VwSen-251550/9/Kü/Sta

II.              Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22. Februar 2007, SV96-17-2006, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) insgesamt 4 Geldstrafen in Höhe von 2.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 67 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß  § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der H C T GmbH mit Sitz in G, B, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass von dieser Firma die Ausländer L M, geb., slowakischer StA, M P, geb., slowakischer StA, R J, geb., slowakischer StA., T E, geb., slowakischer StA., vom 13.03.2006 bis 17.03.2006 als Monteure in W, G, beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft, ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor.

Begründend wurde nach Darstellung des Sachverhaltes und der Rechtsgrundlagen festgehalten, dass der Tatbestand auf Grund der Feststellungen des Zollamtes Wels sowie auf Grund der Aussage des Herr S in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Herr S habe bei der Befragung auf der Baustelle unmissverständlich angegeben, dass er die Arbeitseinteilung für die 4 Slowaken mache. Er würde ihnen sagen, was sie zu arbeiten haben. Das Material (Eisenrohre, Plastikrohre für die Rutsche, Verkleidungsmaterial etc.) stamme von der H P C. Das Werkzeug (diverse Montagewerkzeuge) würde er selber mit dem Firmenbus von der Firma H in G mitnehmen. Für die ordnungsgemäße Ausführung des Projektes sei er (Herr S)  verantwortlich. Die Kosten für die Unterbringung würde die Firma H übernehmen. Den vier slowakischen Arbeitern wäre ein Firmenbus von der H G zur Verfügung gestellt worden.

Vom Beschuldigten sei ein Werkvertrag zwischen der H P C als Auftraggeber und der P W s.r.o. als Auftragnehmer vorgelegt worden, wobei als Vertragsgegenstand die Montage von Strukturpolsterung und Netzwänden im M W angeführt sei. Das Vorliegen eines Werkvertrages sei Voraussetzung, Arbeitskräfteüberlassung überhaupt annehmen zu können. Im gegenständlichen Vertrag sei nicht erkennbar, welches abgrenzbare Werk hergestellt werden solle, vielmehr seien 4 Monteure definiert, die nach Abschluss der Arbeiten einen Stundenlohn von 15 Euro netto ausbezahlt bekommen würden. Schon aus dieser atypischen Vertragsgestaltung sei erkennbar, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, da es lediglich auf die "Zurverfügungstellung" von Arbeitskräften des Auftragnehmers ankomme. Auch bezüglich der Haftung sei anzumerken, dass diese einzig und alleine im Bereich der Firma H P C GmbH gelegen sei. Von der Behörde würde in keiner Weise angezweifelt, dass es sich bei den 4 slowakischen Staatsangehörigen um Beschäftigte der Firma P W s.r.o. mit Sitz in B handle.

Als mildernd sei lediglich die bisherige Unbescholtenheit heranzuziehen. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, wenn sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber in Folge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Nebenkosten verschaffe. Die verhängte Strafe befinde sich im untersten Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens. Diese erscheine ausreichend, um den Bw in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Als Berufungsgründe würden die unrichtigen Tatsachenfeststellungen und Rechtswidrigkeit/unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Unrichtig sei, dass die im Straferkenntnis angeführten slowakischen Arbeiter Dienstnehmer der H P C T GmbH gewesen seien. Nach dem vorliegenden Werkvertrag richte sich die Gefahrtragung nach § 644 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch/Deutschland). Unrichtig sei daher die Annahme der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, dass die Haftung einzig und allein im Bereich der H P C GmbH gelegen sei.

Unrichtig sei, dass der vorliegende Werkvertrag dahingehend auszulegen sei, dass lediglich die "Zurverfügungstellung" von Arbeitskräften des Auftragnehmers vereinbart worden sei. Vertragsgegenstand sei die Lieferung und Montage von Strukturpolsterung und Netzwänden durch die P W s.r.o., wobei deren Monteure auch namentlich im Werkvertrag angeführt seien. Dies ändere aber nichts an der Tatsache, dass es sich um einen "echten Werkvertrag" handle. Die H P C habe gerade nicht Arbeitskräfte eines Überlassers für betriebseigene Aufgaben eingesetzt. Die P W s.r.o. habe der H P C für die durchgeführten Montagearbeiten Euro 6.660 und Euro 836,40, insgesamt sohin Euro 7.496,40 in Rechnung gestellt. Richtig sei, dass im vorliegenden Werkvertrag eine Abrechnung nach den tatsächlich erforderlichen Stunden vereinbart worden sei. Dies ändere aber nichts an der Tatsache der Werkeigenschaft, sondern diene dies vielmehr nur der kalkulatorischen Erfassbarkeit.

Er erachte sich durch das vorliegende Straferkenntnis in Artikel 49 EGV und die Bestimmungen über die "Dienstleistungsfreiheit" verletzt. Artikel 49 EGV und die darin normierten Bestimmungen über die Dienstleistungsfreiheit, welche unmittelbare Geltung haben würden, würden den Bestimmungen des AuslBG (§§ 3, 28) vorgehen und hätte die Bezirkshauptmannschaft Gmunden für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes diese Bestimmungen nicht anwenden dürfen. Das vorliegende Straferkenntnis sei auf Grund eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig.

Richtig sei, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer grundsätzlich gemäß § 9 VStG für Verstöße gegen das AuslBG einzustehen habe.  Ganz unzweifelhaft sei diese Rechtsmaterie bzw. das Regelungssystem des AuslBG äußerst komplex und de facto fast unüberschaubar. Im vorliegenden Straferkenntnis sei als strafmildernd angeführt worden, dass er unbescholten sei. Selbst wenn ihm daher ein Verstoß gegen die einschlägigen Bestimmungen des AuslBG anzulasten sein sollte, liege im konkreten Fall nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum vor und scheide auch aus diesem Grund eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung aus.

3. Die Bezirkshauptmannschaft  Gmunden hat mit Schreiben vom 15. März 2007 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. September 2007. An dieser mündlichen Verhandlung hat der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes teilgenommen und wurde Herr S S als Zeuge einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der H P C T GmbH mit Sitz in G. Geschäftszweig dieser Firma ist die Errichtung von Spielplatzsystemen für den Innenbereich.

Auch beim M W wurde im Auftrag des Stammkunden S Ö die Planung eines Kinderlandes und sodann die Ausführung übernommen. Die Teile, welche von der Firma des Bw für die Errichtung eines Kinderlandes benötigt werden, werden von seiner Firma nicht selbst hergestellt, sondern in der Regel zugekauft.

Von der Firma des Bw wird nach entsprechender Auftragserteilung die Aufstellung der Spielplatzsysteme organisiert. Dazu werden die notwendigen Teile in Europa, vorwiegend England, Deutschland und auch der Slowakei angekauft. Von der Firma des Bw werden die gesamte Beschaffung und auch die Transportarbeiten, somit die gesamte Logistik übernommen. Die Montagearbeiten für ein Kinderland werden in der Regel von der slowakischen Firma, nämlich der P W s.r.o. durchgeführt. Die H P C T GmbH selbst hat keine Montagetrupps, sondern werden die Montagearbeiten an den Spielplatzsystemen grundsätzlich mit Fremdfirmen durchgeführt. Für die Montagearbeiten am Spielplatzsystem im M W, und zwar für die Montage von Strukturpolstern und Netzwänden wurde zwischen der H P C GmbH und der Firma P W s.r.o. ein mit Werkvertrag überschriebener Vertrag unterzeichnet. Vertragsgegenstand ist die Montage von Strukturpolsterung und Netzwänden für den Kunden M W. Festgelegt wurde, dass durch die Monteure Pr M, M L, J R und E T, in der Zeit von 13. bis 29. März 2006 die Montagearbeiten durchgeführt werden. Für die Durchführung sämtlicher Leistungen wurde ein Stundenlohn von 15 Euro netto pro Mann vereinbart. Jeder Monteur muss genaue Stundenaufzeichnungen mit Angabe von Pausen und freien Tagen führen. Weitere Punkte der Vereinbarung betreffen Nächtigung und Reisekosten. In Punkt 3.1. wird festgehalten, dass die Bezahlung der Löhne nach Abschluss der Arbeiten erfolgt. Eine Rechnungsstellung erfolgt durch die P W s.r.o.

Herr S S ist einer von zwei Monteuren, die bei der Firma H P C T GmbH beschäftigt sind. Die weiteren Monteure, die zur Errichtung eines Kinderlandes notwendig sind, werden von der Firma P W s.r.o. gestellt. Herr S arbeitet gemeinsam mit diesen Monteuren auf der jeweiligen Baustelle. Er selbst ist zuständig für den Baustellenablauf und hat die Aufsicht darüber, dass alles in Ordnung ist. Die ausländischen Monteure der Firma P W erhalten die Anweisungen von Herrn S. Er kontrolliert auch sämtliche Tätigkeiten dieser ausländischen Monteure.

Auf der Baustelle im M C W wurden von der Firma P W s.r.o die im Vertrag bezeichneten slowakischen Staatsangehörigen eingesetzt.

Den Auftrag für die Arbeiten beim M C in W hat Herr S S vom Bw erhalten. Er selbst hat jeden Tag auf dieser Baustelle gearbeitet, welche in 10 Tagen abzuschließen war. Die Arbeitszeiten auf der Baustelle haben von 8.30 Uhr  bis ca. 19.30 Uhr betragen. Auch zu diesen Zeiten haben die Monteure der P W s.r.o. gearbeitet. Die Pläne für die Errichtung des Kinderlandes hat Herr S verwahrt. Die Monteure selbst haben keine Pläne gehabt, sondern haben in die Pläne bei Herrn S Einsicht genommen. Herr S hat die entsprechenden Arbeitsanweisungen gegeben und hat auch über die Arbeitsabläufe und zwar die Reihenfolge der Errichtung der Stahlkonstruktionen und Strukturpolster und Netztrennwände entschieden. Das notwendige Handwerkzeug haben die slowakischen Monteure selbst mitgebracht. Elektrowerkzeug, Sägen, Winkelschleifer und dergleichen wurden von der Firma HPS gestellt. Außerdem wurde den slowakischen Monteuren ein Auto von der H P C T GmbH zur Verfügung gestellt. Die Monteure wurden von der H P C T GmbH in einem nahe gelegenen Hotel untergebracht. Diese Unterkunft wurde von der Firma des Bw bezahlt und sodann an die P W s.r.o. weiterverrechnet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung, andererseits aus den glaubwürdigen Aussagen des einvernommenen Zeugen S S, welchen vom Bw nicht widersprochen wurde. Insofern steht dieser Sachverhalt unbestritten fest.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Nach § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) liegt Arbeitskräfte­überlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.   der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H P C T GmbH mit Sitz in G, das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

5.3. Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung aufgrund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345; 22.10.1996, Zl. 94/09/0178). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinne des § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345).

Ungeachtet dessen, dass im vorliegenden Fall eine vertragliche Vereinbarung vorliegt, ist gegenständlich von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Den Verfahrensergebnissen folgend wurde von den slowakischen Staatsangehörigen kein abweichendes, unterscheidbares Werk hergestellt wurde, sondern waren diese an den grundsätzlich von der H C T GmbH gegenüber ihren Kunden zu erbringenden Leistungen beteiligt. Auf Grund der Ausführungen des Monteurs der H C T GmbH steht fest, dass den slowakischen Monteuren hinsichtlich der Werkentstehung keine Dispositionsgewalt zugekommen ist. Der Monteur selbst hat den slowakischen Staatsangehörigen anhand der vorliegenden Pläne die entsprechenden Arbeitsanweisungen gegeben und über Arbeitsabläufe und Reihenfolge der Errichtung der Stahlkonstruktionen und Strukturpolster sowie Netztrennwände entschieden. Daraus ist zudem ersichtlich, dass die slowakischen Monteure ihre Arbeitsleistungen vorwiegend am Material der H C T GmbH durchgeführt haben. Den Aussagen des  Monteurs der H C T GmbH zufolge wurden auch die zur Arbeitserbringung notwendigen Maschinen den Ausländern von seiner Firma zur Verfügung gestellt. Die slowakischen Staatsangehörigen sind somit den Weisungen des Vorarbeiters der H C T GmbH unterlegen, welcher auch deren Arbeitsleistungen entsprechend kontrolliert hat.

Im Hinblick auf den Umstand, dass die Slowaken den Weisungen des Vorarbeiters unterstanden sind, von diesem beaufsichtigt und kontrolliert wurden sowie den slowakischen Monteuren ein Firmenauto der H C T GmbH zur Verfügung gestellt wurde und auch die Nächtigungsmöglichkeiten entsprechend organisiert wurden, ist von einer organisatorischen Eingliederung der ausländischen Arbeiter in den Betrieb der H C T GmbH auszugehen. Für die einwandfreie Ausführung des Kinderlandes war die H C T GmbH ihrem Kunden M W verantwortlich.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass sämtliche der in § 4 Abs.2 Z 1 – 4 AÜG genannten Punkte gegenständlich als erfüllt zu bewerten sind, weshalb von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist. Da gemäß § 2 Abs.3 lit.c AuslBG im Falle des Einsatzes überlassener Arbeitskräfte auch der Beschäftiger dem Arbeitgeber gleichzuhalten ist und für den Einsatz der slowakischen Arbeitskräfte nachweislich keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist dem Berufungswerber die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

Im Hinblick auf den Umstand, dass es sich im gegenständlichen Fall um den Einsatz überlassener Arbeitskräfte und keine Entsendung ausländischer Arbeitskräfte handelt, geht das Berufungsvorbringen, wonach gegen direkt anzuwendendes Gemeinschaftsrecht verstoßen würde, ins Leere.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Es besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich ua auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Auf die Auskunft seines Rechtsfreundes allein darf sich der Beschuldigte jedenfalls nicht verlassen (VwGH vom 25.1.2005, 2004/02/0293).

Der Berufungswerber verantwortet sich damit, dass es sich beim AuslBG unzweifelhaft um eine komplexe Rechtsmaterie handelt, die de facto unüberschaubar sei und deshalb ein nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum vorliege. Zu entgegnen sei, dass der Berufungswerber damit nicht darstellt, worin konkret der Rechtsirrtum gelegen sein soll. Vielmehr steht auf Grund des durchgeführten Verfahrens fest, dass der Berufungswerber bezüglich des Einsatzes der slowakischen Staatsangehörigen für Montagearbeiten in W nicht konkret eine Auskunft der zuständigen Stelle des AMS eingeholt hat. Überhaupt wurde vom Berufungswerber im Zuge des Verfahrens nicht dargestellt, dass er bezüglich des Arbeitseinsatzes irgendwelche Rechtsauskünfte eingeholt hat. Insofern kann dem Berufungswerber angelastet werden, dass er die Unkenntnis der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes selbst zu verantworten hat und ist ihm daher zumindest fahrlässiges Verhalten in Form der Unterlassung der Einholung entsprechender Rechtsauskünfte vorzuwerfen.

Vom Berufungswerber wurden mithin nicht jene atypischen Umstände vorgebracht, die glaubhaft machen würden, dass ihn an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dem Berufungswerber ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

6. Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat eine Geldstrafe von 2.000 Euro festgelegt, welche 10 % der vorgesehenen Höchststrafe (20.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 67 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 10 % (konkret 20 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

7. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 30.05.211, Zl.: 2011/09/0073-13 (vormals 2008/09/0140)