VwSen-521851/9/Br/Ps

Linz, 21.02.2008

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des H V, geb., U, O, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. G H, S, B, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 14.11.2007, Zl. VerkR21-2007, nach der am 15.02.2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Entzugsdauer, sowie die ausgesprochenen Verbote auf neun (9) Monate reduziert werden.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 – AVG, § 3 Abs.1 Z2, § 7 Abs.1, Abs.3 Z1, Abs.4 u. Abs.6, § 24 Abs.3 Z3, § 26 Abs.2 Führerscheingesetz – FSG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 153/2006.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat in Bestätigung ihres Mandatsbescheides vom 18.06.2007, Zl. VerkR21-315-2007/Br, nach durchgeführtem Ermittlungsverfahren den hier angefochtenen Bescheid erlassen und Folgendes ausgesprochen:

"I. Die Ihnen von der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn am l9.11.1985 unter Zahl VerkR-0301 ausgestellte Lenkberechtigung für die Klassen A und B wird Ihnen wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen.

Für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung wird Ihnen das Recht, von einem ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt.

Rechtsgrundlage: §§ 3 Abs. 1 Ziffer 2, 7 Abs. 1 Ziffer 1 und Abs. 3 Ziffer 1, 24 Abs. 1 Ziffer 1, 25 Abs. 1 und Abs. 3, 26 Abs. 2 Führerscheingesetz 1997 idgF (FSG)

II. Gleichzeitig wird ausgesprochen, dass Ihnen für die Dauer von 12 Monaten, gerechnet von 05.06.2007, demnach bis einschließlich 05.06.2008, keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

Rechtsgrundlage: §§ 26 Abs. 2, 29 Abs. 4, 25 Abs. 1 und 3 Führerscheingesetz 1997 idgF (FSG)

III. Weiters wird Ihnen das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen für denselben Zeitraum verboten.

Rechtsgrundlage:

§§ 32 Abs. 1 Ziffer 1, 3 Abs. 1 Ziffer 2, 7 Abs. 1 Ziffer 1 und Abs. 3 Ziffer 1, 24 Abs. 1 Ziffer 1, 25 Abs. 1 und Abs. 3, 26 Abs. 2 Führerscheingesetz 1997 idgF (FSG)

IV. Sie haben sich auf Ihre Kosten innerhalb offener Entziehungsdauer bei einer vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie ermächtigten Stelle einem Einstellungs- und Verhaltenstraining für alkoholauffällige Lenker zu unterziehen. Die Entziehungsdauer endet nicht vor Befolgung der Anordnung.

Rechtsgrundlage:

§§ 24 Abs. 3, 26 Abs. 2 FSG

V. Weiters werden Sie aufgefordert, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten hinsichtlich Ihrer gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen innerhalb offener Entziehungsdauer beizubringen. Vor abschließender Erstellung dieses Gutachtens haben Sie sich einer verkehrspsychologischen Untersuchung bei einer hiezu vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie ermächtigten Stelle zu unterziehen. Die Entziehungsdauer endet nicht vor Beibringung des amtsärztlichen Gutachtens sowie der verkehrspsychologischen Stellungnahme.

Rechtsgrundlage:

§§24 Abs. 3, 26 Abs. 2 FSG

§14Abs.2FSG-GV

§ 17 Abs. 1 Ziffer 2 FSG-GV (bei Verweigerung)

VI. Der über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellte Führerschein ist, sofern er nicht bereits abgenommen wurde, unverzüglich der Behörde bzw. der für Sie zuständigen Polizeiinspektion abzuliefern.

Rechtsgrundlage:

§ 29 Abs. 3 FSG

VII. Die aufschiebende Wirkung einer allenfalls gegen die Spruchabschnitte I, II, III, IV und V dieses Bescheides einzubringenden Berufung wird im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzüge ausgeschlossen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG)"

1.1. Der Entzug der Lenkberechtigung und die ausgesprochenen Verbote wurden für den Zeitraum vom 05.06.2007 bis einschließlich 05.06.2008 ausgesprochen.

1.2. Die Behörde erster Instanz führte begründend aus:

"Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass Sie sich beim Lenken in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand befunden haben. Die Verweigerung erfolgte am 05.06.2007 um 23.30 Uhr in U, O.

Tatort: Gemeinde O, auf einer unbenannten Gemeindezufahrtstraße zum Objekt, U

Tatzeit: 05.06.2007,23:15 Uhr.

Fahrzeug: Kennzeichen, Personenkraftwagen, A, g

In Ihrer durch Ihren Rechtsvertreter gegen den hiesigen Mandatsbescheid rechtzeitig erhobenen Vorstellung vom 28.06.2007 fuhren Sie aus, dass Sie den Alkotest nicht verweigert haben. Sie befanden sich zur Vorfallszeit mit einem guten Bekannten auf der Heimfahrt von einem Totenmahl. Als Sie von den Beamten angehalten wurden, hat man sofort Ihren Bekannten weggeschickt, vermutlich deswegen, die Amtshandlung mit Ihnen allein durchzuführen. Es kam in weiterer Folge auch zu einer Diskussion mit den einschreitenden Beamten, insbesondere mit Herrn Insp. S, in welcher es um frühere Vorfalle ging. Sie erklärten den Beamten schließlich, Sie seien bereit, den Alkotest durchzuführen. Herr Insp. S wurde aber zu dieser Zeit von dem weiteren Beamten, welcher zwischenzeitlich im Pkw wieder Platz genommen hat, ersucht, in den Pkw einzusteigen, um zu einer anderen Diensthandlung zu fahren. Sie haben mehrmals die Bereitschaft bekundet, den Alkotest durchführen zu lassen, wobei aber die einschreitenden Beamten nicht bereit waren, sondern die Vorfallstelle verließen. Es ist Ihrer Meinung daher völlig ungerechtfertigt, wenn nun behauptet wird, Sie hätten den Alkotest verweigert.

Sie führen aus, dass die Vorgänge rund um die Amtshandlung ein Zeuge gehört hat, welcher sich zur Vorfallszeit auf einem Balkon jenes Wohnhauses befand, vor dem die Amtshandlung statt fand.

Sie beantragen daher in diesem Zusammenhang die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn C J, F, B.

Sie bemerken weiters, dass die Durchführung des Alkotests nicht an Ihrer Weigerung, sondern daran gescheitert ist, dass die Beamten wegen eines anderen Termins die Vorfallstelle verlassen haben.

Abschließend beantragen Sie daher den Bescheid vom 18.06.2007 ersatzlos zu beheben und Ihnen Ihre Lenkberechtigung für die Klassen A und B unverzüglich wieder auszuhändigen, oder auch eine Herabsetzung der Entzugszeit.

Am 19.07.2007 wurde der Meldungsleger, Herr KI O S von der Polizeiinspektion Ostermiething, bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn zeugenschaftlich einvernommen.

Dieser fuhrt folgendes aus:

"Ich fuhr mit meinem Kollegen am besagten Tag mit dem Streifenwagen von Riedersbach in Richtung Ostermiehting. Hinter uns fuhr ein PKW, welcher zuerst ganz dicht auffuhr und dann den Abstand zum Streifenwagen immer mehr vergrößerte. Ich hielt den Wagen und der PKW überholte uns. Aufgrund des Kennzeichens wusste ich, dass es sich um V handelt. Nach ca. 200 m bog der PKW rechts zu seinem Wohnhaus ab. Dort wurde eine Verkehrskontrolle durchgeführt. Daraufhin stieg Hr. V aus, beschimpfte mich. Wie Hr. V ausgestiegen ist, bemerkte ich, dass er alkoholisiert ist. Aufgrund dessen forderte ich ihn zum Alkotest auf. Ich ging mit ihm zum Streifenwagen und hatte schon den Schlauch des Alkomaten in der Hand. Zu diesem Zeitpunkt stand Hr. V direkt neben mir. Plötzlich sagte er, er gehe ins Haus und mache eine Mundspülung. Beim letzten Mal habe er das auch machen dürfen. Ich habe noch einige Male gesagt, er soll den Alkotest machen, da er ansonsten "das volle Programm" bekommen würde. Trotzdem war V zum Alkotest nicht bereit. Ab diesem Zeitpunkt sagte ich zu V, für mich ist das jetzt erledigt, die Amtshandlung ist somit beendet.

Nachdem die Amtshandlung beendet war, sagte mein Kollege, welcher sich im Streifenwagen befand, wir müssen jetzt fahren. V kam nochmal zum Streifenwagen und wollte reden. Ich sagte zu ihm, wir müssen fahren, die Amtshandlung sei ja ohnehin schon beendet gewesen.

Angeben möchte ich noch, dass sich im PKW von Hr. V ein Beifahrer befunden hat. Als V zu schimpfen begonnen hat, hat der Beifahrer die Türe des PKW's aufgemacht und ist aus freien Stücken ca. 10 Meter weg gegangen. Der Beifahrer hat sich während der ganzen Amtshandlung mit meinem Kollegen unterhalten".

Weiters wurde am selben Tag auch der in der Vorstellung namhaft gemachte Zeuge, Herr C J, für den 09.08.2007 um 09.00 Uhr zwecks zeugenschaftlicher Einvernahme, vorgeladen.

Der Zeuge, Herr C J, ist zum vereinbarten Termin zur zeugenschaftlichen Einvernahme ohne Angabe von Gründen nicht erschienen. Dies wurde im Aktenvermerk vom 14.08.2007 festgehalten.

Mit Schreiben vom 14.08.2007 wurden Ihnen die gegenständlichen Beweisaufnahmen nachweislich zur Kenntnis gebracht und nahmen mit Schreiben vom 29.08.2007, eingelangt am 30.08.2007, hiezu Stellung.

Sie halten weiters daran fest, den Zeugen C J vorzuladen, wobei auf dessen grundsätzliche Zeugenpflicht hingewiesen wird. Sie sind jedenfalls aufgrund der Tatsache, dass der Zeuge zu einem Termin nicht erschienen ist, nicht dazu bereit, den Antrag auf Zeugeneinvernahme zurück zu ziehen.

Weiters beantragen Sie auch die Frist zur Stellungnahme zur Aussage des Insp. S's bis zur Vorlage der Aussage des Zeugen J zu erstrecken.

Abschließend beantragen Sie daher nochmals, den Zeugen J vorzuladen. Nach Vorlage seiner Aussage werden Sie dann zu den Beweisergebnissen Stellung nehmen.

Am 07.09.2007 wurde Herr C J neuerlich zwecks zeugenschaftlicher Einvernahme am 26.09.2007 um 09.00 Uhr vorgeladen.

Im Aktenvermerk vom 26.09.2007 ist wiederum festgehalten, dass Herr J ohne Angabe von Gründen zum Termin nicht erschienen ist.

Dieser Sachverhalt wurde Ihnen mit Schreiben vom 02.10.2007 im Zuge einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme nachweislich zugestellt.

Auf diese Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme langte keine Stellungnahme mehr ein.

Hierüber hat die Behörde wie folgt erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 2 FSG 1997 darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Eine Person gilt gemäß § 7 Abs. 1 Ziffer 1 FSG dann nicht als verkehrszuverlässig, wenn aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen und ihrer Wertung angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einem durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand.

Dies ist gemäß § 7 Abs. 3 Ziffer 1 FSG insbesondere dann der Fall, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1 b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGB1. Nr. 566/1991 zu beurteilen ist.

Gemäß § 24 Abs. 1 FSG ist die Lenkberechtigung zu entziehen, wenn ihr Besitzer nicht mehr verkehrszuverlässig ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 FSG hat die Behörde eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung wegen einer Übertretung nach § 99 Abs. 1 oder 1 a StVO erfolgt. Würde diese Anordnung nicht befolgt, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.

Gemäß § 24 Abs. 3 FSG hat die Behörde bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen sowie gem. § 14 Abs. 2 FSG-GV die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Die Entziehungsdauer endet nicht vor Befolgung der Anordnung.

Gemäß § 14 Abs.2 FSG-GV haben Lenker von Kraftfahrzeugen, bei denen ein Alkoholgehalt des Blutes von 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,8 mg/1 oder mehr festgestellt wurde, ihre psychologische Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen durch eine verkehrspsychologische Stellungnahme nachzuweisen.

Gemäß § 25 Abs. 1 FSG 1997 ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Gemäß Abs. 3 hat dieser bei mangelnder Verkehrszuverlässigkeit mindestens drei Monate zu betragen, falls im § 26 FSG für diese Übertretung keine andere Entziehungsdauer festgesetzt ist.

Gemäß § 26 Abs. 2 FSG ist die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens 4 Monaten zu entziehen, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen wurde und der Alkoholgehalt des Blutes 1,6 g/l oder mehr oder der Alkoholgehalt der Atemluft 0,8 mg/1 oder mehr betragen hat; § 25 Abs. 3 zweiter Satz ist sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 32 Abs. 1 Ziffer 1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht mehr verkehrszuverläs-sig sind, oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten.

Gemäß § 29 Abs. 3 FSG ist der über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellte Führer-schein, sofern er nicht bereits abgenommen wurde, unverzüglich der Behörde abzuliefern.

Wie aus der Anzeige der PI Ostermiething vom 06.06.2007 hervorgeht, haben Sie das gegenständliche Kraftfahrzeug auf den bezeichneten Straßen gelenkt.

Zur Frage, Sie haben den Alkotest nicht verweigert, wird entgegen gehalten, dass, als Sie der einschreitende Beamte zum Alkotest aufgefordert hat, Sie mit ihm gemeinsam zum Streifenwagen gegangen sind. Der Meldungsleger hatte sogar schon den Schlauch des Alkomat in der Hand, Sie standen direkt neben ihm. Daraufhin sagten Sie, Sie gehen noch ins Haus und machen eine Mundspülung. Der Beamte hat sogar noch zu ihnen gesagt, Sie sollen den Alkotest machen, um nicht das "volle Programm" zu bekommen.

Die Tatsache, dass der Polizeibeamte schon den Schlauch des Gerätes in der Hand hatte und es daher nahe liegt, dass der Beginn des Alkotests unmittelbar bevor stand, steht in gänzlichem Widerspruch zu Ihren Aussagen, Ihnen wurde der Alkotest verweigert, da die Beamten wegfahren mussten.

Zur Aussage, es sei zu keinem Alkotest gekommen, da die Beamten wegen eines Termines die Vorfallsstelle verlassen haben, wird festgehalten, dass die Amtshandlung bereits ausdrücklich beendet war, als sich die Beamten entfernten. Es ist also eine reine Schutzbehauptung, dass es aufgrund eines weiteren Termines der Polizisten zu keinem Alkotest gekommen ist.

Auch die Tatsache, dass der von Ihnen namhaft gemachte Entlastungszeuge, welcher angeblich vom Balkon eines Wohnhauses die Amtshandlung beobachtet hat, trotz zweier Ladungen je unentschuldigt zur zeugenschaftlichen Einvernahme nicht erschienen ist, lässt darauf schließen, dass der Zeuge keine Angaben zur Sache hat machen können.

Es steht somit außer Zweifel, dass Sie von den Beamten zum Alkotest aufgefordert wurden und diesen verweigerten.

In einem Zeitraum von 10 Jahren musste die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn dreimal ein Lenkberechtigungsentzugsverfahren gegen Sie führen.

Überdies weisen Sie mehrere Verwaltungsvorstrafen auf; dreimal mussten Sie wegen Lenkens eines Kraftfahrzeuges trotz Entziehung der Lenkberechtigung bestraft werden.

In Anlehnung an die Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes und unter Berücksichtigung des § 7 Führerscheingesetz zur Frage der Verkehrszuverlässigkeit, gelangte die Behörde zur Auffassung, dass es einer Entzugsdauer von 12 Monaten bedarf, um Ihre Verkehrszuverlässigkeit als wiederhergestellt betrachten zu können.

Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Da Personen, welche die zum Lenken eines Kraftfahrzeuges im öffentlichen Straßenverkehr erforderliche Verkehrszuverlässigkeit nicht mehr besitzen, eine unmittelbare Gefahr für die Verkehrssicherheit bilden und demnach zum Schütze der gefährdeten Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs behördliche Sofortmaßnahmen geboten sind, musste wegen Gefahr im Verzuge einer eventuell gegen diesen Bescheid einzubringende Berufung die aufschiebende Wirkung gemäß § 64 Abs.2 AVG 1991 aberkannt werden."

2. Der Berufungswerber tritt dem angefochtenen Bescheid fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter mit folgenden Ausführungen entgegen:

"In außen rubr. Lenkerberechtigungsentzugssache erhebe ich gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau a. I. vom 14.11.2007, meinem ag. Vertreter am 15.11.2007 zugestellt, sohin binnen offener Frist nachstehende

Berufung:

und begründe diese wie folgt:

Mit dem angefochtenen Bescheid wird mir die Lenkerberechtigung für die Klassen A und B auf die Dauer von 12 Monaten, gerechnet ab 5.6.2007 bis einschl. 5.6.2008 entzogen und gleichzeitig für denselben Zeitraum das Lenkern von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenfahrzeugen verboten sowie eine Nachschulung, eine verkehrspsychologische und eine amtsärztliche Untersuchung angeordnet.

Der Bescheid wird damit begründet, dass ich am 5.6.2007 um 23,30 Uhr in U in O das Fahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben soll. Weiters hätte ich nach Aufforderung durch einen Beamten die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert, weshalb vermutet werden konnte, dass ich mich beim Lenken des angeführten Fahrzeuges in einem Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben soll.

Tatsächlich ist es so, dass ich den Alkotest nicht verweigert habe. Ich habe bereits in meiner Vorstellung gegen den Mandatsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 18.6.2007 zur selben AZ darauf hingewiesen, dass ich offenbar einer über das übliche Ausmaß hinausgehenden Verfolgung durch die Polizeiinspektion Ostermiething ausgesetzt bin.

Ich habe auch bereits in meiner Vorstellung auf jenen Vorfall hingewiesen, bei welchem ich aufgefordert wurde, meine Lenkerberechtigung unverzüglich bei der Polizeiinspektion Ostermiething abzugeben. Als ich dann zu Fuß von meinem Wohnort zum Posten gegangen bin, war dort von der Polizeiinspektion niemand anwesend, um die Lenkerberechtigung entgegen zu nehmen. Ich mußte dann aufgrund der Abwesenheit der Beamten nochmals zur Polizeiinspektion, wobei ich aufgrund meiner beginnenden Schicht und der Tatsache, dass die unverzügliche Abgabe von den Beamten gefordert wurde mit dem PKW zum Posten gefahren bin, da ich ansonsten weitere Sanktionen befürchten musste.

Die Tatsache, dass ich mit dem PKW noch nach Hause gefahren bin, nachdem ich die Lenkerberechtigung abgegeben hatte, führte zu einer sofortigen weiteren Anzeige, dies obwohl die Führerscheinübergabe ausschließlich an den nicht anwesenden Beamten scheiterte, welche mich ja gerade noch zuvor zur unverzüglichen Abgabe aufgefordert hatten.

Bereits aus diesem Vorfall ergibt sich, dass ich durch die Beamten der Polizeiinspektion Ostermiething einer über das übliche Ausmaß hinausgehenden Verfolgung ausgesetzt bin. Im übrigen wurde dieser Umstand vom KI S in dessen Einvernahme vor der BH Braunau am 19.7.2007 sinngemäß zugestanden, in welcher er angegeben hat, dass er seinerzeit mein Kennzeichen erkannte und mir daher nachgefahren ist, um sofort eine Verkehrskontrolle durchzuführen.

Tatsache ist, dass ich im vorliegenden Fall den Alkotest nicht verweigert habe.

Ich befand mich zum Vorfallszeitpunkt mit einem guten Bekannten auf dem Heimweg von einer Totenzehrung. Gerade als ich in der Einfahrt meines Wohnhauses angekommen war und aus dem PKW aussteigen wollte, bemerkte ich, dass sich im Einfahrtsbereich ein Streifenwagen befand. Es ist dann auch mein Bekannter aus dem Fahrzeug ausgestiegen und wurde dieser sofort von den Beamten weggeschickt, wobei dies vermutlich den Sinn gehabt hat, die Amtshandlung mit mir alleine durchfuhren zu können.

Es ist unrichtig, dass wie Insp. S ausfuhrt, mein Bekannter aus freien Stücken ca. 10 m weggegangen wäre, richtig ist, dass er von den Beamten weggeschickt wurde. Richtig ist weiters, dass ich sodann mit den Beamten, insbes. mit Herrn Insp. S eine Diskussion dergestalt hatte, dass ich ihm Vorhaltungen wegen des früheren Verhaltens der Polizeiinspektion Ostermiething gemacht habe. Es kann ja wohl nicht sein, dass jedes Mal, wenn mein Fahrzeug im Straßenverkehr gesichtet wird, ich einer umfangreichen Verkehrskontrolle unterzogen werde. Unmittelbar nach diesem Vorhalt wurde ich auch prompt zum Alkotest aufgefordert. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich der andere Beamte wieder zum Dienstwagen begeben und ist in denselben eingestiegen.

Ich habe mich auch dazu bereit erklärt, den Alkotest durchführen zu lassen. Zu diesem Zeitpunkt wurde dann Insp. S von dem zwischenzeitig wieder im PKW sitzenden anderen Beamten ersucht, in den PKW einzusteigen, um sich zu einer anderen Diensthandlung zu begeben. Es ist unrichtig, dass die Amtshandlung dadurch beendet worden wäre, dass ich den Alkotest unter Hinweis, noch eine Mundspülung machen zu wollen, verweigert hätte. Richtig ist vielmehr, dass die Amtshandlung dadurch beendet wurde, dass der Kollege von Insp. S, welcher sich bereits im Streifenwagen befand, sagte, sie müßten jetzt zu einer anderen Diensthandlung fahren. Ich habe mehrmals meine Bereitschaft bekundet, den Alkotest durchführen zu lassen, wobei man seitens der erhebenden Beamten dazu allerdings nicht mehr bereit war, sondern die Vorfallstelle verließ. Es ist daher völlig ungerechtfertigt, wenn nun behauptet wird, ich hätte den Alkotest verweigert.

Tatsache ist nämlich, dass die Durchführung des Alkotests nicht an meiner Weigerung, sondern daran gescheitert ist, dass die Beamten die Vorfallstelle verlassen haben. Dies kann allerdings nicht mir zur Last gelegt werden, sodass keinerlei Grundlage für einen Entzug der Lenkerberechtigung vorhanden ist.

Da mein Begleiter, wie bereits oben ausgeführt, bereits zu Beginn der Amtshandlung weggeschickt wurde, wohl um die Amtshandlung mit mir alleine durchfuhren zu können, hat dieser keine präzisen Wahrnehmungen zum Inhalt der Amtshandlung. Der gesamte Vorfall wurde aber auch von einem unbeteiligten Zeugen beobachtet, welcher sich zum Vorfallszeitpunkt auf einem Balkon jenes Wohnhauses befand, vor dem die Amtshandlung stattgefunden hat.

Ich habe bereits in meiner Vorstellung die Einvernahme dieses Zeugen C J, wh. in B, F beantragt.

Seitens der ermittelnden Behörde wurde mir mit Aktenvermerk vom 14.8.2007 mitgeteilt, dass der von mir beantragte Zeuge offensichtlich der ergangenen Ladung nicht Folge geleistet hat. In meiner Stellungnahme zu den Beweisergebnissen vom 29.8.2007 habe ich auf die grundsätzliche Zeugenpflicht im Sinne des § 19 AVG hingewiesen und neuerlich die Einvernahme des Zeugen beantragt. Mit Aktenvermerk vom 26.9.2007 wurde mir seitens der Erstbehörde mitgeteilt, dass dieser einer weiteren Ladung nicht Folge geleistet hat. Zu weiteren Ermittlungen ist es nicht mehr gekommen, weil in der Folge bereits der nunmehr angefochtene Bescheid ergangen ist.

Ich bin jedenfalls der Ansicht, dass das Ermittlungsverfahren der Erstbehörde unvollständig und mangelhaft geblieben ist. Die Einvernahme des Zeugen C J bzw. dessen Wahrnehmungen sind zur endgültigen Klärung der Geschehnisse jedenfalls von erheblicher Bedeutung. Beim Zeugen J handelt es sich um einen vollkommen unbeteiligten Zeugen, welcher die Amtshandlung vom Balkon aus wahr genommen hat. Dieser muss auch entsprechende Wahrnehmungen darüber gemacht haben, ob von mir der Alkotest tatsächlich verweigert wurde oder nicht. Die Einvernahme dieses Zeugen ist daher für eine abschließende Beurteilung der Rechtssache notwendig. Die Erstbehörde hat allerdings von einer Einvernahme des Zeugen Abstand genommen und darauf hingewiesen, dass der Zeuge den Ladungen nicht Folge geleistet habe. Das unentschuldigte Fernbleiben des Zeugen J kann aber keinesfalls so ausgelegt werden, dass dieser keine Angaben zur Sache hätte machen können. Das Nichterscheinen des Zeugen darf nicht zu meinem Nachteil ausgelegt werden und darf sich die Erstbehörde nicht damit begnügen, anzunehmen, dass dieser zeuge keine Wahrnehmungen gemacht hätte. Ich habe bereits in meiner Vorstellung auf die grundsätzliche Zeugenpflicht hingewiesen. Die Erstbehörde hätte daher den Zeugen unter Androhung einer Zwangsstraße neuerlich laden, unter Umständen auch vorführen lassen müssen. Die Erstbehörde unterliegt hinsichtlich der Führung des Ermittlungsverfahrens der Offizialmaxime und hätte daher jedenfalls die Einvernahme des von mir beantragten Zeugen durchfuhren, notwendigenfalls auch erzwingen müssen.

Insgesamt wurde ich durch die Nichteinvernahme des von mir beantragten Zeugen C J um einen wesentlichen Entlastungsbeweis gebracht, sodass das erstbehördliche Ermittlungsverfahren auch mangelhaft bzw. unvollständig geblieben ist.

Ich beantrage daher:

meiner Berufung Folge zu geben und nach Verfahrensergänzung im Sinne des noch offenen Beweisantrages den Lenkerberechtigungsentzugsbescheid vom 14.11.2007 ersatzlos zu beheben und mir die Lenkerberechtigung für die Klassen A und B unverzüglich wieder auszuhändigen;

in eventu beantrage ich die Herabsetzung der Entzugszeit; in eventu beantrage ich die Rückverweisung an die Erstbehörde zur Verfahrensergänzung im Sinne meines Beweisantrages und neuerliche Entscheidung.

B 29.11.2007 H V"

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Das Beweisverfahren war mit dem die Vorfrage indizierenden Verwaltungsstrafverfahren (VwSen-162847) zu verbinden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des Inhaltes des vorgelegten Verfahrensaktes.

Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurden KI S u. C J zeugenschaftlich einvernommen. Der persönlich an der Berufungsverhandlung teilnehmende Berufungswerber wurde im Verwaltungsstrafverfahren als Beschuldigter zum Tatvorwurf u. in diesem Verfahren als Partei befragt.

Auch die Behörde erster Instanz nahm durch den zuständigen Sachbearbeiter an der Berufungsverhandlung teil.

Auf die im Rahmen der Berufungsverhandlung ergänzend gestellten Beweisanträge kann angesichts der Zurückziehung der Berufung im Verwaltungsstrafverfahren wegen der nunmehr bestehenden Bindung an den rechtskräftigen Schuldspruch unterbleiben. In diesem Verfahren wurde die Berufung auf die ausgesprochene Entzugsdauer und die Dauer der darüber hinaus ausgesprochenen Verbote eingeschränkt.

4. Für die Berufungsbehörde ergibt sich zusammenfassend, dass der Berufungswerber in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand nach einem Begräbnis nach 23:00 Uhr sein Fahrzeug bis zu seinem nur einige Hundert Meter entfernt liegendem Wohnort lenkte. Dabei näherte er sich von hinten einem Polizeifahrzeug, welches folglich in eine Hauseinfahrt gelenkt wurde, um den Berufungswerber vorbeifahren zu lassen. Dabei erkannten die Polizeibeamten das Fahrzeug des Berufungswerbers, was angesichts des erst kürzere Zeit zurückliegenden Entzuges dessen Lenkberechtigung die Ausgangslage für die Nachfahrt und nachfolgende Amtshandlung begründete. Der Meldungsleger stellte beim Berufungswerber Alkoholisierungsmerkmale fest und sprach folglich eine Aufforderung zur Atemluftuntersuchung aus. Dies geschah vor der Garage des Berufungswerbers. Daraus folgte offenkundig eine sehr emotionell geführte Debatte mit dem Meldungsleger, die offenkundig auch beleidigende Inhalte enthielt.

Der Meldungsleger und der Berufungswerber kennen sich seit Kindheit, wobei Letzterer sich auf Grund früherer Amtshandlung vom Zeugen KI S ungerecht behandelt bzw. verfolgt zu fühlen scheint. Er räumt bei der Berufungsverhandlung gegenüber dem Meldungsleger geäußerte Beleidigungen ein, bestreitet aber die Verweigerungsabsicht der Atemluftuntersuchung.

Seine Verantwortung könnte zumindest teilweise eine Stützung der Darstellung des Berufungswerbers in der zeugenschaftlichen Aussage des C J erfahren.

Dieser Zeuge verfolgte die Amtshandlung etwa zehn Minuten lang von seinem Balkon aus. Er wurde durch den laufenden Motor des Dienstfahrzeuges auf die Vorgänge vor dem Haus aufmerksam. Die Aussage dieses Zeugen lässt sich jedenfalls dahingehend zusammenfassen, dass der Berufungswerber den Meldungsleger mehrfach noch ersucht haben dürfte, die Atemluftuntersuchung noch vornehmen zu dürfen.

Demgegenüber steht die Aussage des Meldungslegers, wonach er die Amtshandlung bereits beendet habe, nachdem der Berufungswerber, bereits den Schlauch des Messgerätes des Atemluftmessgerätes in der Hand haltend, plötzlich erklärte habe, zuerst ins Haus gehen zu wollen, um noch eine Mundspülung zu machen. Man habe sich dabei hinter dem Funkwagen mit geöffneter Heckklappe befunden, um das dort befindliche Atemluftmessgerät zu beatmen. Dies sei für den Meldungsleger vor dem Hintergrund der mehrfachen Hinweise auf die Atemluftuntersuchung und deren Verweigerungsfolgen der Grund gewesen, die Amtshandlung spätestens zu diesem Zeitpunkt für beendet zu erklären.

Davon konnte der Zeuge J jedoch keine Wahrnehmung machen, was zur nicht geklärten Frage führt, dass mit dem Berufungswerber nach dessen Verweigerung bereits wenige Minuten nach dem Eintreffen vor dem Haus noch zehn Minuten geredet worden sein müsste, obwohl die Amtshandlung bereits abgeschlossen war. Aus dieser Beweislage würde sich zumindest der Schluss ziehen lassen, dass die Verweigerungshandlung allenfalls doch etwas voreilig – allenfalls auf Grund des schlechten Gesprächsklimas - festgemacht worden sein könnte.

Darüber ist jedoch angesichts der bestehenden Rechtskraft des Verwaltungsstrafverfahrens nach Zurückziehung der Berufung nicht mehr zu befinden.

Gewertet bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit wird dieser Umstand jedoch zu Gunsten des Berufungswerbers, dass dieser zumindest subjektiv nicht verweigern wollte, objektiv sein Verhalten aber vom Meldungsleger als solches gewertet werden konnte oder musste.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Nach der Zurückziehung der Berufung im Verfahren VwSen-162847 ist demnach in Bindung an die bestehende Rechtskraft von einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung auszugehen (vgl. VwGH 20.2.2001, 98/11/0306 VwGH 22.2.1996, 96/11/0003 jeweils mit VorJikatur). Der Berufungswerber schränkte folgelogisch die Berufung in diesem Verfahren ein.

Angesichts der Verweigerung der Atemluftuntersuchung mit evidentem Hintergrund einer Alkofahrt, sowie der einschlägigen Vorgeschichte des Berufungswerbers, kann mit der gesetzlich vorgesehenen Mindestentzugsdauer von vier Monaten nicht das Auslangen gefunden werden.

Zutreffend stellte die Behörde erster Instanz auch fest, dass der Berufungswerber binnen zehn Jahren bereits dreimal wegen Alkodelikte auffällig wurde.

So wurde etwa dem Berufungswerber die Lenkberechtigung bereits vom 02.01.1997 bis 30.01.1997, sowie vom 17.11.2006 bis 17.07.2007 entzogen, wobei er trotz des Entzuges einmal ein Kraftfahrzeug lenkte. Nun kam es bereits drei Wochen nach Wiedererteilung der Lenkberechtigung zur Vermutung einer neuerlichen Alkofahrt.

Auf Grund des schlechten Gesprächsklimas bei der Amtshandlung, wobei dem Berufungswerber zumindest darin gefolgt werden konnte, dass für ihn die Beendigung der Amtshandlung und der Ausspruch der Verweigerung überraschend gekommen sein könnte, findet dies in der Wertung seines Verhaltens Berücksichtigung.

§ 7 Abs.1 FSG: Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.5) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand.

...

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz – SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

...

6. ein Kraftfahrzeug lenkt;

a) trotz entzogener Lenkberechtigung oder Lenkverbotes oder

trotz vorläufig abgenommenen Führerscheines oder

b) wiederholt ohne entsprechende Lenkberechtigung für die betreffende Klasse;

(5) Für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

...

§ 24 Abs.1 FSG: Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen. ...

..."

§ 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 lautet (auszugsweise):

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht ...

...

b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht;

..."

5.1. Anders als bei der verwaltungsstrafrechtlichen Beurteilung der Verweigerung der Atemluftuntersuchung kommt es bei der Entziehung der Lenkberechtigung nach dem klaren Wortlaut des § 7 Abs.3 Z1 FSG 1997 (...GELENKT ODER IN BETRIEB GENOMMEN UND HIEBEI...) für das Vorliegen einer bestimmten Tatsache auch entscheidend auf das tatsächliche Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges durch die betreffende Person an, sodass die Kraftfahrbehörde, wenn das Lenken oder Inbetriebnehmen des Fahrzeuges – hier in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand - bestritten würde, diese Frage selbstständig zu prüfen und zu beurteilen hat (VwGH 20.2.2001, 2000/11/0319 mit Hinweis auf VwGH 23.5.2000, 2000/11/0065).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Kraftfahrbehörden an die rechtskräftigen Bestrafungen durch die Strafbehörden gebunden, wobei der erwiesene Sachverhalt unmittelbar auch im Rahmen dieses Verfahrens festgestellt wurde (Bindung an das h. rechtskräftige Erkenntnis VwSen-162847/ v. 15.2.2008, vgl. dazu VwGH vom 24.10.2000, 99/11/0376, mwN).

Nach § 7 Abs.6 FSG sind für die Beurteilung, ob eine strafbare Handlung gemäß Abs.3 Z6 lit.b, 7, 9 letzter Fall oder 13 wiederholt begangen wurde, die vorher begangenen Handlungen der gleichen Art selbst dann heranzuziehen, wenn sie bereits einmal zur Begründung des Mangels der Verkehrszuverlässigkeit herangezogen worden sind, es sei denn, die zuletzt begangene Tat liegt länger als zehn Jahre zurück.

Weil dem Berufungswerber vor diesem Vorfall die Lenkberechtigung innerhalb von zehn Jahren bereits zweimal wegen Alkoholdelikten entzogen worden war und der wiederholten Begehung solcher Delikte, die zu den schwersten Verstößen gegen Verkehrsvorschriften zählen und diesen durch den Gesetzgeber eine besondere Ächtung zugedacht wird, wurde zu Recht mit einem deutlich über der gesetzlichen Mindestdauer liegenden Entzug vorgegangen.

Da der Berufungswerber anlässlich der Berufungsverhandlung durchaus einen guten und unrechtsbewussten Eindruck hinterließ und auch die Umstände einer auf nur wenige hundert Meter angelegte Fahrt glaubhaft machte, konnte seinem Antrag auf Redzierung der Entzugsdauer gefolgt werden.

Anzumerken gilt es an dieser Stelle, dass der Gesetzgeber über das Konzept einer Fahrt keine Differenzierung zulässt. Hier hat der Berufungswerber nach einem Begräbnis den Konsum von sechs Bier innerhalb eines zumindest 7-Stunden-Zeitraumes eingestanden. Ungleiches muss in den Rechtsfolgen differenziert, nämlich am Gedanken des Gleichbehandlungs- und Sachlichkeitsgrundsatz, beurteilt werden.

Daher konnte letztlich der eingeschränkten Berufung gefolgt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r