdenrechtlichen Gesichtspunkte, unter denen der Aufenthalt und die Tätigkeit der Ausländerinnen fallen. Überdies werden die jeweiligen Eintragungen und Einstufungen dieser Stellen auf Grund der Angaben der Betroffenen gemacht und wird darüber kein ausführliches Ermittlungsverfahren durchgeführt bzw. handelt es sich hier um Angaben, die sich erst im Nachhinein im Rahmen der ausgeübten konkreten Tätigkeit nachprüfen lassen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15.9.2004,
Zl. 2001/09/0202 ausgesprochen, dass die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd
§ 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, unabhängig vom Zweck des Aufenthaltstitels vorzunehmen ist, wobei insbesondere auf § 2 Abs.4 AuslBG Bedacht zu nehmen ist, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 leg.cit. vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Die belangte Behörde ist demnach auf Grund des AuslBG verpflichtet, eine Prüfung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes vorzunehmen, um beurteilen zu können, ob eine bewilligungspflichtige Beschäftigung iSd AuslBG vorliegt. Sie ist dabei nicht an das Ergebnis des Verfahrens zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebunden. Diese Rechtsprechung muss auch für die vom Finanzamt vorgenommene Einstufung der Prostituierten Geltung haben. Das Vorliegen einer Beschäftigung iSd AuslBG ist daher unabhängig von den Ansichten anderer Behörden zu beantworten.
Das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kann daher mit Hinweis auf die steuerliche Anmeldung der Ausländerinnen als Selbständige nicht entkräftet werden.
Aber auch das Vorbringen des Bw vor der Erstbehörde, seitens des AMS sei ihm die Auskunft erteilt worden, dass es "für diese Art der Tätigkeit keinen Titel für eine Beschäftigungsbewilligung gibt", kann im vorliegenden Fall nicht als schuldbefreiend gewertet werden, da durch dieses Vorbringen nicht schlüssig dargelegt werden kann, weshalb der Bw auf Grund einer solchen Aussage vom Vorliegen einer nicht der Bewilligungspflicht unterworfenen Tätigkeit ausgehen musste. Eine Glaubhaftmachung im Sinn der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist daher dem Bw mit diesem Vorbringen, ebenso wie mit dem Einwand, dass es sich bei seiner Vorgangsweise um eine in ähnlichen Etablissements in S übliche Vorgangsweise handelt, nicht gelungen.
5.6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist (außerordentliche Strafmilderung).
Die belangte Behörde hat in ihrem Bescheid die gesetzliche Mindeststrafe im Falle der unberechtigten Beschäftigung von mehr als drei Ausländern in Höhe von 2.000 Euro je unberechtigt Beschäftigter verhängt. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht sich jedoch veranlasst, auf Grund der gegenständlichen Berufung unter Anwendung des § 20 VStG die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe auf 1.500 Euro je unberechtigter Beschäftigten herabzusetzen, da dem Bw durchaus zugute gehalten werden kann, dass er an einer gesetzeskonformen Vorgangsweise interessiert war und auch diesbezügliche Erkundigungen einholte. Wenn auch dieses Verhalten, wie oben angeführt, auf Grund des Inhalts der Auskunft nicht zu seiner Schuldentlastung führen konnte, so ist dieser Umstand jedenfalls als strafmildernd zu werten. Da auch im Berufungsverfahren keine Erschwerungsgründe hervorgetreten sind (lt. VwGH v. 22.1.2002, Zl. 99/09/0209, ist die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung nicht als Erschwerungsgrund zu werten), der Bw verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist, ihm im angefochtenen Straferkenntnis nur ein sehr kurzer Beschäftigungszeitraum vorgeworfen wurde und dem Bw auch zuzubilligen ist, dass er an der Aufklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes mitwirkte und keine Verschleierungshandlungen setzte, ist - im Hinblick auf die Geringfügigkeit seines Verschuldens und unter Berücksichtigung der vom Bw vor der Erstbehörde angegebenen Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse - die Verhängung einer unter der gesetzlichen Mindesthöhe gelegenen Strafe nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates im vorliegenden Fall gerechtfertigt.
Da die Tat jedoch nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb und die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen, konnte eine Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht gezogen werden.
6. Im Berufungsverfahren trat hervor, dass im gegenständlichen Straferkenntnis hinsichtlich des Faktums 5, nämlich der unberechtigten Beschäftigung der d Staatsangehörigen A M M R, ein falsches Geburtsdatum angegeben wurde. Alleine die (richtige) Namensangabe der Ausländerin durch die belangte Behörde versetzte jedoch den Bw im vorliegenden Fall in die Lage, auf den konkreten Tatvorwurf bezogenen Beweise anzubieten, um diesen Tatvorwurf zu widerlegen und war der Spruch hinsichtlich Faktum 5 im angefochtenen Bescheid geeignet, den Bw rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden, weshalb die Richtigstellung dieser Angabe anlässlich der Berufung erfolgen konnte.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde war auf insgesamt 750 Euro, das sind 150 Euro je unberechtigt Beschäftigter, herabzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 10.12.2009, Zl.: 2008/09/0048-6
Linz, ..1999
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