Linz, 18.03.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn W R, H, L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, G, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 27.8.2007, GZ. 00/2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 11. März 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift zu lauten hat: "§§ 368 und 113 Abs.7 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF iVm § 1 Abs.2 der Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idF LGBl. Nr. 83/2006".
II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 40 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeister der Stadt Linz vom 27.8.2007, GZ. 0060897/2007, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs.7 GewO 1994 und § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der L G- und Handelsgesellschaft m.b.H., welche das Lokal "A" im Standort L, H, zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart eines Cafes betrieben hat und somit als nach § 370 Abs.1 GewO verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat: Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrates Linz wurde festgestellt, dass sich im oben angeführten Lokal am 23.02.2007 um 04:20 Uhr noch 5 Gäste befanden, welche Getränke konsumierten, und diesen Gästen das Verweilen gestattet wurde, obwohl für die genannte Gaststätte in der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 die Sperrstunde mit 04:00 Uhr festgelegt ist.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und es wurden darin Verfahrensmängel geltend gemacht. Insbesondere hätte der Meldungsleger einvernommen werden müssen. Dabei hätte sich ergeben, dass das Lokal geschlossen gewesen wäre und sich keine Gäste mehr im Lokal aufgehalten hätten. Es wurde die Verfahrenseinstellung beantragt.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. März 2008, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers sowie ein Vertreter der belangten Behörde sind erschienen. Weiters wurden die Zeugen E E und E D, beide Magistrat Linz, geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des Beweisverfahrens steht fest, dass das Lokal "A" am Standort H in L, welches von der L G- und Handelsgesellschaft m.b.H. betrieben wird, deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist, und welches in der Betriebsart eines Cafes betrieben wird, am 23.2.2007 um 04:20 Uhr noch insofern betrieben wurde, als sich dort 5 Gäste befanden, welche Getränke konsumierten, also 5 Personen das weitere Verweilen gestattet wurde. Für das genannte Lokal in der Betriebsart eines Cafes ist die Sperrstunde gemäß Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 mit 04:00 Uhr festgelegt.
4.2. Dies ist im Grunde der Aussagen der einvernommenen Zeugen, welche ohne Widersprüche und sehr glaubwürdig aussagten, erwiesen. Die Zeugen hatten die Kontrolle durchgeführt und waren Meldungsleger. Diese stellten fest, dass das Lokal erleuchtet war, die Jalousien zwar heruntergelassen waren, allerdings schadhaft waren und durch die beschädigte Stelle in das Lokal eingesehen werden konnte. Es konnten in etwa max. 4 m Entfernung 7 Personen festgestellt werden, wobei unter Abzug von 2 Personen als Personal noch 5 weitere Personen übrig blieben, die teils standen, teils an der Bar saßen und Getränke konsumierten und bedient wurden. Der Meldungsleger hat mehrmals geklopft und seine Dienstmarke durch das Fenster hergezeigt. Die Personen haben sich auch zu ihm umgedreht, also das Klopfen gehört, darauf aber nicht reagiert, das heißt, es wurde das Lokal nicht geöffnet. Die Lokaltür war verschlossen.
Es besteht kein Zweifel an der Richtigkeit der Zeugenaussagen. Auch der zweite einvernommene Zeuge machte die gleichen Angaben. Auch wies er darauf hin, dass das Lokal sehr klein sei und schon oft Kontrollen durchgeführt wurden und daher bekannt war, dass ein bis zwei Kellner im Lokal sind, nie aber mehr als zwei Kellner.
Anhaltspunkte, dass sich die Geschäftsführer der L Gastronomie- und Handelsgesellschaft m.b.H. im Lokal befanden, gab es nicht und wurden auch diesbezügliche Beweisanträge mit Beweisthema und Benennung von Beweismittel vom Berufungswerber nicht vorgebracht. Die Aufnahme von Erkundungsbeweisen ist allerdings nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom Oö. Verwaltungssenat nicht vorzunehmen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idF LGBl. Nr. 83/2006, müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Caferestaurant, Cafehaus, Pup und Tanzcafe spätestens um 04:00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06:00 Uhr geöffnet werden.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (u.a. VwGH 18.10.1994, Zl. 93/04/0197).
5.2. Es hat daher der Berufungswerber, welcher gemäß § 370 GewO als gewerberechtlicher Geschäftsführer die Tat verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, den objektiven Tatbestand der Sperrzeitenüberschreitung am 23.2.2007 im Lokal "A" in L, H, erfüllt, indem entgegen der Sperrstunde um 04:00 Uhr den Personen in den Betriebsräumen um 04:20 Uhr das Verweilen in den Betriebsräumen noch weiter gestattet wurde. Das Lokal war zur Tatzeit zwar versperrt und ein Zutritt nicht möglich, allerdings waren betriebsfremde Personen identifizierbar und war nicht erkennbar, dass diese Personen zum Verlassen des Lokales bewegt wurden.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Ein solches Vorbringen fehlt der Berufung zur Gänze. Es wurden daher auch keine Beweismittel namhaft gemacht und keine diesbezüglichen Beweisanträge gestellt. Es ist daher auch vom Verschulden des Berufungswerbers, nämlich von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung keine strafmildernden Umstände festgestellt und als straferschwerend 17 einschlägige Vorstrafen gewertet. Die persönlichen Verhältnisse wurden mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.200 Euro und Nichtvorliegen von Sorgepflichten geschätzt. Diesen Umständen wurde auch in der Berufung und in der mündlichen Verhandlung nichts entgegengesetzt. Es konnte daher von diesen Strafzumessungsgründen ausgegangen werden. Besonders ist aber auch der Unrechtsgehalt der Tat hervorzuheben, zumal die Ordnungsvorschrift der Sperrzeitenregelung einen geordneten Wettbewerb und den Schutz der Nachbarn und Kunden sicherstellen soll. Diese Interessen wurden erheblich verletzt. Weiters zeigte sich der Berufungswerber uneinsichtig. Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen. Im Hinblick auf den gesetzlich festgelegten Höchstrahmen ist sie auch nicht überhöht, zumal sie nur ein Fünftel des Strafrahmens ausmacht. Auch in Anbetracht der vielen einschlägigen Vorstrafen ist sie gerechtfertigt, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Die gleichzeitig verhängte Ersatzfreiheitsstrafe ist ebenfalls dem Strafrahmen angepasst und nicht überhöht und konnte daher ebenfalls bestätigt werden.
Geringfügiges Verschulden hingegen liegt nicht vor, weil nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Verschulden nur dann geringfügig ist, wenn das Verhalten des Beschuldigten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Mangels einer der kumulativen Voraussetzungen war daher von einem Absehen von der Strafe und einer Ermahnung gemäß § 21 VStG nicht Gebrauch zu machen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Klempt
Beschlagwortung:
Sperrzeit, Verweilen, Verschulden
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