VwSen-550395/4/Kü/Rd/Ba

Linz, 17.04.2008

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der E Bauunternehmen GmbH & Co KG,  vertreten durch G K P L Rechtsanwälte OG, Mstraße, L,  vom 11. April 2008 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der S T betreffend das Vorhaben "Flachdachsanierung Bundesschulzentrum Traun", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin S T die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 15. Juni  2008, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 11.4.2008, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 15.4.2008,  hat die E Bauunternehmen GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich handle. Unter der Pos. 00.1101D der Ausschreibungsunterlage (AU) sei festgehalten, dass die Bestimmungen für Sektorenauftraggeber im Unterschwellenbereich gelten würden. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Reparatur einer Schule ausgeschrieben worden sei und sohin keine Sektorentätigkeit vorliege. In der AU seien keine Festlegungen betreffend das Zuschlagsprinzip erfolgt, sodass der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen sei.

Am 4.3.2008 habe die Angebotsöffnung stattgefunden und sei die Antragstellerin iSd Ausschreibungsbedingungen als mit dem von ihr ausschreibungs- und vergaberechtskonform fristgerecht eingereichten Angebot  Bestbieter.  Das – nicht ausschreibungskonforme und daher auszuscheidende – Angebot mit dem niedrigsten Preis sei vom Bieter I I-GmbH mit einem Gesamtpreis von brutto 326.313,26 Euro gelegt worden. Das Angebot der Antragstellerin belaufe sich auf brutto 365.794,40 Euro. Das Angebot mit dem nächst höheren Gesamtpreis sei vom Bieter F GmbH & Co KG mit brutto 384.444,32 Euro gelegt worden.

Das Angebot der I I-GmbH sei bezüglich einiger Positionen nicht bzw unvollständig ausgepreist und mit nicht sanierbaren Mängeln behaftet. Es wäre daher auszuscheiden gewesen; stattdessen sei es an dritter Stelle gereiht worden. Die Antragstellerin sei damit aber jedenfalls Billigstbieterin.

Mit Schreiben vom 8.4.2008 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der F F D D GmbH & Co KG mit einer Auftragssumme von brutto 365.222,10 Euro und damit niedrigsten Preis, den Zuschlag zu erteilen. Das Ende der Stillhaltefrist sei mit 16.4.2008 bekannt gegeben worden.

 

Bei der Angebotseröffnung sei ein bevollmächtigter Vertreter der F F D D GmbH & Co KG anwesend gewesen. Aus der Niederschrift der Angebotsöffnung sei zu entnehmen, dass das Angebot der F F D D GmbH & Co KG mit 384.444,32 Euro verlesen worden sei. Dies habe der bevollmächtigter Vertreter zur Kenntnis genommen und nicht dagegen remonstriert.

 

In der Folge sei der Antragstellerin bekannt geworden, dass  der mit der Planung und Erstellung des Bauvorhabens beauftragte allgemein gerichtlich beeidete Sachverständige F W der Auftraggeberin mitgeteilt habe, dass eine technische Überprüfung und Nachrechnung der Offerte ergeben habe, dass die F F D D GmbH & Co KG Bestbieter wäre, weil sie zu einem Bruttopreis von 365,222,10 Euro angeboten habe. Auf dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 3.3.2008, bei dem ursprünglich die Gesamtangebotssumme auf 384.444,32 Euro lautete, befinde sich nunmehr ein Vermerk, der bei der Verlesung am 4.3.2008 noch nicht vorhanden gewesen sei. Dieser sei augenscheinlich nachträglich gesetzt worden, weil er mit einem anderen Schreibutensil geschrieben worden sei und ein anderes Schriftbild aufweise. Es finde sich nunmehr neben dem mit 384.444,32 Euro angeführten Bruttopreis der Vermerk "minus 5% Nachlass" und darunter unter der Position "Anbotssumme überprüft" der Betrag von brutto 365.222,10 Euro. Auf der nachfolgenden Seite, die die Zusammenstellung aufweise, seien ebenfalls nachträglich handschriftliche Vermerke angebracht worden, die bei Anbotseröffnung nicht vorhanden gewesen seien.

 

Dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin von der Bruttoauftragssumme von 384.444,32 Euro einen 5%igen Nachlass gewähre, sei bei der Anbotsöffnung nicht verlesen worden. Es sei lediglich der Bruttoangebotsbetrag von 384.444,32 Euro verlesen worden und habe auch der anwesende bevollmächtigte Vertreter den verlesenen Betrag nicht als unrichtig gerügt.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Abwicklung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, auf Gleichbehandlung im Vergabeverfahren, auf Einhaltung jener vergabespezifischer Normen, die den Bieter vor Schäden schützen soll, auf vollständige und vergaberechtskonforme Angebotsprüfung sowie auf vergaberechtskonforme Beendigung des Vergabeverfahrens und im Recht auf Zuschlagserteilung, als verletzt.

 

Durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung drohe der Antragstellerin ein Schaden in Höhe von ca 36.030,74 Euro für den entgangenen Gewinn sowie 18.000 Euro für bisher angefallene Projektkosten (Angebotslegung und Rechtsberatung), aber auch der Verlust eines Referenzprojektes.

Weiters wurde von der Antragstellerin ihr Interesse am Vertragsabschluss dargestellt.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führt die Antragstellerin die Angebotskorrektur nach Abgabetermin sowie die nicht verlesene Angabe des 5%igen Preisnachlasses an und begründet dies damit, dass nach Ablauf der Angebotsfrist einlangende Angebote  als verspätet eingelangt zu kennzeichnen und auszuscheiden seien. Zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung habe die F D D GmbH & Co KG ein Angebot mit einem Bruttopreis von 384.444,32 Euro gelegt. Die spätere nach dem Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorgenommene Korrektur eines Angebotes um den zusätzlich gewährten 5%igen Rabatt sei unzulässig und wirkungslos.

 

Die Antragstellerin verweist auf § 118 Abs.5 BVergG und führt aus, dass die Nichtverlesung von wesentlichen Angebotsteilen dazu führe, dass dem betroffenen Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. Dies gelte nach ständiger Rechtsprechung insbesondere für nicht verlesene Preise. Ein aus welchem Grund auch immer nicht verlesenes Angebot sei gleichsam vergaberechtlich nicht existent. Zwar werde die zivilrechtliche Wirksamkeit des Angebots durch einen Verlesungsmangel nicht beeinträchtigt, eine unterbliebene Verlesung wesentlicher Angebotsteile stelle aus vergaberechtlicher Sicht jedoch einen schweren unbehebbaren Mangel dar. Die im Einzelnen zu verlesenden Angaben sind detailliert im Protokoll von der Angebotseröffnung angeführt (insbesondere Name und Geschäftssitz des Bieters, bestimmte Preisangaben, wesentliche Vorbehalte und Erklärungen der Bieter). Dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin vom Bruttoangebotspreis von 384.444,32 Euro noch zusätzlich einen 5%igen Nachlass gewähre, sei bei der Angebotsöffnung nicht verlesen worden.  Dies gehe auch aus dem Protokoll eindeutig hervor. Es handle sich dabei um einen nicht sanierungsfähigen Mangel und bestehe kein Zweifel daran, dass ein 5%iger Preisnachlass zu den wesentlichen, also verlesungspflichtigen Angebotsteilen zähle. Diese Auffassung werde auch vom Verwaltungsgerichtshof geteilt.

 

Es wäre daher die F F D D GmbH & Co KG mit dem offengelegten und verlesenen Bruttoangebotspreis von 384.444,32 Euro nicht Billigstbietern, sondern wäre an zweiter Stelle hinter der Antragstellerin zu reihen gewesen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag. Zudem würden der Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine schwerer wiegenden möglicherweise geschädigten Interessen der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin sowie kein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens entgegenstehen. Vielmehr hätte die Auftraggeberin die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens bei der terminlichen Projektplanung mitberücksichtigen müssen. Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Auftragsvergabe sei nicht ersichtlich und überwiege daher das Interesse der Antragstellerin auf die Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem.            

     

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die S T als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 15.4.2008 teilte die Auftraggeberin mit, dass zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme abgegeben wird.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß  Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemein­schafts­recht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechts­widrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger