Linz, 05.03.2008
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn A B, geb. , S, vertreten durch die Rechtsanwälte GmbH K & P & W, R, L gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 18.01.2008, VerkR96-15224-2007, wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO, nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 04.03.2008, einschließlich Verkündung des Erkenntnisses zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG
§ 64 Abs.1 und 2 VStG
Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:
- Geldstrafe ................................................................. 1.162,00 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz ............................. 116,20 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz ........................... 232,40 Euro
1.510,60 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt ................................................ 14 Tage.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
"Sie haben sich am 15.9.2007 um 21.20 Uhr im Gemeindegebiet von Spital am Pyhrn bei km. 72,250 der B 138 (auf Höhe der Zufahrt zum Bahnhof Spital am Pyhrn) nach der Lenkung des Kraftfahrzeuges mit dem Kennzeichen KI-.... trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan geweigert, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 5 Abs.2 iVm § 99 Abs. 1 lit. b StVO
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe in Euro Ersatzfreiheitsstrafe gem. §
1.162,-- 14 Tage 99 Abs. 1 lit. b StVO
Ferner haben Sie gem. § 64 VStG zu zahlen:
116,20 Euro als Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten) beträgt daher: 1.278,20 Euro."
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 04.02.2008 erhoben und im Wesentlichen vorgebracht, er sei aufgrund eines Herzleidens gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, den Alkomattest durchzuführen.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Der Bw lenkte am 15.09.2007 um 21.20 Uhr einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten PKW auf der B 138, km 72,250 im Gemeindegebiet von Spital am Pyhrn. Dort wurde von den Polizeibeamten, AI F. G. und RI H. H. beim Bw eine Verkehrskontrolle durchgeführt.
Herr AI F. G. forderte den Bw zur Vornahme des Alkotests auf.
Der Bw hat – siehe den im erstinstanzlichen Verfahrensakt enthaltenen Messstreifen – insgesamt acht Blasversuche durchgeführt.
Beim 1., 5., 6. und 7. Versuch war das Blasvolumen zu klein,
beim 2., 4. und 8. Versuch die Atmung unkorrekt (Blaszeit zu kurz).
Der 3. Versuch ergab einen Messwert von 1,06 mg/l.
Am 04.03.2008 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreterin, eine Vertreterin der belangten Behörde, sowie der Zeuge und Meldungsleger, Herr AI F. G., PI W. teilgenommen haben.
Stellungnahme des Bw sowie seiner Rechtsvertreterin:
"Am 15.9.2007 habe ich den ganzen Tag bei einem privaten Tischler gearbeitet. Anschließend fuhr ich dort weg und wollte Bilderrahmen zu einem Nachbarn bringen. Nach einer Fahrtstrecke von ca. 2 km wurde ich von der Polizei angehalten. Einer der amtshandelnden Polizisten war Herr AI. F. G., mit ihm bin ich gemeinsam in die Volksschule gegangen.
Herr AI G. hat mich schon vorher öfters kontrolliert, meist wegen dem "Pickerl". Ich war bereits sehr aufgeregt und wusste zu diesem Zeitpunkt gar nicht, dass ich "beim Herzen" etwas hatte.
Herr AI. G. forderte mich zum Alkotest auf und schrie mich an: "Blas gscheit hinein!" Insgesamt habe ich 8 Blasversuche unternommen, vor Aufregung konnte ich nicht mehr blasen.
Der vom AI. G. bemerkte "massive Alkoholgeruch" ist für mich nicht erklärbar, ich habe den ganzen Tag an alkoholischen Getränken nur ein einziges Bier getrunken.
Die angeblichen Überredungsversuche "den Alkotest nicht durchzuführen" kann ich mir nicht vorstellen.
Die von AI. G. in der Zeugenaussage bei der BH Kirchdorf angeführte sinngemäße Aussage "Es hat keinen Sinn, den Alkotest durchzuführen, ich wisse ohnehin, dass ich zuviel getrunken habe" stimmt nicht.
Die sinngemäße Aussage "Ich sehe nicht ein, dass er (= AI. G) so hart sein könne und mich zum Alkotest auffordere, wo wir doch miteinander in die Schule gegangen sind", weiß ich nicht mehr, halte diese jedoch für möglich.
Die Aussage: "Außerdem kenne ich den Bezirkshauptmann persönlich und gut und dieser werde die Angelegenheit für mich erledigen" – ob ich dies gesagt habe, weiß ich nicht mehr.
Es stimmt allerdings, dass ich den – mittlerweile pensionierten – Bezirkshauptmann persönlich und gut kenne.
Ich versuchte den Alkomat zu beblasen, es ging allerdings nicht.
Warum ich 1 Einzelmessergebnis zustande gebracht habe und bei den anderen insgesamt 7 Versuchen kein Ergebnis zustande gebracht habe, kann ich nicht weiter erklären.
Erst nachdem ich die 8 Blasversuche durchgeführt habe und die Amtshandlung beendet war, hat ich gegenüber Herrn AI. G meine Herzbeschwerden angegeben.
Ich weiß seit Juli 2007 vom WPW-Syndrom.
Bis zur Amtshandlung habe ich keine Atemnot bemerkt."
Zeugenaussage des AI. F. G.:
"Ich bin seit ca. 33 Jahren Gendarm bzw. Polizist und war – neben anderen Aufgaben – immer im Verkehrsüberwachungsdienst tätig.
Ebenso führe ich seit dieser Zeit Alkotests durch, ursprünglich mit dem "Röhrchen" seit ca. Mitte der 80iger Jahre mit dem Alkomat.
Bei Durchschnittsbetrachtung werden von mir ca. 5 – 6 Aufforderungen zum Alkotest/Monat vorgenommen.
Im gegenständlichen Fall wurde der Bw bei einer Routinekontrolle angehalten. Ich forderte ihn auf den Führerschein und den Zulassungsschein vorzuweisen, wobei er den Führerschein nicht mitgeführt hat.
Ich bemerkte sofort deutliche Alkoholisierungssymptome, insbesondere deutlicher Alkoholgeruch und – nachdem er aus dem Fahrzeug ausgestiegen war – schwankender Gang.
Aus diesem Grund forderte ich ihn zur Vornahme des Alkotest auf.
Den Alkomat (Dräger) haben wir im Dienstfahrzeug mitgeführt.
Ich habe die Wartezeit (15 Minuten) abgewartet und den Bw über die Vornahme des Alkotests aufgeklärt.
Beim ersten Versuch war das Blasvolumen zu gering, beim zweiten Versuch die Blaszeit zu kurz, der dritte Versuch war gültig (dies sieht man an den "Sterndl" des Alkomat sowie dem anschließenden Spülvorgang) – das Messergebnis ist jedoch in diesem Moment noch nicht bekannt.
Ich habe dem Bw noch weitere 5 Versuche gewährt.
Der Bw hat zwar Luft geholt, aber nicht geblasen.
Ich erkannte, dass er nicht blasen will.
Nach insgesamt 8 Versuchen – davon 7 Fehlversuche – habe ich die Amtshandlung abgebrochen bzw. für beendet erklärt.
Erst nachher hat der Bw mir erklärt, er habe Herzbeschwerden und dies könne der Grund für die nicht erfolgreichen Blasversuche sein.
Situationsbedingt habe ich keine Anzeichen für Herzbeschwerden und/oder andere Krankheiten, welche einen Alkotest verhindern, erkannt bzw. bemerkt.
Zu einzelnen Aussagen von mir bei der zeugenschaftlichen Einvernahme bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems führe ich aus:
- Der Bw – mit ihm ging ich 6 Jahre in die Volksschule – versuchte mich zu überreden, auf den Alkotest zu verzichten.
- Der Bw sagte mir sinngemäß es habe ohnehin keinen Sinn, den Alkotest durchzuführen, da er wisse, dass er zu viel getrunken habe.
- Der Bw sagte auch er sehe nicht ein, dass ich so hart sein könne und ihn zum Alkotest auffordere, da wir doch miteinander in die Schule gegangen sind.
- Der Bw sagte auch, er kenne den – damals amtierenden, mittlerweile pensionierten – Bezirkshauptmann persönlich und gut und dieser werde die Angelegenheit für ihn erledigen.
Nach Beendigung der Amtshandlung sagte der Bw sinngemäß, ein Alkotest sei wegen Herzbeschwerden nicht möglich gewesen.
In meiner mehr als 30jährigen Berufspraxis habe ich vielleicht 2 – 3 Fälle erlebt, wo jemand aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war einen Alkotest durchzuführen bzw. das "Röhrchen" oder den Alkomat zu beblasen.
Die gegenständliche Amtshandlung war aus meiner Sicht "völlig normal"."
Die Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat ist erst dann abgeschlossen, wenn zwei gültige Messergebnisse vorliegen.
Das Vorliegen eines einzigen gültigen Ergebnisses reicht nicht aus;
VwGH v. 27.02.2004, 2004/02/0028; v. 30.01.2004, 2004/02/0013; v. 25.06.2003, 2003/03/0060; v. 13.11.2002, 99/03/0458; v. 30.05.1997, 96/02/0021.
Der Zeuge und Meldungsleger, Herr AI F. G. hat bei der mVh einen kompetenten und glaubwürdigen Eindruck hinterlassen.
Dabei ist zu betonen, dass Herr AI F. G. als Gendarm bzw. Polizist seit mehr als 30 Jahren im Verkehrsüberwachungsdienst tätig ist.
Einem geschulten Organ der Straßenaufsicht muss zugemutet werden, an Ort und Stelle zu beurteilen, ob jemand – welcher sich auf in seiner Person gelegene medizinische Gründe für die Nichtdurchführung der Atemluftprobe beruft – dies glaubhaft gemacht hat.
Ein Organ der Straßenaufsicht darf selbst beurteilen, ob die vorgebrachten Gründe überhaupt tauglich sind, eine Nichtdurchführung der Atemluftalkoholuntersuchung zu erklären. Nur im Falle, als das Organ der Straßenaufsicht dies bejaht und die Atemluftuntersuchung abschließt, kommt eine Bestrafung nach § 5 Abs.2 StVO nicht (mehr) in Betracht.
VwGH vom 27.01.2006, 2005/02/0321.
Die "Minimalanforderungen" zur korrekten und zuverlässigen Messung des Alkoholgehaltes in der Ausatemluft sind: die Abgabe eines Luftvolumens von 1,5 Liter über eine Ausatmungszeit von 3 Sekunden.
VwGH vom 29.06.1993, 92/11/0241.
Jene Symptome, welche geeignet sein können, die Lungenkapazität derart einzuschränken, dass nicht einmal die für eine Alkomatmessung erforderliche Mindestluftmenge in das Gerät geblasen werden kann, sind derart ausgeprägt, dass diese für einen Laien sofort erkennbar sind;
VwGH vom 16.12.2005, 2004/02/0198 mit Vorjudikatur.
Der Bw hat erst nach Beendigung des Alkotests bzw. der Amtshandlung auf seine – angebliche – Herzkrankheit hingewiesen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auf eine allfällige Unmöglichkeit, den Alkotest durchzuführen, während – und nicht nach – der betreffenden Amtshandlung hinzuweisen; VwGH vom 30.04.2007, 2006/02/0086 und vom 21.09.2006, 2006/02/0196 mit Vorjudikatur.
Der VwGH hat bei nachfolgenden "Krankheiten" die Unmöglichkeit, einen Alkotest durchzuführen, verneint:
- Magen- und Darmgrippe – Erkenntnis vom 30.04.2007, 2006/02/0086
- Bronchitis, Atemnot, Husten – Erkenntnis vom 29.06.1993, 92/11/0241
- Herzkrankheit – Erkenntnisse vom 20.06.2006, 2005/02/0245 und
vom 28.01.2004, 2001/03/0019
- Lungenkapazität – Erkenntnisse vom 16.12.2005, 2004/02/0198;
vom 28.01.2004, 2001/03/0019; vom 16.04.1999, 99/02/0088 uva.
- Asthma – Erkenntnisse vom 22.03.2002, 99/02/0310 und
vom 16.4.1999, 99/02/0079;
- Kurzatmigkeit – Erkenntnis vom 01.02.1989, 88/03/0093.
Dem UVS ist aus anderen Verfahren bekannt, dass nur schwerste Lungenfunktions-störungen – welche mit auffälligen Symptomen wie massiver Atemnot und Blaufärbung im Gesicht verbunden sind – eine "Blasunfähigkeit" bewirken.
Die Mindestanforderung an Ausatmungsvolumen von 1,5 l und einer Ausatmungszeit von 3 sek. sind äußerst gering und werden ohne Anstrengung sogar von einer Ruheatmung aus erreicht.
Diese Anforderungen werden auch von Asthmatikern zustande gebracht.
Eine Person, welche diese Minimalanforderungen nicht mehr zustande bringt, ist körperlich schwerst beeinträchtigt und grundsätzlich nicht mehr in der Lage, selbst ein Fahrzeug zu lenken.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist es bereits aufgrund eines "situationsbezogenen" Verhaltens eines KFZ-Lenkers entbehrlich, ein (amts-)ärztliches und/oder fachärztliches Sachverständigengutachten über die Zurechnungsfähigkeit einzuholen;
Erkenntnisse vom 09.09.2005, 2004/02/0097; vom 20.06.2006, 2005/02/0245; vom 11.08.2006, 2006/02/0159; vom 21.09.2006, 2006/02/0196;
vom 23.05.2006, 2006/02/0091; vom 18.6.2007, 2007/02/0170.
vom 23.07.2004, 2004/02/0215 mit Vorjudikatur.
Abgesehen davon ist festzustellen, dass der (Amts-)Arzt und/oder Facharzt bei der Amtshandlung nicht anwesend war – dieser ist bzw. wäre daher von vorneherein nicht in der Lage, ein Gutachten über das "situationsbedingte Verhalten" des Bw abzugeben!
Der Zeuge und Meldungsleger, Herr AI. FG hat bei der mVh glaubwürdig und schlüssig dargelegt, dass der – ihm persönlich bekannte – Bw bei der Amtshandlung
- gesundheitlich in der Lage gewesen wäre, ein gültiges Alkomatergebnis – das heißt zwei gültige Einzelblasversuche – zustande zu bringen
- offensichtlich nicht blasen wollte!
Schließlich ist noch auf folgenden Umstand hinzuweisen:
- Es widerspricht der Lebenserfahrung und entbehrt der Logik, dass der Bw zwar einen gültigen Einzelblasversuch (Ergebnis: 1,06 mg/l!) zustande gebracht hat, er jedoch bei den zwei Blasversuchen zuvor sowie den fünf Blasversuchen danach – der gesamte Alkomattest dauerte insgesamt acht Minuten – gesundheitlich nicht in der Lage gewesen sein soll, ein weiteres gültiges Einzelblasergebnis zu erzielen!
- Der Bw hat – siehe seine Angaben bei der mVh – den gesamten Tag bei einem privaten Tischler gearbeitet.
Dass der Bw zwar gesundheitlich in der Lage war, den ganzen Tag in einer
Tischlerei zu arbeiten, er jedoch gesundheitlich nicht in der Lage war, den
Alkomattest durchzuführen, ist geradezu denkunmöglich!
Der Bw hat somit eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO begangen – die Berufung war daher betreffend den Schuldspruch als unbegründet abzuweisen.
Betreffend die Strafbemessung ist festzustellen, dass die belangte Behörde die in § 99 Abs.1 lit.b StVO vorgesehene Mindest-Geldstrafe (1.162 Euro) bzw. Mindest-Ersatzfreiheitsstrafe (14 Tage) verhängt hat.
Die Berufung war daher auch betreffend das Strafausmaß abzuweisen.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG betragen die Kosten für das Verfahren I. Instanz 10 % und für das Berufungsverfahren weitere 20 % der verhängten Geldstrafe (= 116,20 bzw. 232,40 Euro).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Josef Kofler
Beschlagwortung:
§ 5 Abs.2 StVO - Herzkrankheit