Linz, 04.04.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 18. Jänner 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Z A, H, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Juni 2007, Zl. 0026799/2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 1, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
Zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma A G KG, W, L, zu verantworten habe, dass von dieser in der Betriebsstätte "C D", H, L, von 21.8.2006 bis 7.11.2006 die mongolische Staatsbürgerin T O als Kellnerin beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Zollamtes Linz vom 13.11.2006, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.11.2006 sowie auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 26.11.2006.
Der Tatvorwurf sei auf Grund der Aktenlage erwiesen. Da die Ausländerin am Kontrolltag hinter der Theke angetroffen worden und dort auch bereits am Nachmittag desselben Tages vom Kontrollorganen gesehen worden sei, sei der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Außerdem habe die Ausländerin selbst ohne Zwang angegeben, dass sie bereits seit 21.8.2006 für den Berufungswerber tätig sein würde.
Hinsichtlich der Schuldfrage wird auf die Regelung des § 5 Abs.1 VStG verwiesen.
Bei der Bemessung der Strafe wird von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro ausgegangen. Strafmildernd sei kein Umstand. Als straferschwerend sei die lange Beschäftigungsdauer zu werten. Zugrunde gelegt wird das Nichtvorliegen von Sorgepflichten.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, die Ausländerin sei ohne Dolmetscher befragt worden. Sie habe dem Berufungswerber mitgeteilt, nicht alles verstanden zu haben. Es werde daher die Einvernahme der Ausländerin unter Beiziehung eines Dolmetschers für die mongolische Sprache beantragt.
Überdies habe der Berufungswerber sehr wohl schon zweimal im Jahr 2007 seine Vermögensverhältnisse dem Magistrat bekannt gegeben. Er habe für vorhergehende Strafen eine Ratenzahlung genehmigt bekommen.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 13.11.2006 wurde am 7.11.2006 um 18.40 Uhr im gegenständlichen Lokal in der H, L, durch Organe des Zollamtes Linz eine Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durchgeführt. Dabei sei die gegenständliche Ausländerin bei Arbeiten als Kellnerin bzw. Hilfskraft angetroffen worden. Sie sei bereits am Kontrolltag um 16.45 Uhr von einem Organ des Zollamtes Linz hinter der Theke des gegenständlichen Lokals beobachtet worden.
Weiters habe sich während der Kontrolle auch noch eine weitere unbekannte Person als Koch in der Küche des Lokales befunden. Als die Organe des Zollamtes diese Person kontrollieren hätten wollen, habe diese die Flucht durch den Hinterhof ergriffen. Es könne somit davon ausgegangen werden, dass im gegenständlichen Lokal immer wieder illegale Arbeitskräfte zum Einsatz gelangen.
Im Personenblatt (für die Sprachen Deutsch, Ungarisch, Türkisch, Rumänisch – angekreuzt ist die Sprache Deutsch) gab die Ausländerin an: zu ihrer Tätigkeit: "helpen". Sie arbeite derzeit für die Firma "D, B S, H, L". Unter "beschäftigt als" ist angegeben: "helpen". Sie sei beschäftigt vom 21.8.2006 bis 7.11.2006. Die Felder "Essen / Trinken", "Wohnung" und "Über Lohn nicht gesprochen" sind angekreuzt. Unter "Tägliche Arbeitszeit" ist eingetragen "2 Stunden/Tag, 4 Tag/Woch.". Der Chef heiße "Z".
Unter "Amtliche Vermerke" ist eingetragen: "Von Koll. B bereits um 16.45 hinter der Theke beobachtet. Weiters beim Vorbeifahren ebenfalls wieder hinter der Theke gestanden." Unter "Beobachtete Tätigkeit": "Handtasche mit Dokumenten hinter der Theke verstaut."
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber mit Schreiben vom 26.11.2006 dahingehend, der Vorwurf, die Ausländerin hätte in seinem Betrieb vom 21.8.2006 bis 7.11.2006 gearbeitet, stimme nicht. Es gehe aus dem Schreiben der Behörde keineswegs hervor, wodurch die Behörde zur Annahme komme, dass ein Arbeitsverhältnis bestehe. Wahr sei vielmehr, dass die Ausländerin gezwungen worden sei, obwohl sie am Tisch mit mehreren Gästen gesessen sei, Zigarette rauchend und Tee trinkend, aufzustehen, hinter die Bar zu gehen und sich fotografieren zu lassen. Dies alles, um den Berufungswerber zu beschuldigen, er würde unangemeldetes Personal haben. Seit zwei Monaten habe der Berufungswerber beim AMS gemeldet, dass er einen Koch brauche. Der Berufungswerber arbeite alleine und erwarte sich vom Wirtschaftsstandort Österreich gefördert und nicht schikaniert zu werden.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte das Kontrollorgan G dar, ihr Kollege B habe ihr gesagt, die Ausländerin bereits am Nachmittag beobachtet zu haben. Daher hätten die beiden Kontrollorgane am Abend eine Kontrolle im Lokal durchgeführt. Beim Betreten des Lokals habe sich die Ausländerin hinter der Theke befunden. Ob sie eine einschlägige Tätigkeit verrichtet habe, wisse die Zeugin nicht mehr. Die Zeugin sei in die Küche gegangen, um einen Koch zu kontrollieren, der jedoch nicht mehr dagewesen sei.
Die Ausländerin habe ihre Handtasche hinter der Bar/Theke verwahrt. Sonstiges Personal sei nicht vorhanden gewesen. Der Berufungswerber habe sich glaublich zu Beginn der Kontrolle in einem Nebenraum befunden.
Das Personenblatt sei von der Ausländerin bei der Polizei selbständig ausgefüllt worden. Sie habe dafür ausreichend Deutsch gesprochen. Eine Hilfestellung sei nicht nötig gewesen. Die Formulierungen habe die Ausländerin selbst gewählt.
Das Kontrollorgan B sagte aus, er habe am Nachmittag, privat unterwegs, durch die Lokaltür die Ausländerin hinter der Theke stehend gesehen. Unmittelbar vor der Kontrolle habe der Zeuge durch das Fenster die Ausländerin hinter der Theke stehend beobachtet. Als die Kontrollorgane das Lokal betraten, sei sie noch immer hinter der Theke gestanden. Sie habe mit Gläsern hantiert; was sie genau tat, wisse der Zeuge nicht mehr. Erst später habe sich die Zeugin an einen Tisch gesetzt und sei ihr vom Berufungswerber ein Getränk serviert worden. Die Ausländerin habe ihren Ausweis aus einer Tasche hinter der Theke geholt.
Als der Berufungswerber hinzugekommen sei, sei argumentiert worden, die Ausländerin sei seine Freundin.
Die Ausländerin habe für das Ausfüllen des Personenblattes ausreichend Deutsch gekonnt.
Sofort bei Betreten des Lokals habe der Zeuge ein "Überraschungsfoto" gemacht, um die dokumentieren, dass die Ausländerin hinter der Theke gestanden sei. Dazu legte der Vertreter des Finanzamtes eine Reihe von Fotos vor, von denen jedoch nur eines die Ausländerin zeigt, und zwar beim Öffnen des Unterschranks eines Küchenblocks oder einer Theke. Der Zeuge mutmaßte, dass es sich dabei um das Holen des Ausweises durch die Ausländerin handelte und räumte ein, dass dieses Foto daher nicht als "Überraschungsfoto" in Betracht komme.
Die Zeugin G B (gleichzeitig Vertreterin des nicht erschienenen Berufungswerbers) legte dar, sie sei ehrenamtliche Mitarbeiterin der V O und betreue die Ausländer im N. Sie sei als Anlaufstelle für die Ausländer vormittags im gegenständlichen Lokal anzutreffen.
Die Zeugin habe zum gegenständlichen Vorfall keine eigene Wahrnehmung. Sie habe jedoch Informationen vom Berufungswerber, der Ausländerin und mehreren Lokalgästen. Diese Gäste (von denen sie einen sogleich namentlich nannte) würden zeugenschaftlich jederzeit einvernommen werden können.
Zu Beginn der Kontrolle habe sich der Berufungswerber in der Küche befunden. Dies sei auch auf einem der Fotos, auf dem der Arm des Berufungswerbers zu sehen sei, ersichtlich. Die Ausländerin sei mit Gästen an einem Tisch gesessen. Die gegenteilige Aussage der Kontrollorgane sei nach Auskunft der anderen Gäste des Lokals falsch. Das Foto mit der Ausländerin sei im Gefolge der Aufforderung der Kollegialorgane, ihren Ausweis zu holen, gemacht worden. Die Ausländerin habe dort ihre Handtasche aufbewahrt, wie es die Zeugin selbst auch tue, wenn sie im Lokal anwesend sei.
Der Berufungswerber, der in der Küche eine Pizza zubereitet habe, sei erst im Zuge der Kontrolle hinzugekommen. Er habe daher nicht selbst sehen können, dass die Ausländerin zum Zeitpunkt des Beginns der Kontrolle mit Gästen an einem Tisch gesessen sei.
Die Ausländerin habe sehr schlecht Deutsch gesprochen. Sie habe der Zeugin in englischer Sprache erzählt, dass sie bei der Polizei ausdrücklich um Beiziehung eines Dolmetschers ersucht habe.
Die Zeugin wisse, dass die Ausländerin nicht im gegenständlichen Lokal gearbeitet habe. Sie sei den Wirten des N bei der Erstellung der Anträge um Beschäftigungsbewilligung behilflich. Gegenständlich sei eine solche Antragstellung aber nicht ins Auge gefasst gewesen. Dies habe der Berufungswerber der Zeugin auch ausdrücklich gesagt. Der Berufungswerber habe der Zeugin erklärt, die Ausländerin sei nur den ganzen Tag da und mache gelegentlich den einen oder anderen Handgriff.
Letzteres deshalb, weil sie die Freundin des Berufungswerbers gewesen sei. Dies könne die Zeugin aus eigener Anschauung – nicht zuletzt im Hinblick auf den zärtlichen Umgang – mit Sicherheit bezeugen. Wenn die beiden gestritten hätten, sei die Ausländerin oft mehrere Tage weggeblieben (sie habe sich dann in eine von mehreren Mongolinnen bewohnte Wohnung, wo sie auch gemeldet gewesen sei, begeben). Wenn sie beim Berufungswerber gewesen sei, habe sie sich durchgehend bei diesem aufgehalten. Infolge der gegebenen Verhältnisse (die Wohnung des Berufungswerbers neben dem Lokal habe nur aus einem Zimmer bestanden) habe das Lokal als Wohn- und Esszimmer fungiert. Die Ausländerin habe das Lokal auch oft verlassen, beispielsweise um Wäsche zu waschen.
Andererseits habe sich die Ausländerin oft während der gesamten Öffnungszeit des Lokals in diesem aufgehalten, praktisch die ganze Woche hindurch. Dies auch noch nach dem gegenständlichen Vorfall, bis sie (wegen ihrer Probleme mit der Aufenthaltsberechtigung) Österreich (nach Information der Zeugin: nach Italien) verlassen habe.
Die Zeugin sei sicher, dass die Ausländerin an keine Arbeitszeit gebunden gewesen sei. Sie sei mit Sicherheit nicht verpflichtet gewesen, zu arbeiten. Wenn der Berufungswerber versucht hätte, der Ausländerin etwas anzuschaffen, wäre die Beziehung sofort beendet gewesen. Es habe sich bei der Ausländerin um eine selbstbewusste Frau (die in der Mongolei Sportwissenschaft studiert habe) gehandelt.
Nach dem Weggang des Kochs vom gegenständlichen Lokal habe der Berufungswerber selbst die Küche betreut. Dies habe vielleicht 20 % der Öffnungszeit des Lokals in Anspruch genommen. Während dieser Zeit habe die Ausländerin dem Berufungswerber im Service geholfen. Es habe sich dabei um eine freiwillige Mithilfe gehandelt. Die Ausländerin habe dafür kein Entgelt bekommen. Dies wisse die Zeugin aus ihrer Kenntnis vom – sehr schlechten – Geschäftsgang des Lokals ("wir konnten gerade einen Konkurs abwenden"; dem Berufungswerber bleibe ein Nettoeinkommen von 300 bis 400 Euro pro Monat; das gesamte Jahr 2007 hindurch sei ungewiss gewesen, ob der Berufungswerber "das Lokal überhaupt aufrecht erhalten kann"). Auch sei ihr dies explizit vom Berufungswerber und der Ausländerin bestätigt worden. Die Ausländerin hätte die Unterkunft und das (auf Grund der Bedachtheit der Ausländerin auf ihre Figur: sehr wenige) Essen auch ohne ihre Mithilfe im Lokal bekommen. Außerdem habe die Ausländerin ja eine Wohngelegenheit in der Wohnung an der Adresse, an der sie gemeldet war, gehabt. Der Berufungswerber habe die Ausländerin eben gern gehabt und aus dieser Beziehung durchaus Annehmlichkeiten bezogen, die der Gewährung einer Schlafstelle und des Essens Wert war. Es sei eindeutig die persönliche Beziehung im Vordergrund gestanden. Die Aushilfe im Lokal sei "sekundär" gewesen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Auf Grund der glaubwürdigen Aussage der Zeugin G B in der öffentlichen mündlichen Verhandlung – die Glaubwürdigkeit ist nicht nur durch das sehr überzeugende persönliche Auftreten, sondern auch durch den Umstand bedingt, dass die Zeugin belastende Momente, nämlich die Hilfstätigkeit der Ausländerin über einen gewissen Zeitraum hinweg, freimütig darlegte – geht der Unabhängige Verwaltungssenat von der Richtigkeit ihrer Darstellung aus. Demnach unterstützte die Ausländerin den Berufungswerber während des Tatzeitraums im Service des Lokals, allerdings in relativ geringem Umfang und mit Unterbrechungen. Diese Unterstützung bestand darin, dass die Ausländerin, die sich, da sie dem Berufungswerber nahe sein wollte, ohnedies im Lokal befand, einzelne Serviertätigkeiten vornahm, wenn der Berufungswerber, weil in der Küche befindlich, dazu nicht in der Lage war, wobei infolge der gegebenen Lokalgröße, des Umstandes, dass essenswillige Gäste den Koch, der das Lokal gewechselt hatte, gefolgt sind (so die Zeugin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) und des schlechten Geschäftsgangs keine intensive Inanspruchnahme durch diese Tätigkeit anzunehmen ist. Diese Tätigkeit erfolgte freiwillig und nicht auf Anordnung des Berufungswerbers. Motiviert war die Tätigkeit der Ausländerin durch die persönliche Nahebeziehung mit dem Berufungswerber; auf Grund der Liebesbeziehung wollte die Ausländerin in der Nähe des Berufungswerbers sein, was nach der Lage des Falles (außerhalb des Wohnraumes) nur im Lokal ("Wohnzimmer") möglich war. Unter diesem Blickwinkel sind einzelne Serviertätigkeiten nicht mit der Intensität der Inanspruchnahme eines Kellners in einem (diesem naturgemäß fremden) Lokal vergleichbar. Aus demselben Grund erscheint es auch glaubwürdig, dass die Ausländerin für diese Tätigkeiten keine Entlohnung erhielt: Was eine Geldentlohnung betrifft, ist zusätzlich darauf hinzuweisen, dass der Berufungswerber auf Grund seiner Einkommensverhältnisse eine solche gar nicht hätte leisten können und im Hinblick auf die Deutung von Quartier und Verköstigung als Naturalentlohnung ist davon auszugehen, dass diesbezüglich kein Synallagma vorlag (pointiert formuliert: der Berufungswerber hätte die Ausländerin auch bei sich schlafen gelassen, wenn sie sich nicht gelegentlich im Service nützlich gemacht hätte); die in Betracht gezogenen "Naturalleistungen" finden ihre Erklärung nicht in der Intention einer Gegenleistung für Arbeitsleistungen, sondern in natürlichen Begleiterscheinungen eines Liebesverhältnisses. Die Unentgeltlichkeit wurde im Übrigen auch von der Ausländerin gegenüber der Zeugin gesprächsweise bestätigt und deckt sich mit der Angabe der Ausländerin im Personenblatt, dass über eine Entlohnung nicht gesprochen wurde.
Diese Umstände sind im Hinblick auf die Rechtsfigur des unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes nach dem Grundsatz des wahren wirtschaftlichen Gehalts einer Gesamtbetrachtung zu unterziehen (vgl. zum Folgenden statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.1.2006, Zl. 2004/09/0217). Im Vordergrund steht dabei die erwiesene Unentgeltlichkeit, insbesondere das fehlende Synallagma im Hinblick auf die in Betracht gezogenen Naturalleistungen. Das Synallagma wird im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes als "ausschlaggebendes Kriterium" bezeichnet. Entscheidend sind die Motive, welche die sonst das Arbeitsverhältnis dominierende Erwerbsabsicht ersetzen. Von den sonstigen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Anschlag zu bringenden Indizien ist das persönliche Naheverhältnis aus den besagten Gründen ebenso zu bejahen, wie die Freiwilligkeit (zu letzterer vgl. die Ausführungen der Zeugin G B in der öffentlichen mündlichen Verhandlung). An der Kurzfristigkeit mögen sich im Hinblick auf die Dauer des Tatzeitraums (bzw. des Liebesverhältnisses) Zweifel ergeben. Zu beachten ist aber, dass die Intensität der Inanspruchnahme auf Grund der erwähnten Umstände nicht hoch zu veranschlagen ist und Unterbrechungen vorlagen. Vor allem aber ist zu beachten, dass auf Grund der fließenden Grenzen der in Rede stehenden Rechtsfigur dieses Moment nur im Rahmen der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu gewichten ist und sich die Beurteilung danach richtet, ob nach dem Parteiwillen die Arbeitsleistung das Gepräge einer unentgeltlichen Gefälligkeit hat oder nicht.
Bei Würdigung der Gesamtumstände des konkreten Falls kommt der Unabhängige Verwaltungssenat zu dem Ergebnis, dass das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes zu bejahen ist. Dies unabhängig davon, ob die Ausländerin tatsächlich hinter der Theke angetroffen wurde oder nicht (zur Rechtslage, wonach das Vorliegen der Voraussetzung des § 28 Abs.7 AuslBG das Vorliegen eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes nicht ausschließt, vergleiche ebenfalls das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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