Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251667/10/Kü/Ba

Linz, 25.01.2008

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn J Z senior, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J H, Mag. Dr. T H, R,  W, vom 4. Dezember 2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 19. November 2007, SV96-8-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Jänner 2008  zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind  4.800 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 19. November 2007, SV96-8-2005, wurden über den Berufungswerber wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 in Verbindung mit § 28 Abs.1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 12 Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, sowie Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Tag und 12 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. F Z GmbH, die persönlich haftender Gesellschafter der Fa. F Z GmbH & Co KG ist, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Fa. F Z GmbH & Co KG gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zu verantworten, dass die Fa. F Z GmbH & Co KG mit Sitz in A, W, als Beschäftiger und somit als einem Arbeitgeber gleichzuhalten, die der genannten Gesellschaft seitens der T Bau und Montage Kft, V G, B, U überlassenen zwölf Arbeitskräfte ungarischer Staatsangehörigkeit, nämlich B J, geb. , RP ZB 698668, T M, geb. , RP ZE 255240, T R, geb. , RP ZA 869007, V Z, geb. , RP ZB 677290, H Z, geb. , RP ZB 181006, D Z, geb. , RP ZE 736225, H R, geb. , RP ZA 735865, B G, geb. , RP ZH 069463, N L J, geb., RP ZJ 229752, T J, geb. , RP ZE 569279, J J, geb., RP ZE 927890 und K A P, geb. , RP ZJ 170432, zumindest vom 01.02.2005 bis zum 03.02.2005 in Ihrem damaligen Betrieb W, A, als Arbeitnehmer zur Verrichtung der Schlachtung und Zerlegung von Schweinen beschäftigt, obwohl für diese Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und diese Arbeitnehmer weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen gültigen Befreiungsschein noch einen Niederlassungsnachweis besessen haben."

 

Begründend wurde von der Erstinstanz nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen auf die einzelnen Punkte des vorgelegten Dienstleistungsvertrages eingegangen. Zusammenfassend kommt die erkennende Behörde unter Berücksichtigung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des vorliegenden Vertragsverhältnisses zum Schluss, dass nicht ein Werkvertrag vorliege, sondern dass es sich angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssten, und der Erfüllung einer vom Beschuldigten übernommenen zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen würden, um die Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer handle. In diesem Sinne müssten die unklaren, teils widersprüchlichen Bestimmungen des Dienstleistungsvertrages, der offensichtlich deshalb so verfasst worden sei, um die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse zu verschleiern, zu Lasten des Beschuldigten gehen.

 

Zur Strafbemessung sei zunächst festzuhalten, dass das Zollamt Linz in seinem Strafantrag vom 8.3.2005 für jeden der zwölf unerlaubt beschäftigten Ungarn eine Strafe in Höhe von 8.000 Euro, insgesamt somit 96.000 Euro beantragt habe. Tatsächlich scheine der erkennenden Behörde diese beantragte Strafe in ihrer Höhe zu hoch gegriffen zu sein. Zum einen sei aktenkundig, dass sich die gegenständliche Gesellschaft grundsätzlich und in einem gewissen Rahmen bemüht habe, die erforderlichen Formalitäten zu erledigen. Zum anderen sei nur eine relativ kurzfristige unerlaubte Beschäftigung der 12 ungarischen Arbeitnehmer erfolgt. Auf das Ersuchen vom 20.8.2007 um Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse habe der Beschuldigte nicht reagiert, sodass von einem geschätzten Monatseinkommen von 1.300 Euro auszugehen gewesen sei. In Anbetracht dieser Schätzung und des Mangels einschlägiger Verwaltungsvorstrafen sei die Mindeststrafe zu verhängen gewesen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter der Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Die Behörde gehe davon aus, der zwischen der F Z GmbH & Co KG als Auftraggeber einerseits und der Firma T als Auftragnehmer andererseits abgeschlossene Dienstvertrag sei als Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren. Diese Auffassung sei unrichtig. Unstrittig sei, dass die angetroffenen ungarischen Staatsbürger Arbeitnehmer der T Kft gewesen seien. Die T Kft mit dem Sitz in U führe mit ihren ungarischen Arbeitnehmern im Betrieb des Berufungswerbers grenzüberschreitende Dienstleistungsaufträge durch. Die Behörde gehe von Arbeitskräfteüberlassung aus. Dabei handle es sich um die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

 

Der Dienstleistungsvertrag hingegen sehe eine andere Konstruktion vor. Demnach sei die F Z GmbH & Co KG Auftraggeber, die Firma T Auftragnehmer für die Ausführung von Schlachtung und Zerlegung von Schweinen. Es liege daher ein Werkvertrag vor. Aus diesem Grunde sei eine Abgrenzung vorzunehmen.

 

Die Firma T habe mit eigenen Arbeitskräften und in eigener Verantwortung die Ausführung von Schlachtung und Zerlegung von Schweinen übernommen. Die Schlachtung sei nach Stückzahlen abgerechnet worden. Diese Stückzahlen würden sowohl vom Fleischuntersuchungstierarzt, wie auch vom Klassifizierungsdienst ermittelt. Bei der Zerlegung sei jedenfalls nach Stückzahlen abgerechnet worden. Der Berufungswerber habe jeweils die Anzahl der benötigten Fleischstücke und Edelteile  bekannt gegeben und den Zuschnitt, wie ihn der Kunde der F Z GmbH & Co KG wünschte. Die Kundenbestellungen seien daher gleichzeitig Spezifikationen für die Zerlegung gewesen. Die Firma T habe die Zerlegung entsprechend der Spezifikation vorgenommen und so wie die Fleischstücke hergestellt bzw. zugeschnitten worden seien, seien sie dann von der F Z GmbH & Co KG zur Auslieferung gelangt. Es sei daher also kein zusätzlicher Produktionsschritt erforderlich gewesen. Diese Fleischstücke hätten in dem Zustand, wie sie von der Firma T hergestellt bzw. zugeschnitten worden seien, in Rechnung gestellt werden können. Die Tätigkeit der F Z GmbH & Co KG habe sich lediglich in logistischen Manipulationen und in der Rechnungslegung erschöpft.

 

Die F Z GmbH & Co KG habe einen Schlacht- und Zerlegebetrieb mit EU-Zulassung. Fleisch dürfe nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn die Tiere in einem zugelassenen Betrieb geschlachtet und deren Tierkörper in einem zugelassenen Zerlegebetrieb zerlegt würden. Andernfalls sei die Ware nicht verkehrsfähig. Dies setze voraus, dass die Dienstleistungen der Firma T im Betrieb der Z GmbH & Co KG zu erbringen gewesen seien. Da auch die schlachttechnischen Einrichtungen, die Kühleinrichtungen und die Zerlegeeinrichtung einer strengen EU-Kontrolle unterliegen würden, hätten diese zwingend von den Arbeitnehmern der Firma T benützt werden müssen, damit dieses Unternehmen seine Dienstleistungen erbringen bzw. den Werkvertrag erfüllen hätte können.

 

Die Arbeitnehmer der Firma T hätten jedoch, soweit dies vom technischen Ablauf her vorgegeben sei, mit eigenen Werkzeugen gearbeitet. Sie hätten eigene Arbeitskleidung, eigene Schutzkleidung (Kettenhandschuhe, Stichschürzen), eigene Messer, Gummistiefel und Schürzen gehabt.

 

Die Arbeitskleidung sei ebenfalls für Rechnung der Firma T gereinigt worden. Beauftragt sei damit die Firma W gewesen. Die Reinigungskosten seien der Firma T angelastet worden.

 

Die Arbeitskräfte der Firma T seien nicht organisatorisch in den Betrieb eingegliedert gewesen und seien diese auch nicht der Fach- und Dienstaufsicht der F Z GmbH & Co KG unterstanden. An den Schlachtbändern und im Zerlegebereich hätten vielmehr ausschließlich Arbeitnehmer der Firma T gearbeitet. Die Arbeitnehmer der F Z GmbH & Co KG seien mit den sonstigen Verrichtungen im Expedit tätig gewesen. Die Arbeitnehmer der Firma T seien auch der Dienst- und Fachaufsicht eines leitenden Angestellten der Firma T unterstanden, nämlich des Herrn S. Dieser habe die ungarischen Arbeitnehmer kontrolliert und beaufsichtigt. Auf den Arbeitsablauf, die Arbeitseinteilung etc. habe die F Z GmbH & Co KG keinen wie immer gearteten Einfluss gehabt. Diese Arbeitseinteilungen seien vielmehr selbständig von Herrn S als leitendem Angestellten der Firma T vorgenommen worden. Es hätte auch niemanden seitens der F Z GmbH & Co KG gegeben, der Weisungen erteilt hätte.

 

Die Firma T sei für die übernommenen Arbeiten alleine verantwortlich gewesen und hätte nicht nur für Erfolg, sondern auch für alle Schäden und Mängel im Zuge der Durchführung des Vertrages gehaftet. Es sei eine Haftpflichtversicherung verlangt worden. Der Vertrag beinhaltet im Punkt 7. eine Regelung über Gewährleistung. Demnach haftet die Firma T für Gewährleistung in vollem Umfang. Bei Qualitätsmängeln sehe der Vertrag Fristsetzung zur Mängelbehebung, also zur Nachbesserung, ansonsten Ersatzvornahme vor.

 

Es sei in mehreren Fällen tatsächlich auch zur Schlechterfüllung gekommen. Über Mängelrüge von Kunden der F Z GmbH & Co KG sei dann eine Belastung für Preisminderung an die Firma T weitergegeben worden und von dieser auch akzeptiert worden.

 

Das Haus in B H, welches die ungarischen Arbeitnehmer bewohnt hätten, sei von der Firma T gemietet worden. Die Vermieterin habe lediglich die Verrechnung der Miete über die F Z GmbH & Co KG vorgenommen, weil sie als Privatperson nicht über einschlägige geschäftliche Erfahrungen verfügt habe, um mit einer ungarischen Firma abzurechnen. Die Firma T habe jedoch eine Zweigniederlassung in W und Betriebsstätten in V und A mit Sitz der F Z GmbH & Co KG gehabt.

 

Die Ansichten von AMS und BH Steyr-Land, wonach die Ausstellung von EU-Entsendebestätigungen nicht erfolge, bevor nicht der Nachweis der "Gleichhaltung" der Gewerbeberechtigung erfolge und die Firma T einen Sitz im Inland und in A zumindest eine weitere Betriebsstätte unterhalten müsse, wenn sie das Fleischergewerbe ausüben wolle, würden nicht dem Gesetz entsprechen. Gemäß § 18 Abs.12 AuslBG sei die Entsendung und Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung dem AMS anzuzeigen. Dieses habe binnen sechs Wochen eine Anzeigebestätigung (EU-Entsendebestätigung) auszustellen. Eine Prüfung nach der Gewerbeordnung, insbesondere die Voraussetzung des Nachweises der Gleichhaltung an der Gewerbeberechtigung sei vom AMS nicht vorzunehmen. Auch könne die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land als Gewerbebehörde von der Firma T die Unterhaltung einer Betriebsstätte nicht verlangen. Eine nur für vorübergehende Tätigkeit angelegte Ausübung der Dienstleistungsfreiheit wäre nämlich dann praktisch nicht möglich. Dies gelte nur, wenn eine vorübergehende Tätigkeit angestrebt würde.

 

Auch das Gemeinschaftsrecht sei zu beachten. Auf keinen Fall könne der österreichische Gesetzgeber die Dienstleistungsfreiheit und die Arbeitnehmerfreizügigkeit dadurch einschränken, dass er einen vom gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsbegriff abweichenden Dienstleistungsbegriff einführe. Die Anwendung des § 4 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz stehe daher bei Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 Abs.1 EG der Arbeitnehmerfreizügigkeit entgegen.

 

Unstrittig sei, dass zwischen den im Straferkenntnis genannten Personen als Arbeitnehmer einerseits und der T Kft als Arbeitgeber andererseits Arbeitsverträge vorliegen würden. Die T Kft mit Sitz in U führe mit ihren ungarischen Arbeitnehmern für die F Z GmbH & Co KG in A grenzüberschreitende Dienstleistungsaufträge durch. Dafür dürften keine besonderen Bewilligungen vorgeschrieben werden. Mit Urteil vom 21.9.2006, C-168/04, habe der EuGH entschieden, die Republik Österreich habe gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 49 EG verstoßen, indem sie die Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer durch ein in einem anderen Mitgliedsstaat ansässiges Unternehmen von der Einholung der EU-Entsendebestätigung abhängig gemacht habe. Unter Berufung auf seine Vorjudikatur habe der Gerichtshof ausgeführt, er habe zu dieser Fallkonstellation bereits entschieden, dass eine nationale Regelung, die die Erbringung von Dienstleistungen im Inland durch ein in einem anderen Mitgliedsstaat niedergelassenes Unternehmen von der Erteilung einer behördlichen Erlaubnis abhängig mache, eine Beschränkung dieser Freiheit im Sinne des Art. 49 EG darstelle.

 

Der Fall der grenzüberschreitenden Dienstleistung habe in der Beitrittsakte: Ungarn eine besondere Regelung erfahren. Im Anhang X, Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte: Ungarn, seien Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit geregelt. Gemäß Nr. 13 dürfe Österreich, solange es nationale Maßnahmen im Bezug auf den Zugang ungarischer Staatsangehöriger zum österreichischen Arbeitsmarkt anwende, (Nr. 2) in bestimmten Dienstleistungssektoren von Art. 49 Abs.1 EG abweichen. Die dort normierten Voraussetzungen würden nicht zutreffen, insbesondere sei der Dienstleistungssektor, in dem die T Kft mit ihren ungarischen Arbeitnehmern tätig gewesen sei, nicht angeführt. Die grenzüberschreitende Dienstleistung sei daher erlaubt.

 

Die verhängte Strafe sei viel zu hoch. Ausgehend von einem Jahresnettoeinkommen des Beschuldigten von ca. 14.600 Euro bedeute dies nicht bloß eine Abschöpfung, sondern den gänzlichen Entzug für fast zwei Jahre. Überlasse man dem Berufungswerber das Existenzminimum, dann erfolge eine Abschöpfung auf vier Jahre. Dies stehe in keinem Verhältnis zum objektiven Unrechtsgehalt und zum subjektiven Verschulden.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat mit Schreiben vom 6. Dezember 2007, eingelangt beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 10. Dezember 2007, die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

Da jeweils keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Das erstinstanzliche Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber am 21.11.2007 zugestellt. Die dagegen erhobene Berufung wurde am 3.12.2007 zur Post gegeben und ist somit rechtzeitig.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlungen am 16. Jänner 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter, sowie Vertreter des Finanzamtes und der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land teilgenommen haben.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der F Z GmbH, welche persönlich haftende Gesellschafterin der F Z GmbH & Co KG mit Sitz in A, W, ist. Der Berufungswerber ist in der genannten Firma für den Fuhrpark und den Einkauf von Schweinen zuständig. Die Schlachtung und Fleischverarbeitung ist Anfang Februar 2005 im Zuständigkeitsbereich von J Z junior, dem Sohn des Berufungswerbers gelegen.

 

Im Februar 2005 waren im Betrieb des Berufungswerbers ca. 7 Leute beschäftigt. 2 bis 3 dieser Personen waren ausgebildete Fleischer. Bis Februar 2005 wurden im Betrieb der F Z GmbH & Co KG Schweine geschlachtet und zerlegt, die von der Firma selbst bei Bauern oder Genossenschaften eingekauft wurden. Auf Grund des Personalstandes war es allerdings für die F Z GmbH & Co KG äußerst problematisch, diese Schlachtungen auch zeitgerecht durchzuführen, da zu wenig Personal vorhanden war.

 

Im Dezember 2004 hatte der Sohn des Berufungswerbers Kontakte zur Firma H in L, wobei darüber gesprochen wurde, ob die F Z GmbH & Co KG für die Firma H Lohnschlachtungen von Schweinen übernehmen kann. Auch aus betriebswirtschaftlichen Gründen sollte im Betrieb eine Umschichtung auf die Durchführung von Lohnschlachtungen für die Firma H vorgenommen werden. Um diese Lohnschlachtungen für die Firma H auch entsprechend durchzuführen war es notwendig, dass zusätzliches Personal im Schlachtbetrieb arbeitet. Geplant war, dass ab Februar 2005 ca. 2.000 Schweine pro Woche geschlachtet werden, wobei ca. 400 bis 500 Schweine nach wie vor von der F Z GmbH & Co KG selbst angekauft werden sollten.

 

Der Sohn des Berufungswerbers war zu dieser Zeit mit der Firma P aus V, welche ebenfalls Schlachtungen und Fleischverarbeitungen durchführt, in Kontakt. Von dieser Firma hat er in Erfahrung gebracht, dass diese mit der Firma T Kft mit Sitz in B/U eine Zusammenarbeit dahingehend betreibt, als diese ausländische Firma mit ihrem Personal Schlachtungen und Zerlegungen im Betrieb der Firma P in V durchführt. Vom Inhaber der Firma P hat der Sohn des Berufungswerber die Auskunft erhalten, dass es nicht zulässig ist, einzelne Arbeitskräfte anzumieten, sondern vielmehr die Firma T Kft einen Bereich des Betriebes der F Z GmbH & Co KG anzumieten hat, um dort Schlachttätigkeiten und Zerlegetätigkeiten durchzuführen.

 

Die Firma T Kft hatte im Februar 2005 keinen Betriebssitz in Österreich.

 

Vom Berufungswerber bzw. seinem Sohn wurden bezüglich des Einsatzes von Arbeitern der Firma T Kft keine Auskünfte beim zuständigen Arbeitsmarktservice eingeholt. Es wurde grundsätzlich auf die Aussagen des Inhabers der Firma P bzw. auch auf die Auskünfte des Geschäftsführers der T Kft vertraut. Von diesen haben sie den Hinweis erhalten, dass die ungarischen Arbeiter auf Grund der Ausstellung des Formulares E 101 die Möglichkeit haben, in Österreich als Arbeiter eingesetzt zu werden.

 

Da auf die Aussagen des Inhabers der Firma P bzw. des Geschäftsführers der Firma T vertraut wurde, wurde von der F Z GmbH & Co KG in der Folge mit der Firma T Kft eine mit Dienstleistungsvertrag überschriebene Vereinbarung getroffen. In dieser Vereinbarung sind folgende wesentlichen Vertragspunkte enthalten:

-        Der Auftragnehmer übernimmt mit eigenen Arbeitskräften und in eigener Verantwortung die Ausführung von Schlachtung, Zerlegung, Viertelung und Verpackung von Schweinen.

-        Einen untrennbaren Teil des Rahmenvertrages bildet das Leistungsverzeichnis, welches die Spezifikation der einzelnen Aufträge, Mengen und Einzelpreise beinhaltet.

-        Alle Leistungen erbringt der Auftragnehmer mit eigenen Werkzeugen, Geräten und Utensilien.

-        Der Auftragnehmer führt als selbstständiges Spezialunternehmen die in der Anlage angeführten, vom Auftraggeber angebotenen Arbeiten termingerecht und ordnungsgemäß durch.

-        Die Arbeiten haben unter ständiger Anleitung und Aufsicht eines verantwortlichen und entscheidungsbefugten qualifizierten Mitarbeiters des Auftragnehmers zu erfolgen.

-        Der Auftragnehmer ist für die von ihm übernommenen Arbeiten und für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften allein verantwortlich und haftet dem Auftraggeber gegenüber für alle Schäden und Mängel, die mit der Durchführung dieses Vertrages verursacht werden.

-        Berufskleidung, die den geltenden Hygieneschutz- und Unfallverhütungs­vorschriften entsprechen muss, hat der Auftragnehmer für sich selbst bereit zu stellen und die Kosten für Reinigung zu tragen.

-        Die Arbeiter des Auftragnehmers arbeiten in der vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Halle.

-        Der Auftraggeber ist nicht berechtigt, dem vom Auftragnehmer eingesetzten Mitarbeitern Weisungen und Anweisungen zu erteilen; insbesondere besitzen die Abteilungsleiter des Auftraggebers keine Weisungsbefugnisse gegenüber den Mitarbeitern des Auftragnehmers.

-        Der Werklohn für die von dem Auftragnehmer erbrachten Arbeiten ergibt sich im Einzelnen aus den vereinbarten und in der Anlage angeführten Preisen.

 

Der Dienstleistungsvertrag spricht im Punkt 1.2 davon, dass einen untrennbaren Teil des Rahmensvertrages das Leistungsverzeichnis bildet, welches die Spezifikation der einzelnen Aufträge, Mengen und Einzelpreise beinhaltet. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde der Sohn Berufungswerbers aufgefordert, dieses Leistungsverzeichnis vorzulegen. Auftragsgemäß wurden eine Darstellung der Arbeitsabläufe der Schlachtstraße sowie eine Darstellung der Arbeitsabläufe der Schweinezerlegung vorgelegt. Einen Hinweis darauf, dass es sich hierbei um das im Rahmenvertrag angeschlossene Leistungsverzeichnis handelt, findet sich in diesen Unterlagen nicht. Vom Sohn des Berufungswerbers wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Darstellung der Arbeitsabläufe genau den Vorgaben der Firma H entspricht.

 

Nachdem vom Geschäftsführer der T Kft zugesichert wurde, dass er die Schlachtungen entsprechend den Vorgaben der Firma H mit seinen Arbeitskräften durchführen kann, wurde vom Sohn des Berufungswerbers mit der Firma H die Vereinbarung über die Lohnschlachtungen getroffen. Hinsichtlich der Befähigung der ungarischen Arbeiter hat sich der Sohn des Berufungswerbers vor der Arbeitsaufnahme nicht erkundigt, sondern hat diesbezüglich auf die Aussagen des Inhabers der Firma P vertraut.

 

Die ungarischen Arbeiter der Firma T Kft haben sodann ab Februar 2005 begonnen, in der Betriebsanlage der F Z GmbH & Co KG in A sämtliche Schlachtungen der angelieferten Schweine durchzuführen. Von den ungarischen Arbeitern wurde im Bereich der Schlachtstraße aber auch im Zerlegebereich der Betriebsanlage gearbeitet. Die ungarischen Staatsangehörigen konnten sämtliche Aufenthaltsräume und auch Betriebseinrichtungen verwenden. Vom eigenen Personal der F Z GmbH & Co KG wurden in dieser Zeit keine Schlachtungen durchgeführt.

 

Am Beginn der Tätigkeiten durch die ungarischen Arbeiter wurde vom Sohn des Berufungswerbers eine Einschulung durchgeführt und wurde den ungarischen Arbeitern gezeigt, wie die Schnittführung in Österreich durchgeführt wird. Die ungarischen Arbeiter wurden allerdings nicht gezwungen, diese Schnittführung zu übernehmen. Die ungarischen Arbeiter waren gewohnt ihre Schnittführungen mit Messern mit flexiblen Klingen durchzuführen. Im Gegensatz dazu werden in Österreich nur Edelstahlmesser mit festen Klingen verwendet. Die ungarischen Arbeiter wurden auch in die Bedienung der Betriebseinrichtungen eingeschult. Während der Schlachttätigkeiten war in der Folge immer ein Techniker der F Z GmbH & Co KG vor Ort, um bei Fehlbedienungen entsprechend eingreifen zu können. Bei der Einschulung ist es unter anderem auch darum gegangen, wie die vollständigen Enthaarungen der Schweine vorzunehmen sind bzw. bei welchen Temperaturen gewisse Arbeiten zu erledigen sind und wie die Betriebseinrichtungen bei zu hoher oder zu niedriger Temperatur zu steuern sind.

 

Im Zuge der Schlachttätigkeiten bzw. Zerlegetätigkeiten wurden von den ungarischen Staatsangehörigen sämtliche Einrichtungen der Betriebsanlage, welche für Schlachtung und Zerlegearbeiten notwendig waren, verwendet. Die sonstigen Schlachtwerkzeuge, wie Messer, Streicher, Gliederhandschuhe und die Stechschürze standen im Eigentum der ungarischen Arbeiter.

 

Die weiße Arbeitskleidung wurde von der F Z GmbH & Co KG über die Firma W bezogen. Auch für die ungarischen Staatsangehörigen wurden entsprechende Größen bei der Firma W besorgt. Die Zurverfügungstellung der Kleidung bzw. die Reinigung dieser Kleidung wurde von der F Z GmbH & Co KG organisiert und der Firma T Kft in Rechnung gestellt.

 

Auch bezüglich der Unterkunft der ungarischen Arbeiter während ihres Aufenthaltes in A war der Sohn des Berufungswerbers der Firma T Kft behilflich. Über seine Vermittlung war es der Firma T Kft möglich, ein Haus in B H anzumieten. Zwischen der Vermieterin und der Firma T wurde ein entsprechender Mietvertrag abgeschlossen. Auf Wunsch der Vermieterin wurde allerdings die Miete nicht direkt von der Firma T Kft bezahlt, sondern wurde vereinbart, dass die F Z GmbH & Co KG vorweg diese Miete direkt an die Vermieterin bezahlt und anschließend den Mietpreis der Firma T Kft in Rechnung stellt.

 

Die zu schlachtenden Schweine wurden von Speditionen, die von der Firma H beauftragt gewesen sind,  angeliefert. Weiters wurden die von der F Z GmbH & Co KG selbst angekauften Schweine durch die eigenen Mitarbeiter angeliefert. Bei Anlieferung wurden die Schweine von einem Mitarbeiter der F Z GmbH & Co KG gezählt und war bei Anlieferung auch der Veterinärmediziner vor Ort, der die Schweine begutachtet hat. Die Schweine wurden nach Anlieferung in den Stall transportiert und von dort gelangten sie auf die Schlachtstraße. Der Tätigkeitsbereich der ungarischen Arbeiter erstreckte sich von der Schlachtstraße bis zur Einlagerung in den Kühlraum.

 

Die Auslieferung der zerlegten Edelteile erfolgte ausschließlich durch das Personal der F Z GmbH & Co KG.

 

Zur Arbeitszeit der ungarischen Arbeiter ist festzuhalten, dass auf Grund des Umstandes, dass der Veterinärmediziner um 6.00 Uhr früh im Schlachtbetrieb anwesend war, ab diesem Zeitpunkt mit den Schlachtungen begonnen werden konnte. Die Dauer der Schlachtungen richtete sich nach Anzahl der zu schlachtenden Schweine. Noch vor der Durchführung der Schlachtarbeiten wurden von den ungarischen Arbeitern in der Zeit von 3.00 Uhr früh bis 6.00 Uhr die Zerlegearbeiten an den Schweinen, die am Vortag geschlachtet wurden, durchgeführt. Die in Lohnschlachtung für die Firma H geschlachteten Schweine wurden nach deren Vorgaben in die Edelteile zerlegt. Die im Eigentum der F Z GmbH & Co KG stehenden Schweine wurden ebenso von den ungarischen Arbeitern geschlachtet und sind in der Folge als Schweinehälften an die Kunden der F Z GmbH & Co KG weiterverkauft worden.

 

Von der Firma H wurde immer am Tag vor der Schlachtung vorgegeben, welche Schnittführung, das heißt Zerlegung der Schweine, durchzuführen ist. Zu diesem Zweck wurde jeden Tag von der Firma H ein Fax gesendet, welches vom Sohn des Berufungswerbers sodann in den Zerlegeraum gelegt wurde. Anhand dieser Vorgaben haben die ungarischen Arbeiter am nächsten Tag gewusst, welche Zerlegearbeiten durchzuführen sind.

 

Die Schnittführungen und Zerlegearbeiten durch die ungarischen Arbeiter wurden von 2 Mitarbeitern der F Z GmbH & Co KG vor der Verladung der zerlegten Fleischstücke stichprobenartig kontrolliert. Wenn es der Fall gewesen ist, dass durch die Schnittführung ein Fleischteil nicht mehr zur Gänze verwertbar gewesen ist, wurden von der Firma H entsprechende Abzüge an die F Z GmbH & Co KG verrechnet. Diese Abzüge wurden an die Firma T Kft weiterverrechnet. Von den eigenen Arbeitern wurden allerdings nicht sämtliche auszuliefernden Kisten begutachtet. Der Sohn des Berufungswerbers hat sich vielmehr darauf verlassen, dass die Ungarn ordnungsgemäß arbeiten und hat andernfalls über die Abrechnung der Firma H erkennen können, welche Arbeiten nicht zur Zufriedenheit erledigt wurden.

 

Mit der Firma T Kft war vereinbart, dass die Abrechnung der Arbeitsleistungen pro geschlachtetem Schwein erfolgen sollte. Die gesamte Schlachtstraße wurde nicht an die Firma T Kft vermietet. Auch sämtliche Kosten für die Begutachtung durch den Veterinärmediziner bzw. auch sämtliche Betriebskosten für den Betrieb der Schlachtstraße wurden von der F Z GmbH & Co KG übernommen und hatte die Firma T Kft dazu keinen Anteil zu leisten.

 

Am 3. Februar 2005 wurde der Schlachthof und Zerlegebetrieb der F Z GmbH & Co KG von Organen des Zollamtes Linz auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes überprüft. Im Zuge der Überprüfung wurden die ungarischen Staatsangehörigen: B J, T M, T R, V Z, H Z, D Z, H R, B G, N L J, T J, J J und K A P arbeitend angetroffen. Die ungarischen Staatsangehörigen gaben übereinstimmend im Zuge der Kontrolle an, dass sie derzeit für die T GmbH und F Z GmbH & Co KG als Fleischer arbeiten, seit 1.2.2005 beschäftigt sind, einen Lohn von 1.000 Euro netto pro Monat erhalten und 8 Stunden am Tag arbeiten.

 

Nachdem der Sohn des Berufungswerber nach dieser Kontrolle über die Bezirkshauptmannschaft erfahren hat, dass es Probleme bezüglich der Arbeitsleistung der ungarischen Staatsangehörigen gibt, hat er schlussendlich Ende März 2005 die Zusammenarbeit mit der Firma T Kft beendet.

 

Auch Zuchtschweine der F Z GmbH & Co KG wurden von den ungarischen Arbeitern geschlachtet. Die Zerlegung wurde vom eigenen Personal nach Durchführung sämtlicher Verladetätigkeiten vorgenommen. Die Fleischteile eines Zuchtschweines eigenen sich nicht zum normalen Fleischverkauf, sondern werden vorwiegend für die Wurstproduktion verwendet. Im Schnitt wurden täglich ca. 5 Zuchtschweine vom eigenen Personal zerlegt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den vorliegenden schriftlichen Urkunden, wie dem Dienstleistungsvertrag bzw. den vorgelegten Arbeitsanweisungen, andererseits aus den Ausführungen von Herrn J Z junior bzw. dem Berufungswerber im Zuge der mündlichen Verhandlung. Insofern ist daher festzustellen, dass der Sachverhalt im Wesentlichen unbestritten geblieben ist. Im Hinblick auf diesen Umstand war auch dem Antrag auf Einvernahme des Zeugen N. S nicht Folge zu geben, da dessen Aussage zur Ermittlung des Sachverhaltes nichts hätte beitragen können und dem Grunde nach vom Berufungswerber nur die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes in Zweifel gezogen wurde.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF. BGBl. I Nr. 136/2004,  darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Nach § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) liegt Arbeitskräfte­überlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F Z GmbH, welche persönlich haftende Gesellschafterin der F Z GmbH & Co KG ist, das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

 

Zum Vorbringen des Berufungswerbers, wonach er zwar handelsrechtlicher Geschäftsführer der F Z GmbH & Co KG ist, allerdings seine Zuständigkeit nur den Bereich Fuhrpark und Einkauf von Schweinen betrifft, ist festzustellen, dass nach § 9 VStG jeden der zur Vertretung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit trifft. (VwGH 14.12.1994, 94/03/0138). Eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung ist irrelevant (VwGH  5.9.1997, 97/02/0235; 14.9.2001, 2000/02/0181; 5.9.2002,  98/02/0220).

 

5.3. Im Zusammenhang mit Fleischzerlegearbeiten hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 2.10.2003, Zl. 2001/09/0067 folgendes ausgeführt:

"Vorweg ist festzuhalten, dass es - um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren - keinen Unterschied macht, ob der jenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e. AuslBG i.V.m. dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt [Hinweis auf Vorjudikatur]. In beiden Fällen ist der jenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigenbestätigung zu sein, und ohne, dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a. leg. cit. strafbar.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung i.S.d. § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die in Anspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines 'echten' Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte i.S.d. § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist [Hinweis auf Vorjudikatur]. Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wieder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert von einander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu werten sind [Hinweis auf Vorjudikatur]. In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage gegenteiliges ergibt. Von Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere, dass bei Fehlen wesentlicher Werkvertragesbestandteile und angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßige bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, die Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer anzunehmen ist [Hinweis auf Vorjudikatur]. Arbeitskräfteüberlassung liegt nämlich gemäß § 4 Abs.2 AÜG auch dann vor, wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen [Hinweis auf Vorjudikatur]."

 

Zur Frage der Abgrenzung Werkvertrag – Arbeitskräfteüberlassung führt der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 15.9.2004, 2001/09/0233, aus, dass es für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Weg einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist (und die daher nicht unter den Anwendungsbereich des AuslBG fallen), ist unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. § 4 Abs.

1 AÜG) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale nach § 4 Abs. 2 AÜG notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Wurden die gesamten Arbeitsleistungen wegen eines Personalmangels im Betrieb des Arbeitsgebers an eine Drittfirma vergeben, waren die Leistungen der von der Drittfirma eingesetzten Ausländer ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die im Betrieb des Arbeitgebers angestrebt werden, wurde das erforderliche Arbeitsmaterial vom Arbeitgeber und nicht von der Drittfirma beigestellt und erfolgte die Beaufsichtigung der Arbeiten der Ausländer durch den Bauleiter des Arbeitgebers, sprechen diese Merkmale besonders gewichtig für die Ansicht der Behörde, es liege eine bewilligungspflichtige Beschäftigung überlassener (ausländischer) Arbeitskräfte vor.

 

Beschäftigt ein österreichischer Unternehmer von einem ungarischen Arbeitgeber überlassene ausländische Arbeitskräfte, stellt eine solche Verwendung eine bewilligungspflichtige Ausländerbeschäftigung dar. Es vermag den österreichischen Beschäftiger nicht zu entlasten, wenn er darauf verweist, dass die ungarischen Arbeitskräfte nicht seine Dienstnehmer gewesen seien. Er ist zur Begehung der angelasteten Verwaltungsübertretung (Verwendung ausländischer Arbeitskräfte eines ausländischen Arbeitgebers) nicht notwendig, dass die Ausländer vom Unternehmen unmittelbar – als Arbeitgeber – beschäftigt werden, weil gemäß § 2 Abs.3 AuslBG der Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist. Insoweit der Beschäftiger meint, es sei ihm vom Überlasser zugesagt worden, er würde sich um die notwendigen Bewilligungen für die Arbeiter kümmern, verkennt er die Rechtslage, weil zufolge § 19 Abs.2 AuslBG der Antrag auf Erteilung der entsprechenden Bewilligung (Verwendung der ausländischen Leiharbeitskräfte) ausschließlich vom inländischen Entleiher bzw. Beschäftiger der überlassenen ausländischen Arbeitskräfte gestellt werden konnte. Die Vorstellung des österreichischen Beschäftigers, es sei "Sache der ungarischen Firma gewesen, für deren Arbeiter auch die nötige Bewilligung zu besorgen", ist rechtlich verfehlt (vgl. VwGH vom 27.2.2003, 2000/09/0095).

 

5.3. Dem Berufungsvorbringen bzw. dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, wonach eindeutig ein Werkvertrag vorliege, ist zu entgegnen, dass bei näherer Betrachtung des vorgelegten Dienstleistungsvertrages, welcher zwischen der T Kft und der F Z GmbH & Co KG abgeschlossen wurde, kein in sich abgrenzbares Werk ersichtlich ist. Der Auftragnehmer übernimmt zwar entsprechend des formulierten Gegenstandes des Vertrages mit eigenen Arbeitskräften und in eigener Verantwortung die Ausführung von Schlachtung und Zerlegung von Schweinen, eine mengenmäßige Bestimmung des herzustellenden Werkes findet sich allerdings im Vertrag nicht. Darüber hinaus findet sich auch im vorliegenden Vertragswerk entgegen den Festhaltungen in Punkt 1.2 keine Übereinkunft hinsichtlich Mengen und Einzelpreisen, sondern wurden vielmehr ausschließlich Spezifikationen in Form der Beschreibung der Arbeitsabläufe der Schlachtstraße bzw. der Arbeitsabläufe der Schweinezerlegung vorgelegt. Im weitesten Sinn stellen derartige Beschreibungen der Arbeitsabläufe ausschließlich Arbeitsanweisungen an die tätig werdenden Arbeiter dar. Der Unabhängige Verwaltungssenat erkennt daher nicht, worin das abgrenzbare Werk gelegen sein soll. Vielmehr wurden von den ungarischen Arbeitern Tätigkeiten im Betrieb des Berufungswerbers ausgeführt, die typischerweise den Inhalt eines Arbeitsvertrages oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses darstellen.

Unter Bezugnahme auf das oben zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, in welchem der Verwaltungsgerichtshof Fleischgrobzerlegearbeiten als einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf erbracht werden, qualifiziert hat, ist festzustellen, dass auch im vorliegenden Fall der Schlachtung und anschließenden Zerlegung kein rechtlich relevanter Unterschied zu dem vom Verwaltungsgerichtshof beurteilten Sachverhalt erkennbar ist. Der vorliegende Dienstleistungsvertrag ist demnach nicht geeignet, den Nachweis zu erbringen, dass eine Vereinbarung über die Erbringung eines konkreten abgrenzbaren Werkes getroffen wurde.

 

Von einem völlig eigenständigen Werk des Werkunternehmers kann dann nicht gesprochen werden, wenn es als Bestandteil des Produktionsergebnisses des Bestellerbetriebes in diesem ununterscheidbar aufgeht, ein konkreter eigenständiger Arbeitserfolg also nicht sichtbar wird. Stellen die vom Werkunternehmer entsendeten Arbeitskräfte Produkte aus dem Erzeugungsprogramm des Werkbestellers her, liegt Arbeitskräfteüberlassung vor.

 

Im gegenständlichen Fall steht unzweifelhaft fest, dass F Z GmbH & Co KG Arbeitskräftebedarf hatte, um die beabsichtigten Lohnschlachtungen für die Firma H mit anschließenden Zerlegearbeiten auch durchführen zu können. Bevor die ungarischen Arbeiter im Betrieb eingesetzt wurden, haben eigene Arbeiter der F Z GmbH & Co KG entsprechende Schlachtungen und Zerlegearbeiten durchgeführt. Insofern ist davon auszugehen, dass die von der Firma T Kft bereitgestellten Arbeitskräfte Produkte herstellen, die mit den Produkten der F Z GmbH & Co KG ident sind. Dies bedeutet aber auch gleichzeitig, dass von den ungarischen Arbeitskräften kein von Produkten der F Z GmbH & Co KG abweichendes unterscheidbares Werk hergestellt wurde. Des Weiteren ist zu beachten, dass von den ungarischen Arbeitern sämtliche Betriebseinrichtungen des Schlachthofes der F Z GmbH & Co KG verwendet wurden und auch von diesen Arbeitern ausschließlich Schweine geschlachtet wurden, die im Besitz der Firma H bzw. der Firma des Berufungswerbers selbst gestanden sind. Eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb der F Z GmbH & Co KG ist insofern erfolgt, als mit den ungarischen Arbeitern vereinbarungsgemäß eine Einschulungsphase durchgeführt wurde und die ungarischen Arbeitskräfte nach der Begutachtung der Schweine durch den Veterinärmediziner ab 6.00 Uhr früh mit den Schlachtungen zu beginnen hatten. Des Weiteren war den Ungarn vorgegeben, dass sie in der Zeit von 3.00 bis 6.00 Uhr früh die Zerlegearbeiten an den am Vortag geschlachteten Schweinen durchzuführen hatten. Bereits während der Verladung der zerlegten Fleischteile durch die Mitarbeiter des Berufungswerbers erfolgte eine Begutachtung des Fleisches auf Einhaltung der vorgegebenen Schnittführung. Alle diese Merkmale der vereinbarten Zusammenarbeit sprechen dafür, dass eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb der F Z GmbH & Co KG erfolgt ist. Der Firma T als "Werkunternehmer" kam bei den konkreten Umständen defacto keinerlei Gestaltungsautonomie mehr zu und lag auch demzufolge eine organisatorische Eingliederung in den Betriebsablauf der F Z GmbH & Co KG vor.

 

Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung aufgrund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345; 22.10.1996, Zl. 94/09/0178). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinne des § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345).

 

Die Ausführungen in der Berufung zur gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit sind insofern nicht von rechtlicher Relevanz, zumal die Firma T Kft mit ihren eigenen Arbeitskräften in Österreich keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeführt hat. Mithin sind die Regelungen des Art. 49 EG über die Dienstleistungsfreiheit gegenständlich nicht anzuwenden. Gemäß Art. 52 EG sind nur Tätigkeiten, die jemand nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausübt, als selbständige Erwerbstätigkeit anzusehen. Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die Tätigkeit nicht in eigener Verantwortung ausgeübt wurde, da in der Betriebsanlage der F Z GmbH & Co KG ausschließlich Lohnschlachtungen und Lohnzerlegearbeiten durchgeführt wurden. Wie bereits weiter oben ausgeführt, handelt es sich bei den Ergebnissen der Arbeitsleistungen der ungarischen Staatsangehörigen um keine von den Betriebsergebnissen der F Z GmbH & Co KG unterscheidbaren Produkte. Ein Unterordnungsverhältnis der ungarischen Staatsangehörigen ist insofern anzunehmen, als die ungarischen Arbeitskräfte bezüglich der zu erbringenden Tätigkeiten einer Einschulungsphase unterzogen wurden und darüber hinaus an den bestehenden Betriebsablauf der Betriebsanlage der F Z GmbH & Co KG gebunden gewesen sind. Für die ungarischen Arbeiter hat auch insofern Anwesenheitspflicht bestanden, zumal der Berufungswerber selbst kein eigenes Personal zur Verfügung hatte, um die mit der Firma H vereinbarten Lohnschlachtungen und Zerlegearbeiten entsprechend durchführen zu können.

 

Insgesamt ist daher die Tätigkeit der ungarischen Staatsangehörigen im Betrieb der F Z GmbH & Co KG als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs.2 AÜG zu werten und liegt deshalb eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 lit. e AuslBG vor. Für den Arbeitseinsatz der ungarischen Staatsangehörigen wären entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere erforderlich gewesen, die im gegenständlichen Fall nachweislich nicht vorgelegen sind.  Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist dem Berufungswerber daher anzulasten.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Das gemäß § 9 VStG verantwortliche Organ trifft nur dann kein Verschulden im Sinne des § 5 VStG, wenn es den Nachweis zu erbringen vermag, dass Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (Beschränkung auf eine angemessene Kontrolltätigkeit), und zwar auch dann, wenn die Verstöße ohne Wissen und Willen des verantwortlichen Organs begangen worden sind (VwGH 30.6.1981, 3489/80, 30.3.1982, 81/11/0080).

 

Im Hinblick auf diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann der Berufungswerber sein mangelndes Verschulden nicht alleine dadurch belegen, dass er in der F Z GmbH & Co KG ausschließlich für den Bereich Fuhrpark und Einkauf von Schweinen zuständig gewesen ist und keinerlei Verantwortung im Bereich Schlachtung und Fleischzerlegung übernommen hat. Zum Nachweis des mangelnden Verschuldens wäre es am Berufungswerber gelegen, ein im Unternehmen bestehendes wirksames Kontrollsystem zu beschreiben, welches geeignet ist, verbotene Ausländerbeschäftigungen hintan zu halten. Dass ein derartiges Kontrollsystem im Betrieb besteht, wurde allerdings vom Berufungswerber nicht behauptet.

 

Dass für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung besteht, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0005, festgehalten. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Auf die Auskunft eines Rechtsfreundes allein darf sich der Beschuldigte jedenfalls nicht verlassen.

 

Unter Zugrundlegung dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wäre es dem Berufungswerber jedenfalls zumutbar gewesen, mit dem Arbeitsmarktservice in rechtlicher Hinsicht abzuklären, ob der Einsatz der ungarischen Arbeitskräfte in der geplanten Form den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entspricht oder nicht. Da der Berufungswerber dies unterlassen hat, ist sein Verhalten zumindest als fahrlässig zu werten, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe vom dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG idF BGBl.I/Nr. 136/2004 ausgehend zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist.

 

Entgegen den Ausführungen in der Berufung stehen die verhängten Strafen sehr wohl mit dem objektiven Unrechtsgehalt in Einklang. Die Folgen der Tat können nicht als bloß unbedeutend beurteilt werden, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung – also generalpräventive Gründe – anzusehen sind.

Auch kann das Verschulden des Berufungswerbers nicht als gering angesehen werden, da er vom Einsatz der ungarischen Arbeitskräfte gewusst hat und er keine Erkundigungen zur Rechtslage eingeholt hat, sondern nur den für die Firma erzielbaren Vorteil mit dem Einsatz der ungarischen Arbeitskräfte verfolgt hat. Insofern kann von einem geringfügigen Verschulden nicht ausgegangen werden und bleibt der gegenständliche Fall keineswegs in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall. Da von der Erstinstanz ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigen sich weitere Ausführungen zur Straf­bemessung. Es ist daher festzustellen, dass die Strafe dem Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung und dem festgestellten Verschulden angepasst verhängt wurde.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Berufungswerber gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 16.06.2008, Zl.: B 456/08-3

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.


VwGH vom 30.05.2011, Zl. 2011/09/0075-15 (vormals 2008/09/0262)

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