Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251606/29/Lg/Ba

Linz, 14.02.2008

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 25. Jänner 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G A A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H A, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Juli 2007, Zl. 0006730/2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben. Das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II.              Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.:  §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma A A und A R, H, L, zu verantworten habe, dass von dieser der staatenlose Ausländer H A R I am 10.3.2006 in der Betriebsstätte H, L, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Zollamtes Linz vom 13.3.2006, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.5.2006, die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 30.5.2006, die zeugenschaftliche Aussage des I A M F am 28.2.1007, die Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 19.12.2006 sowie eine weitere Stellungnahme des Berufungswerbers vom 22.6.2007.

 

Nach Wiedergabe der erwähnten Äußerungen bzw. der genannten Zeugenaussage wird festgestellt, dass der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage sowie der Ergebnisse des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen anzusehen sei. Da der Ausländer in Bereichen, die normalerweise Betriebsfremden nicht zugänglich sind, bei Elektroarbeiten angetroffen worden sei, sei der Tatbestand der Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Zur Schuldfrage wird auf die Regelung des § 5 Abs.1 VStG verwiesen.

 

Bei der Bemessung der Strafe wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro ausgegangen. Als strafmildernd sei Unbescholtenheit zum Tatzeitpunkt und die kurze Dauer der Tatzeit zu werten. Straferschwerend sei kein Umstand.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, dass in den Stellungnahmen vom 30.5.2006 und vom 22.6.2007 die Einvernahme des Zeugen D A R beantragt worden sei. Dies insbesondere zum Beweis dafür, dass der gegenständliche Ausländer nicht bei der Firma A A und A R beschäftigt gewesen sei und er auch nicht Kabeln verlegt und offene Kabelleitungsschächte verputzt habe. Überdies habe der einvernommene Zeuge F bestätigt, dass der Ausländer nur als Kunde ins Geschäft gekommen sei und bei der durchgeführten Kontrolle die erforderliche Plattengröße für eine Box abgemessen habe. Es könnte gar keine Rede davon sein, dass der Ausländer Kabeln verlegt bzw. offene Kabelleitungsschächte verputzt hätte. Im Übrigen sei festzuhalten, dass der Geschäftszweig der Firma  A A und A R Handel mit Telefon- und Telefonzubehör bzw. Waren aller Art sei und die genannte Firma zu den behaupteten Arbeiten keinen Bezug habe.

 

Die Feststellung im angefochtenen Straferkenntnis, der Ausländer sei bei normalerweise Betriebsfremden nicht zugänglichen Bereichen bei Elektroarbeiten angetroffen worden, sei völlig aus der Luft gegriffen und entbehre jeglicher sachlichen Rechtfertigung. Die Betriebsstätte an der Adresse H, L, bestehe lediglich aus einem Raum und es sei daher unerfindlich, wenn die Behörde eine Feststellung bezüglich diverser "Bereiche i.S.d. § 28 Abs.7 AuslBG" treffe. Die Behörde versuche offenbar damit ihre Beweispflicht zu umgehen.

 

Insoweit sich die Behörde auf das Personenblatt stütze sei festzuhalten, dass der Ausländer der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig sei und die Beiziehung eines Dolmetsch zwingend notwendig gewesen wäre. Der Ausländer habe mit großer Wahrscheinlichkeit den Ausführungen bzw. Anleitungen der amtshandelnden Beamten nicht Folge leisten, geschweige denn das Personenblatt ordnungsgemäß ausfüllen können. Zudem lasse die Behörde jegliche Feststellung dahingehend  vermissen, ob Herr H Ausländer i.S.d. § 1 Abs.2 lit. a) AuslBG ist. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass der Ausländer seine Identität mit der Asylkarte Nr. nachgewiesen habe.

 

Der gegenständliche Ausländer sei von der A A und A R nicht – auch nicht gegen Naturalentlohnung – beschäftigt gewesen. Die Behörde habe sich im gegenständlichen Straferkenntnis mit dem genannten Vorbringen inhaltlich nicht auseinander gesetzt, geschweige denn schlüssig begründet, warum dem Standpunkt des Berufungswerbers nicht Rechnung getragen wurde. Allein aus diesem Grund sei das angefochtene Straferkenntnis rechtswidrig.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 13.3.2006 wurde am 10.3.2006 um 21.30 Uhr bei der Firma A A und A R, H, L, eine Kontrolle betreffend der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durchgeführt. Dabei sei der gegenständliche Ausländer beim Verlegen von Kabeln bzw. Verputzen von offenen Kabelleitungen ohne arbeitsmarktrechtliche Genehmigung betreten worden.

 

Dem Strafantrag liegt eine Kopie des vom Ausländer ausgefüllten Personenblattes bei. Darin trug der Ausländer seinen Namen als "H A" ein. Unter Staatsbürgerschaft ist eingetragen: "P". Als Wohnadresse ist angegeben: "H". Unter "Ich arbeite derzeit für (Firma + Adresse)" findet sich ein Firmenstempel. Unter "Beschäftigt als" ist eingetragen: "NACHGESCHAOT BEI KABEL/FREUND". Unter "Beschäftigt seit" ist eingetragen: "15 MIN". Die Felder "Essen / Trinken" und "Wohnung" sind angekreuzt. Die Felder "Lohn" und "Tägliche Arbeitszeit" sind frei gelassen. Unter "Mein Chef hier heißt" ist angegeben: "A G".

 

Das Personenblatt ist in den Sprachen Deutsch / Serbokroatisch / Tschechisch / Polnisch abgefasst. Eine als zutreffend intendierte Sprache ist nicht angekreuzt.

 

Unter "Beobachtete Tätigkeit" ist der amtliche Vermerk festgehalten "Verlegen von Kabel bzw. Verputzen von Kabelleitungen".

 

Aus der beigelegten Kopie aus dem ZMR ist ersichtlich, dass der Ausländer seit 20.10.2005 (bis 5.9.2006) unter der Adresse H in L, Unterkunftgeber K A, gemeldet war.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber anwaltlich vertreten dahingehend, dass der Ausländer dem Berufungswerber persönlich nicht bekannt sei und er sich als Kunde in der genannten Betriebsstätte befunden habe. Von einer Beschäftigung könne keine Rede sein. Als Zeugen werden D A R und M F angeführt.

 

In der Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 19.12.2006 wird im Wesentlichen auf den Inhalt des Personenblattes verwiesen.

 

Am 29.2.2007 sagte I A M F zeugenschaftlich einvernommen vor der Behörde aus, der bei der Kontrolle angetroffene Ausländer habe zum Zeitpunkt der Kontrolle die erforderliche Plattengröße für eine Box abgemessen. Ob er dies mit "Zentimeter oder Kabel" gemacht hat, könne der Zeuge nicht mehr sagen. Verputzt habe er zu dieser Zeit nichts. Er komme, soweit dem Zeugen bekannt, auch nur als Kunde ins Geschäft. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei A A G im Geschäft anwesend gewesen.

 

Im Schreiben vom 22.6.2007 wiederholte der Berufungswerber die bisherigen Beweisanträge und Behauptungen.

 

4. Die öffentliche mündliche Verhandlung wurde gemeinsam für die Berufungen der persönlich haftenden Gesellschafter der A A und A R, G A A und D A R durchgeführt.

 

A A führte aus, zum Zeitpunkt der Kontrolle seien er selbst, der von der OEG beschäftigte I A M F sowie der gegenständliche Ausländer (nicht jedoch D A R) anwesend gewesen. Er selbst und Ibrahim hätten gearbeitet, nämlich Regale abmontiert und Vorbereitungen zum Streichen des Geschäftsraumes getroffen. Dazu hätte auch eine (von A A selbst durchgeführte) Verlegung von Kabeln gehört. Daher sei auch die Kleidung A A verschmutzt gewesen.

 

Bei dem gegenständlichen Geschäft handle es sich um einen Telefonshop, in welchem man ins Ausland telefonieren könne. Dies habe der Ausländer getan und auch einen von ihm aus dem Kaffeeautomaten geholten Kaffee getrunken. Letzteres müsse auf den von den Kontrollorganen gemachten Fotos ersichtlich sein. Nach Feststellung durch den Verhandlungsleiter, dass sich im vorgelegten Akt keine Fotos befänden, legte der Vertreter des Finanzamtes Fotos aus seinem Akt vor. Auf einem dieser Fotos ist der Ausländer (nicht in Arbeitskleidung, auch nicht bei einer Arbeitstätigkeit) sichtbar, jedoch ohne Kaffeetasse. Die übrigen Fotos zeigen Malerbedarfsartikel, eine Leiter mit einer Jacke (laut A A diesem gehörig), ein Regalbrett mit Bohrer, Hammer und Flüssigkeiten sowie die Asylkarte des gegenständlichen Ausländers. A A bezweifelte daraufhin mit Nachdruck die Vollständigkeit der Fotos. Weiters verwies er auf das Foto, auf dem ersichtlich sei, dass der Ausländer – nicht verschmutzte – Alltagskleidung getragen habe. 

 

A A führte weites aus, die Kontrollorgane hätten gegenüber A A behauptet, der Ausländer arbeite hier. A A habe ausdrücklich klargestellt, dass dies nicht der Fall sei.

 

Der Berufungswerber D A R sagte aus, er kenne die ganze Geschichte nur vom Hörensagen. Mit der (tatsächlichen) Geschäftsführung der OEG habe er nichts zu tun.

 

Das Kontrollorgan K sagte aus, der Ausländer habe Elektrikertätigkeiten verrichtet, glaublich beim Sicherungskasten irgend etwas mit Kabeln gemacht. Die Stelle mit den Kabeln sei fotografiert worden (was jedoch durch die vorgelegten Fotos nicht bestätigt wurde). Der Ausländer sei im normalen Geschäfts-(Verkaufs-)raum angetroffen worden.

 

Warum mit A A keine Niederschrift aufgenommen wurde, wisse der Zeuge nicht.

 

Die Kommunikation mit dem Ausländer sei auf Deutsch versucht worden. Sie habe sich aber als "sehr schwierig" herausgestellt. Der Ausländer sei aufgefordert worden, das Personenblatt auszufüllen. Auf welche Weise dies sprachlich möglich war, wisse der Zeuge nicht mehr. Er könne sich jedoch erinnern, "dass es sehr schwierig war zum Ausfüllen".

 

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er gehe regelmäßig in diesen Telefonshop, um dort zu telefonieren. So auch gegenständlich, wobei er auch einen Kaffee getrunken habe.

 

Der Zeuge könne heute noch nicht gut Deutsch, damals habe er gar nichts verstanden. Das "Formular" habe er nicht ausfüllen wollen, er habe dies aber, nachdem ihm mit der Polizei gedroht worden sei, dann doch getan. Die Eintragung "nachgeschaot bei Kabel/Freund" sei ihm auf einen Zettel in Blockbuchstaben vorgeschrieben worden. Er habe sich dann bemüht, dies genau abzuschreiben. Er selbst wäre schon mangels ausreichender Sprachkenntnisse nie auf eine solche Formulierung gekommen. Wieso die Felder "Essen/Trinken" und "Wohnung" angekreuzt sind, wisse der Zeuge nicht. Es sei aber auf jeden Fall eine falsche Behauptung, da er in dieser Hinsicht von staatlicher Seite versorgt worden sei. Mit Sicherheit habe er die diesbezügliche Eintragung (von der er überrascht sei) nicht verstanden. Die Angabe der Wohnadresse (nämlich jene des Geschäftslokals) sei falsch; er habe in einem Asylantenheim in der Nähe gewohnt und wohne immer noch dort.

 

Der Zeuge habe keine Elektrikerausbildung und sei daher nicht in der Lage, Elektrikerarbeiten durchzuführen. Auch habe er – damals wie heute – wegen der Pflegebedürftigkeit seiner Frau rund um die Uhr die Wohnung nie länger als für eine Stunde verlassen können, was ihn zu seinem Bedauern auch an der Erlernung der deutschen Sprache hindere. Auch dieser Umstand stehe einer damaligen Arbeit des Zeugen entgegen.

 

Der Zeuge habe daher, zusammengefasst gesagt, im gegenständlichen Lokal nicht gearbeitet und natürlich auch kein Lohnversprechen erhalten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zum Sachverhalt: Insoweit sich der Tatvorwurf auf das Personenblatt stützt, ist ihm der befremdliche Umstand entgegen zu halten, dass dieses nicht in der Muttersprache des Ausländers abgefasst ist. Dieser Umstand fällt in Anbetracht der (seitens des Kontrollorganes bestätigten) Tatsache, dass der Ausländer sogar so gut wie gar nicht Deutsch verstand, gravierend ins Gewicht. Geht man von den überaus mangelhaften Sprachkenntnissen des Ausländers aus, erscheint insbesondere das Zustandekommen der Eintragung "nachgeschaot bei Kabel/Freund" äußerst fragwürdig. Dasselbe gilt in Anbetracht der Versorgung des Ausländers als Asylwerber für die Eintragung, wonach er seitens des Berufungswerbers Unterkunft und Verpflegung erhalten habe, wobei überdies eine falsche Wohnadresse (nämlich die Geschäftsadresse des gegenständlichen Unternehmens) angegeben ist. Dazu kommt, dass der Ausländer seine Eintragungen in das Personenblatt sehr unbeholfen und überwiegend in Blockbuchstaben machte. Diese Umstände zusammen genommen werfen ein sehr bedenkliches Licht auf das Zustandekommen des Personenblatts und damit auf die Art und Weise der Durchführung der Kontrolle überhaupt.

 

Bedenklich stimmt auch, dass mit A A keine Niederschrift aufgenommen wurde, wobei dieser in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig dartat, die Beschäftigung des Ausländers mit Nachdruck bestritten zu haben.

 

Dass der Ausländer bei Elektroarbeiten angetroffen wurde, ist in Anbetracht vor allem der glaubwürdigen Aussage des Ausländers selbst, dazu fachlich nicht in der Lage zu sein, mehr als zweifelhaft. Diese Behauptung konnte durch das Kontrollorgan K in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch nur vage in den Raum gestellt werden. Selbst die amtliche Eintragung im Personenblatt ist hinsichtlich der Tätigkeit des Ausländers nicht präzise. Hätte der Ausländer tatsächlich Kabelleitungen verputzt, hätte er wohl Arbeitskleidung getragen bzw. wäre seine Kleidung verschmutzt gewesen, was durch das vorgelegte Foto jedoch nicht bestätigt wird.

 

Hingegen bestätigte das befragte Kontrollorgan, dass der Ausländer nicht in einem betriebsfremden, nicht zugänglichen Raum (§ 28 Abs.7 AuslBG) angetroffen wurde.

 

Dazu kommt, dass I A M F vor dem Magistrat Linz unter Wahrheitspflicht ausgesagt hatte, der Ausländer komme, soweit ihm bekannt, nur als Kunde ins Geschäft (wenngleich die weiteren Ausführungen dieses Zeugen unklar sind und diese Unklarheiten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung – mangels Ladungsfähigkeit dieses Zeugen – nicht mehr aufgeklärt werden konnten).

 

Auch die vorgelegten Fotos sind nicht geeignet, die Arbeitstätigkeit des Ausländers zu untermauern.

 

Der Ausländer selbst brachte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig vor, zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Arbeitstätigkeiten verrichtet und (demgemäß) keine Entlohnung erwartet zu haben.

 

Da bei Zusammenschau aller Umstände nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass der Tatvorwurf zu Recht erhoben wurde, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. Langeder

 

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