Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-230972/2/WEI/Eg/Se

Linz, 06.03.2008

Mit­glied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des N K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 23. März 2007, Zl. Sich 96-178-2006-Sk, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 120 Abs 1 Z 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG (BGBl I Nr. 100/2005 idF BGBl I Nr. 157/2005, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 4/2008) zu Recht erkannt:

I.                  Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt

II.              Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs 1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie sind türkischer Staatsangehöriger und wurde Ihre vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz mit 11.10.2005 widerrufen. Die Verfahren gemäß § 7 und 8 Asylgesetz wurden rechtskräftig negativ beendet. Sie sind nicht im Besitz eines für den Aufenthalt im Bundesgebiet erforderlichen Aufenthaltstitels und halten sich daher seit dem 11.10.2005 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

§ 120 Abs. 1 Zif. 2 iVm. § 31 Fremdenpolizeigesetz (FPG) 2005"

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung wurde über den Bw "Gemäß § 120/1/2" (gemeint: FPG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 10 Tagen verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden dem Bw ferner 100 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Rechtsvertreter des Bw am 26. März 2007 zugestellt wurde, richtet sich die am 4. April 2007 rechtzeitig zur Post gegebene Berufung vom 28. März 2007.

 

2.1. In der Berufung bestreitet der Bw, dass er nicht im Besitze eines für den Aufenthalt im Bundesgebiet erforderlichen Aufenthaltstitels sei und er sich seit 11. Oktober 2005 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, weshalb er die Übertretung nach § 120 Abs 1 Z 2 iVm § 31 FPG 2005 nicht begangen habe. Er sei am 11. Juli 2001 als Asylwerber nach Österreich gekommen, habe ein Asylverfahren angestrengt, in welchem er auch eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung innehatte. Ein illegaler Aufenthalt während der Dauer des Asylverfahrens sei daher nicht gegeben. Unrichtig sei die Feststellung der Behörde, wonach eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz mit 11. Oktober 2005 widerrufen worden sei. Vielmehr habe er am 27. Dezember 2001 gegen den erstinstanzlichen Asylbescheid des Bundesasylamtes Linz vom 7. Dezember 2001 Berufung erhoben, welche er nur aus dem Grunde zurückzog, da er seitens der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf dazu aufgefordert worden sei, damit ihm eine Niederlassungsbewilligung für den Zweck einer Familiengemeinschaft erteilt werden könne. Wie sich nun herausgestellt habe, sei die Behörde jedoch nicht gewillt, ihm die begehrte Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Er habe daher, da die vorgebrachten Asylgründe nach wie vor gegeben seien und weiters neue Asylgründe vorhanden seien, einen (weiteren) Antrag auf Gewährung von internationalem Schutz gestellt. Ein näheres Vorbringen seiner Asylgründe, welche sich seit 2001 wesentlich verändert hätten, behalte er sich für eine Verhandlung vor dem Bundesasylamt Linz vor. Es sei jedenfalls davon auszugehen, dass aus asylrechtlicher Sicht eine Abschiebung, Zurückweisung in seine Heimat unzulässig sei.     
Auch sei der Bescheid der belangten Behörde, mit welchem ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen wurde, mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 26. Juni 2006 behoben worden. Die Sicherheitsdirektion habe ausdrücklich im Bescheid ausgeführt, dass ein allfälliges rechtswidriges Verhalten mehrere Jahre zurückliegt (Eheschließung am ….) und sich der Bw seither wohl verhalten habe. Ausdrücklich sei auch normiert worden, dass bei der Interessenabwägung die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht schwerer wiegen, als die Auswirkungen eines Aufenthaltsverbotes. Aufgrund seiner langjährigen Integration in Österreich wäre zumindest aus humanitären Gründen eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen gewesen. Der diesbezüglich gestellte Antrag vom 8. August 2002 sei nach wie vor offen. Bezeichnend für die Vorgangsweise der gelangten Behörde sei, dass während eines offenen Verfahrens auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nunmehr behauptet werde, der Bw habe eine Verwaltungsübertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz begangen. Bezeichnend sei weiters, dass die belangte Behörde die Herausgabe seines Reisepasses mit der Begründung verweigere, dass er zuerst in die Türkei fahren solle.

 

Der Bw führt weiters an, dass er sich mit seiner Ex-Gattin versöhnt habe (Scheidung war am …. einvernehmlich) und eine neuerliche Eheschließung mit ihr bevorstehe. Zum Beweis führt er E K, als Zeugin.

 

Weiters sei die verhängte Geldstrafe in der vorliegenden Höhe nicht zu rechtfertigen. Der Bw sei bisher unbescholten. Ein Milderungsgrund sei von der Behörde offensichtlich nicht gewertet worden. Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

 

2.2. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems hat die Berufung samt Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Fremdenpolizeiliche Akten wurden auch in Ablichtung nicht vorgelegt.

 

3.1.  Aus dem dürftigen Verwaltungsstrafakt ergibt sich lediglich der nachstehende Verfahrensgang:

 

3.1.1. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12. Oktober 2006 wurde dem Bw zur Vernehmung vor der belangten Behörde für den 31. Oktober 2006 folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

 

"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

 

Ihre vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz wurde mit 11.10.2005 widerrufen, die Verfahren gem. § 7 und 8 Asylgesetz wurden rechtskräftig negativ beendet. Sie sind nicht im Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels und halten sich daher nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

 

Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs. 1 Zif. 2 iVm § 31 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) 2005"

 

Dazu äußerte sich der Bw vertreten durch seinen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 16. Oktober 2006, indem er auf die Vorkorrespondenz Bezug nimmt. Wie bereits aus seiner Stellungnahme vom 9. August 2006 hervorgehe, habe der Bw die Rückziehung der Asylberufung vom 5. August 2006 aus dem Grunde des Irrtums angefochten, da ihm seinerzeit (im Jahre 2002) die Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zwecke einer Familiengemeinschaft zugesagt, allerdings nicht erteilt worden sei. Beim Unabhängigen Bundesasylamt Wien sei daher mit der Fortsetzung des Asylverfahrens im zweitinstanzlichen Stadium zu rechnen.

 

3.1.2. Anlässlich der niederschriftlichen Einvernahme des Bw vom 31. Oktober 2006 zur Zl. Sich40-266-2001-Sk der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems wurde zum Gegenstand "Abschluss des Asylverfahrens – Erlassung einer Ausweisung" Folgendes protokolliert:

 

"Mir wurde heute mitgeteilt, dass mein Asylverfahren rechtskräftig negativ abgeschlossen ist und ich somit nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt bin. Es wird daher über mich eine Ausweisung verhängt werden.

 

Weiters gebe ich an, dass ich auch im fremdenrechtlichen Verfahren nach wie vor von meinen Rechtsvertreter Dr. R vertreten werde. Mir wird mitgeteilt, dass dieser lediglich zum Strafverfahren (GZ Sich96-18-2006) mit Schreiben v. 16.10.2006 eine schriftliche Stellungnahme abgegeben hat, dass Sie die Zurückziehung des Asylantrages wegen eines Rechtsirrtumes anfechten würden, da Ihnen die Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck einer Familiengemeinschaft zugesagt worden wäre. Es sei daher mit der Fortsetzung des Asylverfahrens durch den UBAS zu rechnen.

 

Hiezu wird mir mitgeteilt, dass es einerseits zu keinem Zeitpunkt eine Zusage zur Erteilung eines Aufenthaltstitels gegeben hat und andererseits die Voraussetzungen (keine Familiengemeinschaft) hiefür auch nicht vorliegen würden. Aktuell scheint im Asylwerberinformationssystem des BMI nach wie vor keine Reaktivierung des Asylverfahrens auf und wurden von meinem Rechtsvertreter auch keine entsprechenden Beweisunterlagen der Behörde übergeben. Hinsichtlich meines Antrages auf Feststellung der Unzulässigkeit einer Abschiebung in die Türkei werde ich auf die Ausführungen im Schreiben v. 12.10.2006 – Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme – verwiesen.

Ich werde darüber belehrt, dass ich eine fremdenrechtliches Verfahren (Ausweisung, erforderlichenfalls Schubhaft und Abschiebung) nur durch eine freiwillige Ausreise abwenden kann.

 

Ich habe dies verstanden."

 

Der Bw verweigerte die Unterschrift unter diese Niederschrift. Dazu vermerkt wurde "ohne Angabe von Gründen – (Gespräch m. Anwalt)". Aus dem vorgelegten Strafakt sind keine (weiteren) Verfahrensschritte ersichtlich. Schließlich hat die belangte Behörde das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis erlassen, wogegen die vorliegende Berufung erhoben wurde.

 

3.2. Der erkennende Verwaltungssenat hat nach Durchsicht des vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

 

4.  In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

4.1. Gemäß § 120 Abs 1 Satz 1 FPG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen, wer als Fremder

 

1.     nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist oder

2.     sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Nach Abs 1 Satz 2 gilt als Tatort der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

§ 120 Abs 2 FPG sieht für den Fall einer rechtkräftigen Vorstrafe nach § 120 Abs 1 FPG eine höhere Strafdrohung vor, und zwar eine Geldstrafe bis 4.360 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen.

 

Nach § 120 Abs 4 FPG schließt eine Bestrafung gemäß Abs 1 Z 2 eine solche wegen der zugleich begangenen Verwaltungsübertretung gemäß Abs 1 Z 1 aus.

 

Gemäß § 120 Abs 5 FPG liegt eine Verwaltungsübertretung  nicht vor, wenn der fremde einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und ihm der Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde. Während des Asylverfahrens ist das Verwaltungsstrafverfahren unterbrochen.

 

Im Zusammenhang mit der Verwaltungsübertretung des § 120 Abs 1 Z 2 FPG ist die dieser Blankettnorm erst Inhalt gebende Vorschrift des § 31 FPG zu beachten. Nach der Überschrift regelt die Bestimmung die Voraussetzungen für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet. Sie lautet in der Fassung BGBl I Nr. 157/2005:
 
"§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
 
1.  wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2.  wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3.  wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind;
4.  solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5.  soweit sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten oder nicht auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder aufgrund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 67 ARHG eingereist sind;
6.  wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder 
7.  soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt."
 

4.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seiner Judikatur zum (vergleichbaren) Straftatbestand des § 82 Abs 1 Z 4 iVm § 15 Abs 1 des Fremdengesetzes 1992 im Hinblick auf § 44a Z 1 VStG, der die eindeutige Umschreibung der als erwiesen angenommene Tat im Spruch fordert, ausgesprochen, dass eine Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthalts rechtens nur dann in Betracht kommt, wenn keine der in den einzelnen Ziffern des § 15 Abs 1 FrG 1992 angeführten Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts gegeben ist. Die Annahme der Unrechtmäßigkeit eines inländischen Aufenthalts aus der Verneinung bloß eines Teils der in § 15 Abs 1 FrG 1992 genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts stehe mit dem Gesetz nicht in Einklang (vgl etwa VwGH 18.1.2000, Zl. 94/18/0396; VwGH 24.3.2000, 96/21/0919; VwGH 5.10.2000, 96/21/0861; VwGH 8.11.2000, 97/21/0223; VwGH 23.1.2001, 97/21/0056).

 

Diese Judikaturlinie hat der Verwaltungsgerichtshof auch für die inhaltlich gleichgelagerte Strafbarkeit des unrechtmäßigen Aufenthalts nach § 107 Abs 1 Z 4 iVm § 31 Abs 1 FrG 1997 (vgl VwGH 30.5.2001, 2000/21/0009) fortgeführt. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt eine Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes nur in Betracht, wenn keine der im § 31 Abs 1 FrG 1997 angeführten Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts gegeben ist, sowie dann, wenn die Rechtmäßigkeit eines Aufenthaltes gemäß § 31 Abs 3 FrG 1997 geendet hat. Im Spruch des Straferkenntnisses ist - um den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG zu entsprechen - die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller im § 31 Abs 1 FrG 1997 genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts oder - im Fall des § 31 Abs 3 FrG 1997 - durch Verneinung einer weiter bestehenden Rechtmäßigkeit des Aufenthalts zu umschreiben (vgl VwGH 13.12.2002, 2000/21/0052; VwGH 17.6.2003, 2000/21/0191; VwGH 17.6.2003, 2002/21/0205, VwGH 18.5.2004, 2001/21/0103; VwGH 23.11.2004, 2003/21/0142; jüngst VwGH 24.10.2007, 2007/21/0303)

 

Für die weitgehend gleichgelagerte Bestimmung des § 31 Abs 1 FPG kann nichts Anderes gelten. Nach der Regierungsvorlage zum Fremdenrechtspaket 2005 (vgl 952 BlgNR 22. GP, Seite 89) wurden nur geringfügige terminologische und inhaltliche Änderungen (Normierung von abschließenden Fallkonstellationen des rechtmäßigen Aufenthalts) vorgenommen.

 

4.3. Die belangte Behörde hat dem Bw lediglich zur Last gelegt, das seine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz am 11. Oktober 2005 widerrufen worden und er nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels für das Bundesgebiet sei. Damit wird aber der Spruch den oben beschriebenen Anforderungen nach dem § 44a Z 1 VStG nicht gerecht. Er wurde nämlich nicht unter Berücksichtigung bzw Verneinung sämtlicher alternativen Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt nach dem § 31 Abs 1 FPG umschrieben.

 

Die strafbehördliche Anlastung verstößt somit gegen das Bestimmtheitsgebot des § 44a Z 1 VStG. Auch eine taugliche (vollständige) Verfolgungshandlung ist dem Akt nicht zu entnehmen, weshalb längst Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs 1 und 2 VStG eingetreten ist.

 

5. Im Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis mangels ausreichender Tatumschreibung aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen, ohne dass auf die Berufung inhaltlich weiter eingegangen hätte werden müssen. Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß

 

 

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