VwSen-420265/11/Gf/Km

VwSen-420265/11/Gf/Km Linz, am 24. September 1999 DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerde des E D, vertreten durch RA Dr. H B, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sowie Verletzung in subjektiven Rechten durch die Besorgung schlicht-hoheitlicher Sicherheitsverwaltung am 28. Juni 1999 in Bad Leonfelden durch Organe des Bezirkshauptmannes für Urfahr-Umgebung zu Recht erkannt:

Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG; § 88 Abs. 2 SPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG; § 79a AVG.

1.1. In seiner am 9. August 1999 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebenen, formell auf Art. 129a Abs.1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG gestützten Beschwerde bringt der Rechtsmittelwerber vor, daß er am 28. Juni 1999 gegen 16.45 Uhr durch ein Organ des Bezirkshauptmannes für Urfahr-Umgebung zunächst einer Verkehrskontrolle unterzogen wurde und sodann aufgefordert worden sei, diesem zwecks Aufnahme persönlicher Daten auf den Gendarmerieposten B zu folgen. Dort sei er während der etwa eine 3/4 Stunde dauernden Einvernahme in einem abgeschlossenen Raum angehalten worden.

1.2. Dagegen richtet sich die vorliegende Maßnahmenbeschwerde, mit der die kostenpflichtige Feststellung der Verletzung des Rechtsmittelwerbers in seinem verfassungsmäßig gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit geltend gemacht wird.

1.3. Der Bezirkshauptmann von Urfahr-Umgebung hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, mit der - erschließbar - die Abweisung dieser Beschwerde beantragt wird.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BH Urfahr-Umgebung zu Zl. VerkR96-3583-1999 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. September 1999, zu der als Partei der Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreter sowie die Zeugen GI K J (Beamter beim Gendarmerieposten B), L D (Tochter des Beschwerdeführers) und G D (Sohn des Beschwerdeführers) erschienen sind.

2.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

Der Beschwerdeführer fuhr am Nachmittag des 28. Juni 1999 von Tschechien kommend auf der L Bundesstraße in Richtung L, um seiner Gattin, die am Abend mit dem Autobus nach Rumänien fahren wollte, ihren Reisepaß, den sie im PKW des Rechtsmittelwerbers vergessen hatte, nachzubringen.

Gegen 16.45 Uhr wurde der Beschwerdeführer wenige Kilometer vor B vom ersten Zeugen zum Zweck einer Verkehrskontrolle angehalten. Ihm wurde angelastet, den Gegenverkehr mittels Lichthupe vor einer Radarkontrolle gewarnt zu haben, und gleichzeitig angeboten, diese Angelegenheit im Wege einer Organstrafverfügung zu erledigen. Da der Rechtsmittelwerber dies jedoch ablehnte, wurde er in etwa mit den Worten: "Kommen Sie mit !" aufgefordert, mit seinem PKW dem Wagen des Sicherheitsorganes zum nahegelegenen Gendarmerieposten B zu folgen.

Dort erfolgte zunächst die Aufnahme der Personaldaten im Hinblick auf die ihm angelastete verkehrsrechtliche Übertretung. Da der Beschwerdeführer in deren Zuge angab, selbständig erwerbstätig zu sein, wurde die Überprüfung schließlich auch hinsichtlich allfälliger Übertretungen des Fremdengesetzes (und/oder der Gewerbeordnung bzw. des Ausländerbeschäftigungsgesetzes) erstreckt.

Diese Einvernahme wurde im Journalraum des GP B durchgeführt, der grundsätzlich als ein gewöhnliches Büro eingerichtet ist; lediglich im Eingangsbereich befindet sich eine raumteilende brusthohe Theke. Insbesondere sind weder die Fenster vergittert noch die Türen versperrt. Die Eingangstür dieses Raumes läßt sich allerdings von außen nicht öffnen; diese muß von innen durch einen elektrischen Summer freigegeben werden.

Im Verlauf der Befundaufnahme wurde der Beschwerdeführer angewiesen, seinen Befreiungsschein aus dem Auto zu holen. Zu diesem Zweck konnte er ohne (Sichtverbindung und) Begleitung eines Gendarmeriebeamten das Gebäude verlassen.

Gegen 17.30 Uhr wurden dem Rechtsmittelwerber seine Dokumente wieder ausgehändigt und ihm bedeutet, daß die Amtshandlung nun beendet sei, worauf dieser den Gendarmerieposten verließ.

2.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den insoweit übereinstimmenden, glaubwürdigen und in sich widerspruchsfreien Aussagen der in der mündlichen Verhandlung unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeugen.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Nach Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein.

Prozeßvoraussetzung einer derartigen Maßnahmenbeschwerde ist demnach die tatsächliche Ausübung physischer Gewalt oder zumindest deren Androhung als unmittelbare Sanktion im Falle des Nichtbefolgens einer behördlichen Anordnung (vgl. die zahlreichen Nachweise zur Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts bei R. Walter - H. Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 8. Auflage, Wien 1996, RN 610).

Als lex specialis zu den vorgenannten Bestimmungen legt § 88 Abs. 2 des Sicherheitspolizeigesetzes, BGBl.Nr. 566/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 158 (im folgenden: SPG) fest, daß die unabhängigen Verwaltungssenate außerdem über Beschwerden von Menschen erkennen, die behaupten, im Zuge der Besorgung der (schlicht-hoheitlichen) Sicherheitsverwaltung auf andere Weise (als durch einen Bescheid oder eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt) in ihren Rechten verletzt worden zu sein.

Und schließlich ordnet § 89 Abs. 1 SPG als Spezifikum an, daß die Verletzung einer Richtlinie für das Einschreiten der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 31 SPG geltend gemacht werden kann.

3.1.2.1. Von der jüngeren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, daß "durch die in § 88 Abs. 2 SPG neueingeführte Beschwerdemöglichkeit gegen Rechtsverletzungen 'in sonstiger Weise' die Abgrenzung behördlicher Befehls- und Zwangsakte von sonstigen Akten der (schlichten) Hoheitsverwaltung - zumindest für den Bereich der Sicherheitsverwaltung weitgehend an Bedeutung verloren hat" (vgl. VwGH v. 29. Juli 1998, 97/01/0448), ist daher im Falle des Tätigwerdens eines Sicherheitsorganes unter dem Aspekt der schrittweisen formalrechtlichen Kategorisierung des Beschwerdegegenstandes zunächst zu prüfen, ob eine Beschwerde gemäß § 89 Abs.1 SPG vorliegt (Richtlinienbeschwerde); diese ist nämlich inhaltlich nicht auf den Bereich der Sicherheitsverwaltung i.S.d. § 2 Abs. 2 SPG beschränkt, sondern auch hinsichtlich aller anderen Verwaltungsmaterien, die den Sicherheitsorganen zur Vollziehung übertragen sind - insbesondere also auch der hier gegenständlichen straßenpolizeilichen Angelegenheiten (entgegen der Auffassung der belangten Behörde stellt nämlich die Abgabe von optischen Warnzeichen mit der Lichthupe keine Übertretung des § 100 des Kraftfahrgesetzes, BGBl.Nr. 267/1967, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 127/121, sondern eine solche des § 22 Abs. 1 zweiter Satz der Straßenverkehrsordnung, BGBl.Nr. 159/1960, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 145/1998 (im folgenden: StVO), dar [vgl. VwGH v. 14. Dezember 1988, 88/02/0160], sodaß das vorliegend eingeschrittene Sicherheitsorgan insoweit nicht für den Bund, sondern für das Land Oberösterreich tätig geworden ist) -, zulässig (vgl. z.B. VwGH v. 29. Jänner 1997, 96/01/0001).

3.1.2.2. Da sich jedoch aus dem vom (immerhin anwaltlich vertretenen) Rechtsmittelwerber eingebrachten Beschwerdeschriftsatz weder ausdrücklich noch implizit entnehmen läßt, daß damit nach § 89 Abs. 1 SPG eine Verletzung von Richtlinien geltend gemacht werden soll, ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob mit diesem im Ergebnis nicht etwa eine Beschwerde gemäß § 88 Abs. 2 SPG (sonstige Beschwerde) erhoben werden sollte.

Eine solche ist allerdings bloß in einem - im Vergleich zu § 89 Abs. 1 SPG - inhaltlich eingeschränkterem Umfang, nämlich nur dann zulässig, wenn das Organ - wenn auch bloß schlicht-hoheitlich - in Besorgung der Sicherheitsverwaltung eingeschritten ist. Nach § 2 Abs. 2 SPG zählt hiezu - auf den gegenständlichen Fall bezogen - wohl die auf dem GP B erfolgte und vom Beschwerdeführer in seinem Schriftsatz gleichfalls beeinspruchte fremdenpolizeiliche Befragung, nicht jedoch die anfänglich nur wegen des Verdachtes der Übertretung des § 22 Abs. 1 StVO durchgeführte verkehrspolizeiliche Kontrolle.

3.1.2.3. Letztere könnte sohin nur mehr in einem dritten Schritt aufgrund der (in inhaltlicher Hinsicht nicht eingeschränkten und sohin) allgemeinen Rechtsmittelbefugnis des Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG in Beschwer gezogen werden, was allerdings wiederum das Vorliegen eines physischen Zwangsaktes bzw. die unmittelbare Drohung mit einem solchen für den Fall der Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung voraussetzt (Maßnahmenbeschwerde). Derartiges war jedoch - nach den in der mündlichen Verhandlung getroffenen Feststellungen allseits unbestritten - nicht gegeben.

3.1.2.4. Die gegenständliche Beschwerde erweist sich daher insoweit mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig, als sie als Maßnahmenbeschwerde intendiert ist und sich diesbezüglich auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 B-VG stützt.

Soweit sich diese hingegen - wenn auch nur materiell; daß eine diesbezügliche explizite Berufung auf die gesetzliche Grundlage fehlt, schadet unter dem Aspekt, daß der UVS (auch) eine (letztlich nicht auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG, sondern "nur" auf Art. 129a Abs. 1 Z. 3 B-VG i.V.m. § 88 Abs. 2 SPG gestützte) Beschwerde (im Hinblick darauf, daß § 88 Abs. 4 SPG auch insoweit die Bestimmung des § 67c Abs. 2 AVG, die keine Beschränkung auf Beschwerdepunkte kennt, für anwendbar erklärt) stets von Amts wegen im Hinblick auf jede Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu prüfen hat, nicht - auf § 88 Abs. 2 B-VG zu berufen vermag ("sonstige Beschwerde"), erweist sie sich hingegen, da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen des § 88 Abs. 4 SPG i.V.m. § 67c AVG erfüllt sind, als zulässig.

3.2. Es war sohin in der Sache zu prüfen, ob die fremdenpolizeiliche Einvernahme des Beschwerdeführers am GP Bad Leonfelden den gesetzlichen Voraussetzungen entsprach.

3.2.1. Abgesehen davon, daß das SPG im Hinblick auf die in seiner Überschrift vor den §§ 28 ff festgelegte ausdrückliche Einschränkung auf Agenden der Sicherheitspolizei (vgl. § 3 SPG) für das ex lege zur Sicherheitsverwaltung (vgl. § 2 Abs. 2 SPG) zählende fremdenpolizeiliche Verfahren von vornherein nicht anwendbar ist, enthalten weder dieses noch das Fremdengesetz, BGBl.Nr. I 75/1997, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 86/1998 (im folgenden: FrG), eine allgemeine gesetzliche Ermächtigung für die Sicherheitsbehörden, eine Partei des Verfahrens zur Einvernahme auf den Gendarmerieposten vorzuführen.

Eine derartige Befugnis ließe sich mit Blick auf den gegenständlichen Fall insbesondere auch weder aus § 35 SPG noch aus § 32 FrG ableiten, weil hier die Voraussetzung für eine Festnahme (vgl. § 35 VStG sowie § 45 SPG und § 62 FrG), andererseits aber auch eine (gewöhnliche, allenfalls mündliche) Ladung gemäß § 19 AVG zweifelsfrei nicht vorlag.

3.2.2. Trotz Fehlens einer gesetzlichen Deckung im dargestellten Sinne wäre die Einvernahme des Beschwerdeführers auf dem Gendarmerieposten jedoch dann nicht rechtswidrig gewesen, wenn er zu diesem Zweck (etwa i.S.d. § 40 Abs. 2 VStG) aus eigenem Antrieb, also freiwillig, bei der Dienststelle erschienen wäre.

3.2.2.1. In diesem Zusammenhang ließ sich weder aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt noch aufgrund der Zeugeneinvernahmen in der mündlichen Verhandlung klären, mit welchen Worten und unter welchen sonstigen Umständen das einschreitende Sicherheitsorgan den Beschwerdeführer dazu verhielt, ihm auf den Gendarmerieposten zu folgen und dort die Einvernahme zu dulden:

Während der Beschwerdeführer und dessen Angehörige aussagten, daß ihn der Beamte aufforderte, ihm auf den Posten zu folgen ("Kommen Sie mit auf den Posten !" bzw. "Sie müssen auf den Posten mitkommen"; vgl. S. 4 und 7 der h. Verhandlungsschrift) und ihn dort im Journalraum anwies, Dokumente vorzulegen und die an ihn gerichteten Fragen zu beantworten, gab das Sicherheitsorgan an, den Rechtsmittelwerber bloß gefragt zu haben, ob er auf den Posten mitkomme, weil auf diese Weise die Anzeigeerstattung wegen der Übertretung der StVO und die Überprüfung nach dem FrG wesentlich leichter durchzuführen war (vgl. S. 4 der Verhandlungsschrift).

Unabhängig von der tatsächlichen Wortwahl kommt der Oö. Verwaltungssenat aufgrund der Begleitumstände dieses Falles letztlich zu der Überzeugung, daß der Beschwerdeführer dieser keineswegs freiwillig in dem Sinne, daß ihm tatsächlich eine echte Wahlmöglichkeit zwischen Befolgung oder Nichtbefolgung der Anordnung offengestanden wäre, entsprochen hat. Mag die Aufforderung im einzelnen jeweils auch nicht den Grad der Ausübung einer unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt (siehe dazu schon oben, 3.1.2.3. und 3.1.2.4.) erreicht haben, so entspricht es andererseits doch der allgemeinen Lebenserfahrung, daß eine derartige Aufforderung eines Sicherheitsorganes zunächst die Vermutung der Rechtmäßigkeit und Begründetheit für sich hat und daher üblicherweise schon deshalb befolgt wird, um im Falle der unberechtigten Weigerung nicht eine förmliche Festnahme - der (noch dazu im Beisein der eigenen Kinder) doch ein erhebliches Unwerturteil anhaftet - zu provozieren. Bei dieser Ausgangs- und Beweislage - letztlich steht hier in aller Regel Aussage gegen Aussage - kann nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates von Freiwilligkeit schon a priori keine Rede sein.

3.2.2.2. Liegen daher besondere Umstände (wie z.B. die Betretung bei solchen die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung rechtfertigenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 33 Abs. 2 und § 36 Abs. 2 FrG; die Voraussetzungen der Festnahme nach § 35 VStG; die Voraussetzungen der Festnahme, Anhaltung oder Vorführung gemäß den §§ 45 und 46 SPG; o.ä.) nicht vor, stellt die - insbesondere aus Anlaß einer bloß geringfügigen Verwaltungsübertretung geäußerte - Aufforderung, zwecks Einvernahme auf die Sicherheitsdienststelle mitzukommen, grundsätzlich einen gesetzlich nicht gedeckten Eingriff in die subjektive Rechtssphäre des Normunterworfenen dar, wenn er in der Folge dieser auch tatsächlich entsprochen hat; nur in Ausnahmefällen ist dieser gerechtfertigt, nämlich dann, wenn - was die Behörde nachzuweisen hat, da sie ansonsten das Risiko für gesetzloses Handeln trägt - der Betroffene dieser Aufforderung zweifelsfrei freiwillig nachgekommen ist.

Im vorliegenden Fall ist das Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, von sich aus gar keinen Grund gehabt zu haben, dem Beamten auf den Gendarmerieposten zu folgen - im Gegenteil: er mußte dringend nach Linz fahren, um seiner Gattin, die von dort aus mit dem Autobus nach Rumänien fahren wollte, den Reisepaß, den sie in seinem PKW vergessen hatte, nachzubringen - durchaus glaubhaft und anhand entsprechender Eintragungen im Reisepaß seiner Gattin auch objektiv nachvollziehbar (vgl. die BEILAGE 2 zur Verhandlungsschrift). Und auch das amtshandelnde Sicherheitsorgan hat dezidiert angegeben, daß die Übergabe der KFZ-Papiere anläßlich der Verkehrskontrolle auf der Bundesstraße an sich bereits für die Anzeigeerstattung ausgereicht hätte und die Einvernahme des Beschwerdeführers auf dem Gendarmerieposten letztlich lediglich seiner Arbeitserleichterung diente. Schließlich führt auch der Umstand, daß der Beschwerdeführer angewiesen wurde, ohne Begleitung durch einen Gendarmeriebeamten den Befreiungsschein aus seinem PKW zu holen, zu keiner anderen Beurteilung, waren doch zu diesem Zeitpunkt seine anderen persönlichen Dokumente - wenn ihm diese erst bei Beendigung der Einvernahme wieder ausgehändigt wurden (vgl. S. 3 und S. 6 der Verhandlungsschrift) - noch im Gewahrsam des Beamten.

3.2.3. Aus all dem folgt aber, daß ein freiwilliges, nämlich auf eigenem Willens-entschluß des Rechtsmittelwerbers beruhendes Ansinnen, auf den Gendarmerieposten zu fahren, sowie eine dementsprechende Initiative, daß dort - etwa i.S.d. § 40 Abs. 2 VStG - seine persönliche Einvernahme zum Sachverhalt durchgeführt werden möge, jedenfalls nicht vorlag.

3.3. Die am 28. Juni 1999 gegen 16.45 Uhr ergangene Aufforderung des Sicherheits-organes an den Beschwerdeführer, ihm zum Gendarmerieposten B zu folgen und dort bis 17.30 Uhr dieses Tages eine fremdenpolizeibehördliche Einvernahme zu dulden, erfolgte sohin im Ergebnis ohne gesetzliche Grundlage; dies stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes einen verfassungswidrigen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit dar (vgl. die Nachweise bei H. Mayer, Das österreichische Bundesverfassungsrecht, 2. Auflage, Wien 1997, 516 f).

Dies hatte der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 88 Abs. 2 SPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG in Stattgabe der Beschwerde festzustellen; im übrigen war die Beschwerde hingegen aus den zuvor genannten Gründen (s.o., 3.1.2.3. und 3.1.2.4.) als unzulässig zurückzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Beschwerdeführer gemäß § 79a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 Z. 1 und Z. 3 AVG i.V.m. § 1 Z. 1 und 2 der Aufwandsersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995, Kosten in Höhe von 18.980 S (Schriftsatzaufwand: 8.400 S; Verhandlungsaufwand: 10.400 S; Barauslagen: 180 S) zuzusprechen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. G r o f