VwSen-162762/9/Ki/Da

Linz, 05.02.2008

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Mag. D S, L, H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. G H, Dr. A F, Mag. U S und Mag.Dr. A R, LL.M., W, R, vom 28.11.2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16.11.2007, VerkR96-5579-2007 Ga, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung vom 31.1.2008 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird dahin Folge gegeben, dass die verhängte Geldstrafe auf 1.300 Euro bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe auf 18 Tage herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:

"Sie haben am 19.6.2007 gegen 21.20 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen im Gemeindegebiet von Edt bei Lambach vom ÖBB- Parkplatz in Sand kommend bis zur Kreuzung mit der Leithenstraße und in weiterer Folge von dort über die Straße mit öffentlichem Verkehr 'Hagenberg' bis zum Haus Hagenberg Nr. gelenkt, wobei Sie sich bei dieser Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 1,60 Promille befanden."

II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der erstinstanzlichen Behörde wird auf 130 Euro herabgesetzt. Für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist kein Kostenbeitrag zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 19, 24 und 51 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis vom 16.11.2007, VerkR96-5579-2007 Ga, hat die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land dem Berufungswerber zur Last gelegt, er habe am 19.6.2007 gegen 21.20 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen von Straßen mit öffentlichem Verkehr kommend zum Haus Hagenberg Nr. im Gemeindegebiet von Edt bei Lambach gelenkt, wobei er sich bei dieser Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 1,60 Promille befand. Er habe dadurch §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 verletzt. Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 wurde eine Geldstrafe in Höhe von 1.400 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 20 Tagen verhängt.

Außerdem wurde der Berufungswerber gem. § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 140 Euro (d.s. 10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Rechtsmittelwerber mit Schriftsatz vom 28.11.2007 Berufung erhoben und die Aufhebung des Straferkenntnisses bzw. Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

Der Rechtsmittelwerber tritt dem Vorwurf mit aller Entschiedenheit entgegen und behauptet, er habe tatsächlich den PKW am 19.6.2007 zuletzt um 14.30 Uhr in keinem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Im Einzelnen wird das Vorbringen wie folgt begründet:

"1./ Die allein von Herrn B behauptete Fahrt um 21.20 Uhr hat nicht stattgefunden und werde ich von Herrn B vollkommen tatsachenwidrig belastet. Entweder irrt er sich, oder – was ich für wahrscheinlicher halte – er hat Probleme mit der Akzeptanz gegenüber Homosexuellen und belastet mich wissentlich zu Unrecht.

Es fiel mir schon vor dem gegenständlichen Vorfall wiederholt auf, dass er mit seinem Auto bei meinem Haus vorbeifuhr, anhielt und sich hier umsah. Ich erklärte mir dies damit, dass er Kenntnis davon hat, dass ich mit einem anderen Mann zusammenlebe und daraus auf meine homosexuelle Neigung schließt, die er offenbar ablehnt. Mit den gegenständlichen Vorwürfen versucht er, mich fertig zumachen.

2./ In den Mittelpunkt meiner Argumentation stelle ich den Umstand, dass es für die von Herrn B behauptete Fahrt am 19.06.2007, 21.20 Uhr – abgesehen von der unglaubwürdigen und unrichtigen Aussage des Herrn B – keine weiteren Indizien gibt, geschweige denn irgendeinen Beweis. Auch die Polizeibeamten haben mich erst um 22.20 Uhr gesehen, zu einem Zeitpunkt zu dem ich erwiesener Maßen alkoholisiert war, mich aber daheim befand.

3./ Weiters weise ich mit aller Deutlichkeit darauf hin, dass es die Polizeibeamten schuldhaft unterlassen haben durch Berührung der Motorhaube meines PKWs festzustellen, ob diese noch warm ist, wobei sie feststellen hätten können, dass diese bereits kalt ist, sohin der PKW schon längere Zeit nicht benutzt worden sein konnte.

Zu meinem großen Bedauern ließ also die Polizei eine sehr wichtige Möglichkeit zur Objektivierung der von Herrn B erhobenen Vorwürfe ungenützt. Dies kann nicht zu meinen Lasten gehen.

Nochmals entschuldigte ich mich für mein ungebührliches Verhalten gegenüber den Polizeibeamten. Ich war im alkoholisierten Zustand auf das Heftigste empört über die frei erfundenen Vorwürfe des Herrn B.

4./ Bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der vorliegenden Aussagen stellt die BH Wels-Land die Angaben zur getrunkenen Alkoholmenge in den Vordergrund; dies vollkommen zu Unrecht.

4.1. Hier ist vorweg darauf zu verweisen, dass der um 22.37 Uhr gemessene Blutalkoholgehalt von 1,25 mg/pro Liter niemals und von niemandem angezweifelt wurde und auch weiterhin nicht angezweifelt wird. Demnach war für mich, aber auch für Herrn S die konsumierte Alkoholmenge nie von irgendeiner Relevanz. Ich wurde auch nie konkret dazu befragt, ob bzw. welche alkoholischen Getränke ich neben der Flasche Grappa sonst noch konsumiert hätte, ebenso wenig Herr S. Wäre ich konkret mit dieser Frage konfrontiert worden, hätte ich selbstverständlich auf die anderen, für den Alkoholgehalt relevanten Umstände, wie weitere alkoholische Getränke und Medikamente, hingewiesen.

In Anbetracht des Fehlens einer derart konkreten Fragestellung kann die Behörde nun darauf keine Beweiswürdigung aufbauen.

4.2. Faktum ist, dass sich der gemessene Blutalkoholgehalt mit der Flasche Grappa alleine nicht erklären lässt, sondern dabei andere weitere Faktoren, nämlich weitere alkoholische Getränke und Medikamente eine Rolle spielen müssen. Es ist demnach völlig unschlüssig, wenn die erkennende Behörde auf Seite 3 Mitte in freier Beweiswürdigung nun davon ausgeht, dass meinen Angaben, wonach ich auch Bier getrunken und Medikamente genommen hätte, nicht gefolgt werden könne. Ja, wie lässt sich denn nach Meinung der erkennenden Behörde der festgestellte Blutalkoholgehalt sonst erklären? Natürlich habe ich auch Bier getrunken und Medikamente zu mir genommen! Der um 22.37 Uhr gemessene Blutalkoholgehalt bestätigt vielmehr meine Darstellung.

Für die Frage der Glaubwürdigkeit der einzelnen Aussagen lässt sich aus diesem Thema heraus überhaupt nichts gewinnen und natürlich wurde mir erst durch das Sachverständigengutachten klar, dass die erkennende Behörde der – vollkommen irrelevanten, weil nie bestrittenen – getrunkenen Alkoholmenge Relevanz einräumt, weshalb ich dann in meiner Stellungnahme hiezu ergänzend Stellung nahm.

5./ Zur Aussage des Zeugen B weise ich noch ferner darauf hin, dass seine Behauptung über eine Fahrt meinerseits um 14.30 Uhr im diametralen Gegensatz zur Aussage des Zeugen F S steht, der bestätigt, dass wir den Nachmittag gemeinsam daheim verbrachten.

Ferner führe ich aus, dass ich am 19.06.2007 keinen Grund hatte, auf dem Parkplatz der ÖBB – Haltestelle Lambach zuzufahren und demnach auch nicht dort war. Schon deshalb kann die Schilderung des Herrn B schon nicht stimmen.

In der Aussage des Zeugen B ist ferner bemerkenswert, dass er sich weder an eine Fahrzeugtype, noch an ein Kennzeichen des vor ihm fahrenden Fahrzeuges erinnern konnte, obgleich er dies im Zuge des Nachfahrens feststellen hätte können und dies Umstände sind, die ihm wesentlich erscheinen mussten.

Hätte ich Grund für ein schlechtes Gewissen gegenüber Herrn B gehabt, hätte ich mich mit ihm sicher nicht auf einen Streit eingelassen, sondern hätte ich mich kleinlaut verhalten. Ferner hätte dann Herr S sicher nicht versucht, mit Herrn B zu telefonieren, um ihn wegen seiner Vorwürfe mir gegenüber zur Rede zu stellen.

Die Behauptung des Herrn B, wonach ich auch mit seiner Frau telefoniert hätte, sind schlichtweg falsch und müsste dies Frau B, wenn sie sich der Wahrheit verpflichtet fühlt, bestätigen können.

6./ Ferner zeige ich – so wie schon in meiner Stellungnahme vom 08.11.2007 – nochmals auf, dass Frau G G, die für die erkennende Behörde entschied, im Zuge der Beweisaufnahme und der Entscheidung befangen war und verweise der Einfachheit halber auf meine Ausführungen im erwähnten Schriftsatz.

7./ Zum Beweis für das tatsächliche Geschehen am 19.06.2007 beziehe ich mich auf eine ergänzende Einvernahme des Herr F S, sowie auf eine ärztliche Bestätigung meines Hausarztes Dr. D A über die mir verschriebenen Medikamente."

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 12.12.2007 vorgelegt.

2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs.1 VStG gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das laut Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

2.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt, sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 31.1.2008. An dieser Berufungsverhandlung nahmen der Berufungswerber im Beisein seines Rechtsvertreters sowie Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land teil, als Zeugen wurden Herr M B sowie Herr F S einvernommen.

2.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt nachstehenden für die Berufungsentscheidung maßgeblichen Sachverhalt fest:

Laut Anzeige der Polizeiinspektion Lambach vom 21.6.2007 lenkte der Berufungswerber am 19.6.2007 um ca. 21.20 Uhr sein Fahrzeug () vom ÖBB-Parkplatz in Sand kommend Richtung Hagenberg. Bei der Kreuzung Leithenstraße mit ÖBB-Parkplatz habe S dem Zeugen B den Vorrang genommen und dieser habe ausweichen müssen. Daraufhin sei B S gefolgt, wobei dieser beobachtet hätte, dass S Schlangenlinien gefahren sei. Beim Haus Hagenberg angekommen hat B S zur Rede gestellt. S habe B lautstark beschimpft, worauf dieser die Polizei verständigt habe. Beim Eintreffen in L, H (gemeint wohl: H) habe der stark alkoholisierte S angetroffen werden können. Dieser habe den Alkotest verweigert, wirres Zeug geredet und die Bekanntgabe seiner Nationale verweigert. S sei am 19.6.2007 um 22.20 Uhr von einem namentlich genannten Polizeibeamten festgenommen und mit angelegten Handfessel zum PI Lambach verbracht worden. Dort habe er einem Alkotest zugestimmt, Ergebnis 1,23 mg/l. Der verständigte Arzt habe einer Einlieferung in die Psychiatrie nicht zugestimmt.

Die in der zitierten Anzeige dargestellte Fahrt wurde vom Zeugen M B wahrgenommen.

Nach einer Aufforderung zur Rechtfertigung erklärte der Beschuldigte bei einer niederschriftlichen Einvernahme bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land am 17.9.2007, dass er das Fahrzeug zum angegebenen Zeitpunkt nicht gelenkt habe. Er habe sein Kraftfahrzeug zuletzt zwischen 14.00 und 14.30 Uhr gelenkt. Er sei mit Herrn S nach Hause gekommen und habe in der Zeit von ca. 16.00 Uhr bis 17.00 Uhr einen italienischen Apfelschnaps (grappa di mele) mit 0,75 Liter getrunken. Herr S habe 1 – 2 Stamperl getrunken. Er selbst habe den Rest bis auf einen kleinen Bodensatz getrunken, ansonsten verweise er auf seine Angaben in der Vorstellung.

Ebenfalls einvernommen durch die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land wurde Herr F S. Laut Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen hat dieser ausgesagt, dass er sich noch gut an den 19.6.2007 erinnern könne. Herr Mag. D S und er seien um ca. 13.30 Uhr vom Einkaufen zurück gekommen und hätten die neue Arbeitsstelle des Herrn S feiern wollen. Sie hätten den ganzen Tag miteinander verbracht. Sie hätten sich in den Vorgarten gesetzt und zusammen eine Flasche (ca. 0,3 – 0,5 Liter) alkoholisches Apfelmixgetränk, also keinen reinen Schnaps getrunken. Außer der genannten Menge habe S nichts getrunken. Er habe 1 Stamperl getrunken, Herr S habe den Rest getrunken. Herr S habe die Menge Alkohol von 13.30 bis ca. 14.30 Uhr getrunken. Um 16.30 Uhr habe er in der Küche laute Stimmen gehört, Herr B und Herr S hätten gestritten. Er sei auf den Balkon gegangen und habe nicht genau verstehen können was sie gesagt hätten. Anschließend sei B weggefahren. Herr S habe ihm erzählt, dass er Herrn B angeblich behindert hätte. Er habe bei der Frau des Herrn B angerufen und gefragt was los sei, weil gerade ihr Mann bei ihnen gewesen sei und es sei zu einer Streiterei gekommen. Frau B habe nichts darüber gewusst und nur er habe mit Frau B gesprochen. Herr B sei dann ein zweites Mal gekommen und habe Herrn S gesagt, dass er die Polizei verständigt hätte. Ziemlich spät sei dann die Polizei gekommen, diese hätten Herrn S vorgeworfen, alkoholisiert ein Kraftfahrzeug gelenkt zu haben. Herr S habe sich geweigert einen Alkotest zu machen und es sei zu einem Handgemenge gekommen, wobei die Beamten Herrn S Handschellen angelegt hätten. Er habe den Beamten gesagt, sie hätten nicht so massiv mit S umgehen sollen, da er Herzprobleme habe und sie ersucht, das Auto zur Temperaturkontrolle zu kontrollieren. Die Beamten hätten sowieso nicht zugehört und Herr S sei abgeführt worden.

Herr M B wurde ebenfalls am 21.9.2007 bereits bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zeugenschaftlich einvernommen. Laut Niederschrift über diese Einvernahme führte er aus, dass er sich an den 19.6.2007 noch gut erinnern könne. Er sei um ca. 21.15 Uhr mit seinem F R, Kennzeichen , von der Leithenstraße 17 weg Richtung Klaus gefahren. Beim Parkplatz der Haltestelle Lambach sei plötzlich ein blaues Auto in die Vorrangstraße gefahren und habe ihn dadurch zu einer Vollbremsung und zum Ausweichen auf den Parkplatz genötigt, dies um eine Kollision zu vermeiden. Der Lenker habe in keinster Weise reagiert. Bei der Weiterfahrt hinter diesem besagten Kraftfahrzeug (an die Type könne er sich nicht erinnern) sei ihm aufgefallen, dass dieser Schlangenlinien gefahren sei und er habe versucht, ihn durch Lichtzeichen und Blinkzeichen zum Anhalten zu bewegen. Der Fahrer habe lediglich damit reagiert, dass er sein Tempo erhöhte, dadurch habe sich der Abstand vergrößert. Er sei in "normalem" Tempo, sprich 50 km/h weitergefahren und habe wieder auf ihn aufschließen können, da er auch wieder langsamer geworden sei. Ein weiteres Fahrzeug sei nie zwischen den beiden Fahrzeugen gewesen. Der Lenker sei beim Güterweg "Strohheim" eingefahren und er sei ihm gefolgt. Beim Haus sei er zur Hauseinfahrt gefahren und ausgestiegen. Er habe sein Fahrzeug ebenfalls angehalten und den Lenker zur Rede gestellt, wobei er ihm vorgeworfen habe, dass er ihm den Vorrang genommen hätte. Der Lenker habe dies bestritten und gemeint, er hätte ihn überfahren und anschließend bedrängt. Er habe ihn darauf aufmerksam gemacht, dass er seines Erachtens sehr betrunken sei (er habe sich beim Aussteigen am Fahrzeugdach gehalten) und sein Fahrzeug stehen lassen sollte, er habe ihm auch angeboten, ein Taxi zu rufen. Der Betreffende habe gemeint, er bräuchte kein Taxi, da er hier zu Hause sei. Im Gespräch habe er seinen Namen wissen wollen und nachdem er ihm diesen gesagt hätte, habe er ihn als "Arschloch, das für alte Menschen nichts über habe" beschimpft. Er habe sich nicht ausgekannt, was er damit meine, worauf der Berufungswerber ihm erzählt habe, dass er bei ihm im Geschäft für eine Sammlung (Rollstuhl für Altenheim Lambach) nichts erhalten hätte. Er habe sich daraufhin an ihn und seine anmaßende Art erinnert, er habe aber seinen Namen nicht gekannt. Nachdem sich das Streitgespräch immer wüster entwickelt habe, angeblich hätte der Zeuge auch eine Katze niedergefahren, meinte dieser, der Berufungswerber solle ins Bett gehen und ihn in Ruhe lassen. Er sei vom Haus weg und kurz nach Einbruch der Dunkelheit um ca. 22.00 Uhr, er sei in seinem Revier gewesen, habe ihn seine Frau angerufen und gefragt, ob er mit Mag. S einen Verkehrsunfall gehabt hätte. Sein schwuler Freund, der Herr S hätte bei seiner Gattin angerufen, daraufhin habe er Herrn S das Telefon übergeben und dieser habe gemeint, der Zeuge hätte ihn bedrängt und bald überfahren und die Gattin sollte ihm zur Jause nicht so viel Bier geben, da er (der Zeuge) betrunken gewesen sei. Er kenne Herrn S persönlich. Er sei daraufhin zum Haus Hagenberg gefahren, stehen geblieben und gesehen, dass der Fahrzeuglenker in der Wiese gesessen sei. Er habe im zugerufen, dass er einen großen Fehler gemacht hätte und er seine Frau nicht belästigen solle. S habe ihn wieder beschimpft und er (Zeuge) habe die Polizei gerufen.

Laut einem Aktenvermerk hat der ursprüngliche Rechtsvertreter (Rechtsanwalt Mag. Z) am 21.9.2007 bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land Akteneinsicht genommen.

Eine Berechnung durch den Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 26.9.2007 hat einen auf die Tatzeit bezogenen Blutalkoholgehalt von 2,56 Promille (mit Rückrechnung) ergeben.

Daraufhin führte der Rechtsmittelwerber in einer Stellungnahme vom 8.11.2007 u.a. aus, dass er am 19.6.2007 zwischen 14.30 Uhr und 22.00 Uhr nicht nur vom italienischen Apfelschnaps sondern auch Bier getrunken habe. Bislang sei er immer nur zum Schnaps befragt worden. Außerdem sei bei den Berechnungen nicht berücksichtigt worden, dass er Medikamente einnehmen musste. Im Übrigen wurde das Bestreiten des Tatvorwurfes aufrecht erhalten.

Laut im Akt aufliegenden Vormerkungen über Verwaltungsvorstrafen sind zwei einschlägige Vormerkungen zu ersehen, wobei jedoch festgestellt wird, dass mittlerweile hinsichtlich einer Vormerkung aus dem Jahre 2002 die Tilgung eingetreten ist. Neben diesen einschlägigen Vormerkungen sind auch noch weitere enthalten.

Bei der mündlichen Berufungsverhandlung stellte der Rechtsmittelwerber zunächst das Messergebnis (mind. 1,6 Promille Blutalkoholgehalt) außer Streit. Er erklärte, wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren, dass er kurz nach Mittag zusammen mit Herrn S einkaufen gewesen wäre, dies bei der Fa. L in Lambach. Beide seien gegen 14.00 Uhr wieder nach Hause gekommen. Er hätte am Nachmittag des Vorfallstages Rasen gemäht und da es ziemlich heiß gewesen sei, habe er zwecks Durstlöschen mehrere Flaschen Bier getrunken. Den Likör habe er nachmittags zusammen mit Herrn S getrunken, weil er an diesem Tage einen Anruf bekommen habe, dass er einen neuen Job kriege.

Im Resümee bestritt er, dass Fahrzeug nach 14.00 Uhr noch gelenkt zu haben und er erklärte, er sei so ziemlich aus allen Wolken gefallen, als die Polizeibeamten erschienen sind. Er habe nicht gewusst, um was es gehe und habe deshalb möglicherweise überreagiert.

Vor Jahren hätte er mit Herrn B einmal ziemliche Probleme gehabt. Herr B sei etwa um 21.00 Uhr bei ihnen vor dem Haus stehen geblieben und er habe ihm schreiend vorgehalten, dass er ihm den Vorrang genommen hätte bzw. habe er seine Fahrweise bemängelt. Herr S habe den Disput mit Herrn B mitbekommen. Er selbst habe sich dann fertig gerichtet zum Bettgehen und es habe ihm Herr S erklärt, dass dieser Frau B angerufen habe.

Ausdrücklich bemängelt wurde, dass die Polizeibeamten trotz Ersuchens die Temperatur des Fahrzeuges nicht überprüft haben.

Herr S bestätigte bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme im Wesentlichen das Vorbringen des Berufungswerbers und erklärte, dass er um etwa 20.30 Uhr ins Haus gegangen sei. Mag. S sei noch draußen geblieben und er selbst habe im Haus etwas zum Essen hergerichtet. Er habe aber zwischendurch Mag. S immer wieder durch das Fenster im Garten gesehen, er habe Gartenwerkzeug weggebracht. So weit er sich erinnern könne, habe Mag. S am Nachmittag auch Bier getrunken. Er könne ausschließen, dass Mag. S, nachdem er vom Garten ins Haus gegangen ist, noch weggefahren sei, dies insbesondere auch deshalb, weil er es ihm gesagt hätte, wenn er weggefahren wäre. Außerdem würden die Fahrzeugschlüssel am Fensterbrett im Wohnzimmer liegen, er schließe auch aus, dass die Schlüssel, die normalerweise dort liegen, weggewesen wären, auch dies deshalb, weil ihm Mag. S ja sagen würde, wenn er die Schlüssel nehmen und wegfahren würde.

Die Anwesenheit des Herrn B habe er wegen des Wortgefechtes mitbekommen und er habe, weil er wissen wollte, was tatsächlich los war, auch Frau B angerufen.

Nachdem der Berufungswerber über Befragen des Verhandlungsleiters ausdrücklich erklärte, dass der erste Kontakt mit Herrn B um ca. 21.00 Uhr gewesen sei, erklärte der Zeuge auf Vorhalt des Verhandlungsleiters, dieser hätte bei seiner Aussage am 17.9.2007 ausgesagt, er habe um 16.30 Uhr in der Küche laute Stimmen gehört, dass er nicht immer auf die Uhr schaue. Er habe sich bei der zeugenschaftlichen Einvernahme im erstinstanzlichen Verfahren ziemlich eingeschüchtert gefühlt.

Der Zeuge M B verblieb bei einer Aussage bzw. bestätigte er den bereits im erstinstanzlichen Verfahren von ihm ausführlich geschilderten Sachverhalt. Auf Vorhalt der Aussage des Herrn S erklärte der Zeuge, dass sich der Vorfall so zugetragen hat, wie er ihn geschildert hat.

Befragt hinsichtlich Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erklärte der Berufungswerber, er erhalte derzeit ca. 600 Euro Notstandshilfe, habe keine Sorgepflichten, als Vermögen führte er das von S erworbene Wohnhaus ins Treffen.

2.6. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus den im Akt aufliegenden oben dargelegten Unterlagen sowie als Ergebnis der am 31.1.2008 durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung.

Was das Ausmaß der zum Zeitpunkt des Alkotests bestehenden Alkoholisierung anbelangt, so wurde dieses vom Rechtsmittelwerber nicht bestritten und daher der Entscheidung zu Grunde gelegt. Eine amtsärztliche Berufung ergab einen Wert, der beträchtlich über 1,6 Promille Blutalkoholgehalt liegt.

Was die einzelnen Aussagen anbelangt, so erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in freier Beweiswürdigung, dass es dem Beschuldigten nicht gelungen ist, den Tatvorwurf zu entkräften. Der Zeuge B wirkte bei seiner Aussage durchaus glaubwürdig und es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche darauf hindeuten würden, dass er den Beschuldigten in unsachlicher Art und Weise belasten würde. Es ist zu berücksichtigen, dass er als Zeuge zur Wahrheit verpflichtet war, er wurde ausdrücklich belehrt, dass eine falsche Zeugenaussage für ihn strafrechtliche Konsequenzen hätte. Bereits die Angaben im Zuge des ersten Kontaktes bzw. in weiterer Folge im erstinstanzlichen Verfahren weisen auf eine gewisse Spontanität hin, welche durchaus die Annahme begründet, dass der Zeuge den Sachverhalt tatsächlich so, wie er ihn geschildert hat, wahrgenommen hat und es widerspricht dieser Sachverhalt auch nicht der allgemeinen Lebenserfahrung.

Was den Zeugen S anbelangt, so war dieser natürlich ebenfalls zur Wahrheit verpflichtet, es ergeben sich jedoch einerseits Widersprüche zu den Angaben des Beschuldigten, insbesondere im Hinblick auf die Rückkehrzeit zu Mittag bzw. auch im Hinblick auf die Konsumation von Getränken und letztlich massiv gegen die Angabe des Zeugen spricht, dass dieser im erstinstanzlichen Verfahren ausgesagt hat, er hätte bereits um 16.30 Uhr im Zusammenhang mit einem Streit zwischen B und S in der Küche laute Stimmen gehört, während vom Berufungswerber ausdrücklich bestätigt wurde, dass der erste Kontakt um ca. 21.00 Uhr stattgefunden hat. Darüber hinaus ist S bereits um etwa 20.30 Uhr ins Haus hineingegangen und es kann nach Auffassung des erkennenden Mitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durchaus der Fall eingetreten sein, dass Herr Mag. S noch kurzfristig zwecks irgendeiner Besorgung weggefahren ist. Wenn S auch behauptet, er hätte den Berufungswerber durchs Fenster im Garten gesehen, so ist letztlich seine Begründung, er könne ausschließen, dass Herr Mag. S weggefahren ist, weil dieser ihm dies sonst gesagt hätte bzw. er könne auch ausschließen, dass der Fahrzeugschlüssel vom Fensterbrett weggewesen wäre, weil ihm dies sonst Herr Mag. S gesagt hätte, eher auf eine subjektive Annahme des geschilderten Sachverhaltes hindeutet. Wie bereits angedeutet, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Berufungswerber kurzfristig weggefahren ist, wofür auch spricht, dass er laut Aussage des Zeugen B (Seite 4 des Tonbandprotokolles) lediglich ein Hemd und einen Strohhut getragen hat, bzw. er verschwitzt war.

Der Berufungswerber selbst konnte sich in jede Richtung verteidigen. Dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin gegen ihn gewertet werden, in Anbetracht der Gesamtumstände ist es ihm jedoch nicht gelungen, den Tatvorwurf zu entkräften. Dass letztlich von den Polizeibeamten in – nach Auffassung des erkennenden Mitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich - fahrlässiger Weise die Fahrzeugtemperatur trotz Ersuchen nicht überprüft wurde, schadet im vorliegenden konkreten Falle nicht.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

3.1. Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass Herr Mag. S tatsächlich um ca. 21.20 Uhr im Bereich der Gemeinde Edt bei Lambach in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, wobei der Blutalkoholgehalt mehr als 1,6 Promille betragen hat, einen PKW gelenkt hat. Was die genaue Tatörtlichkeit anbelangt, so musste iSd § 44a VStG eine Spruchkonkretisierung vorgenommen werden, bei der Bezeichnung "Hagenberg Nr. " handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler. Die tatsächliche Tatörtlichkeit ergibt sich im Wesentlichen aus der Anzeige vom 21.6.2007 bzw. der zeugenschaftlichen Aussage des M B.

In Anbetracht dessen, dass dem ursprünglichen Rechtsvertreter des Berufungswerbers am 21.9.2007 Akteneinsicht gewährt wurde, liegt auch eine taugliche Verfolgungshandlung vor, weshalb die Berufungsbehörde berechtigt und verpflichtet war, die Spruchkonkretisierung vorzunehmen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt daher fest, dass der zur Last gelegte Tatbestand in objektiver Hinsicht verwirklicht wurde und es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche den Rechtsmittelwerber im Bereich der subjektiven Tatseite entlasten würden. Der Schuldspruch ist daher dem Grunde nach zu Recht erfolgt.

3.2. Zur Straffestsetzung wird festgestellt, dass es sich laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung handelt, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde bei dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt zunächst fest, dass den sogenannten "Alkoholdelikten" ein besonderer Unrechtsgehalt, welcher im hohen Potential der Gefährdung der Gesundheit und des Lebens anderer Menschen durch Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand zugrunde liegt, beizumessen ist. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich einen entsprechend strengen Strafrahmen vorgesehen.

Das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand stellt eine gravierende Gefährdung der allgemeinen Verkehrssicherheit dar und es ist daher zum Schutze der Rechtsgüter Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer jedenfalls aus generalpräventiven Gründen eine entsprechend strenge Bestrafung geboten, um die Allgemeinheit entsprechend zu sensibilisieren. Dazu kommen auch spezialpräventive Gedanken, nämlich dass der Beschuldigte durch die Verhängung der Strafe davon abgehalten werden soll, weiterhin derartige Verwaltungsübertretungen zu begehen.

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat in der Begründung des Straferkenntnisses darauf hingewiesen, dass auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse Bedacht genommen wurde. Die verhängte Geldstrafe erscheine unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände schuld- und unrechtsangemessen. Sie scheine ausreichend, um ihn in Hinkunft von der Übertretung dieser Normen abzuhalten und besitze darüber hinaus auch generalpräventive Wirkung. Als straferschwerend wurden zwei einschlägige Verwaltungsvormerkungen bezüglich § 5 StVO 1960 gewertet, strafmildernde Umstände wurden keine festgestellt.

Dazu führt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich aus, dass eine der beiden Verwaltungsübertretungen (2002) mittlerweile getilgt ist, sodass als Erschwerungsgrund nur mehr eine einschlägige Vormerkung gewertet werden darf. Aus diesem Grunde erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass eine Herabsetzung sowohl der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe auf das nunmehrige Ausmaß geboten ist.

In Anbetracht der erwähnten general- bzw. spezialpräventiven Gründe sowie der Gesamtumstände des konkreten Geschehens vermeint die erkennende Berufungsbehörde jedoch, dass trotz der vom Beschuldigten im Berufungsverfahren dargelegten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse eine weitere Herabsetzung nicht mehr vertretbar ist.

Sowohl die nunmehr festgelegte Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechen den oben dargelegten Strafbemessungskriterien.

4. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.