VwSen-300787/2/BMa/Se

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungs­strafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008

zu II.: § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sehr geehrter Herr F!

Wie Beamte der Polizeiinspektion Eferding bei einer Kontrolle am 6. Februar 2007 um 15.00 Uhr feststellten, haben Sie Räumlichkeiten des von Ihnen gemieteten Einfamilienhauses in M vom 1. November 2006 zumindest bis 6. Februar 2007 verschiedenen Frauen für die Durchführung von Erotikmassagen, sohin zur Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken zur Verfügung gestellt, ohne dies der Gemeinde M mindestens zwei Monate vor Aufnahme der Prostitution angezeigt zu haben. Bei den Prostituierten handelte es sich um Frau M H, StA.: Slowakei, geb. , Frau L P, StA.: Tschechien, geb.   und Frau V Z, geb.  , Sta.: Ungarn. Eine davon wurde bei der Kontrolle gerade mit einem Freier in einem Zimmer angetroffen, wobei beide Personen unbekleidet waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 2 Abs.1 und Abs.3 lit.d Oö. Polizeistrafgesetz idgF.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe:            1.500 Euro

falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 104 Stunden gemäß § 10 Abs.1 lit.b Oö. Polizeistrafgesetz.

Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz zu zahlen: 150 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.650 Euro.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

Der Bw habe mit seinem Ansuchen um Genehmigung der Prostitution für den Standort M, vom 9. Februar 2007 seine Verantwortlichkeit klar zum Ausdruck gebracht. Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung sei aufgrund der Anzeige der PI Eferding eindeutig erwiesen. Es sei ihm auch nicht gelungen, die Fahrlässigkeitsvermutung des § 5 Abs.1 VStG zu widerlegen, weil es dem Bw als ehemaligem Gesellschafter der Firma H GmbH, die unter anderem den Bordellbetrieb "L B" in R, betrieben habe, klar sein hätte müssen, dass auch die festgestellten Erotikmassagen Prostitution im Sinne des Oö. Polizeistrafgesetzes darstellen würden. Der Strafbemessung seien die vom Bw bekanntgegebenen Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse zugrunde gelegt worden. Es sei davon ausgegangen worden, dass er kein Vermögen besitze, ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000,-- Euro beziehe und keine Sorgepflichten habe. Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründe seien während des Verfahrens nicht zutage getreten.

1.3. Gegen dieses dem Bw am 30. Mai 2007 zugestellte Erkenntnis richtet sich die vorliegende, am 11. Juni 2007 (und damit rechtzeitig) zur Post gegebene Berufung.

1.4. Darin wird im Wesentlichen unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und das Erkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Die Berufung führt im Wesentlichen aus, die Annahme, der Bw hätte die Räumlichkeiten des von ihm gemieteten Einfamilienhauses M, vom 1. November 2006 bis 6. Februar 2007 verschiedenen Frauen für die Durchführung von Erotikmassagen, sohin zur Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken zur Verfügung gestellt, ohne dies der Gemeinde mindestens 2 Monate vor Aufnahme der Prostitution angezeigt zu haben, sei falsch. Der Bw sei zwar Hauptmieter dieses vorangeführten Hauses, er habe dieses jedoch an Frau V Z gemäß Mietvertrag vom 25. September 2006 untervermietet. Der Bw sei daher lediglich Untervermieter des Hauses J und nicht derjenige, der dort zu Erwerbszwecken Prostitution betreibe. Der einzige Erwerbszweck, den der Bw mit dem Haus J verfolge, sei die Erzielung von (Unter-)Mieteinkünften. Betreiberin des Massagesalon sei allein die Untermieterin Z V. Der Erwerbszweck des Bw bestehe nicht im Betreiben von Prostitution, sondern in der Untervermietung und Erzielung von (Unter-)Mieteinkünften. Daher liege keine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 2 Abs.3 Oö. Polizeistrafgesetzes vor.

Abschließend wurde der Antrag gestellt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

2.1. Zur Entscheidung ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner Mitglieder berufen, weil in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Eferding zu Pol96-15-2007 festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage geklärt erscheint, nur Rechtsfragen zu beantworten sind und eine mündliche Verhandlung auch durch den rechtsfreundlich vertretenen Bw nicht beantragt wurde.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:

Mit Schreiben vom 9. Februar 2007 wurde vom Bw ein Ansuchen um Genehmigung eines Massagesalon sowie der Prostitution in M, gestellt. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde M vom 5. April 2007 wurde die Ausübung der Prostitution am beantragten Standort untersagt und einer allfällig eingebrachten Berufung keine aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit Anzeige der Polizeiinspektion Eferding vom 5. April 2007 wurde die Bezirkshauptmannschaft Eferding in Kenntnis gesetzt, dass am 6. Februar 2007 eine Kontrolle des oben angeführten Hauses und der darin befindlichen Personen durchgeführt worden war. Dabei seien 3 Prostituierte angetroffen worden, wobei eine der Frauen gerade mit einem Freier in einem Zimmer war. Beide Personen seien unbekleidet gewesen. Der Bw habe in verschiedenen Zeitungen mit dem Text "H M, W" inseriert. Der Bw habe angegeben, er sei vor Aufnahme der Prostitution am Gemeindeamt M gewesen und habe die beabsichtigte Aufnahme dort mündlich angezeigt und gedacht, er sei damit seiner Pflicht nachgekommen. Die Tätigkeit sei in der Folge aufgenommen worden.

In seiner Vernehmung vom 3. Mai 2007 gab er an, der in der Anzeige vom 5. April 2007, GZ A2/343/2007-Hr, dargestellte Sachverhalt sei richtig. Die Prostituierte V Z habe aber von ihm für das Haus J einen Untermietvertrag erhalten. Er sei Gesellschafter der Firma H. Von dieser Firma sei unter anderem der Bordellbetrieb "L B" in R betrieben worden. Es sei ihm bewusst gewesen, dass es eine zweimonatige Anzeigefrist hinsichtlich der Aufnahme der Prostitution gebe, jedoch habe er nicht gewusst, dass auch Erotikmassagen zwei Monate vor Aufnahme dieser Tätigkeit bei der Gemeinde angezeigt hätten werden müssen. Aus dem vorgelegten Untermietvertrag geht hervor, dass dieser am 25. September 2006 zwischen Helmut Fiedler als Vermieter und V Z als Untermieterin abgeschlossen worden war.

3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Eferding, Pol96-15-2007-Wg/Ha, und den Angaben in der Berufung. Insbesondere wurde nicht angezweifelt, dass zwischen dem Bw und V Z ein Untermietvertrag am 25. September 2006 abgeschlossen worden war. Die diesbezüglich beantragte Beweisaufnahme hat sich dadurch erübrigt.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zur Darstellung der relevanten Rechtsvorschriften, des § 2 Abs.1, § 2 Abs.3 und § 10 Abs.1 Oö. PolStrG auf die Darstellung im bekämpften Bescheid verwiesen.

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Bw selbst das Ansuchen um Genehmigung eines Massagesalons sowie der Ausübung der Prostitution in den angeführten Räumlichkeit gestellt hat.

Er hat also die Räumlichkeiten des Hauses M, V Z zum Zwecke der Ausübung der Prostitution durch Untervermietung zur Verfügung gestellt. Aus § 2 Abs.1 Oö. PolStrG geht nicht hervor, dass die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten nicht in Form eines Untermietvertrages geschehen kann.

Aus den Feststellungen geht hervor, dass die Räumlichkeiten zum Zwecke der Ausübung der Prostitution genutzt wurden und die Anzeige an die Gemeinde gemäß § 2 Abs.1 Oö. PolStrG nicht mindestens 2 Monate vor Aufnahme dieser Tätigkeit erfolgt war.

Damit hat er das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

3.3. Wenn der Bw der Meinung war, Erotikmassagen (Massagen mit Handentspannung) müssten nicht zwei Monate vor Aufnahme dieser Tätigkeit bei der Gemeinde angezeigt werden und es handelt sich dabei nicht um Prostitution, so war er in einem Irrtum über dem Begriff "Prostitution" und somit über ein normatives Tatbestandsmerkmal verfangen.

Ein solcher Irrtum ist nicht nach den Regeln des § 5 Abs.2 VStG (siehe auch die insoweit vergleichbare Bestimmung des § 9 StGB) über den Verbotsirrtum zu behandeln. Viel mehr stellt er einen Tatbildirrtum dar (Reindl WK StGB § 5 RN 50; Kienapfel AT⁵ Z 16 RN 4). Damit ist für den Bw jedoch nichts zu gewinnen. Denn gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Freilich hat auch die Verantwortlichkeit für ein Fahrlässigkeitsdelikt zur Voraussetzung, dass der Täter mit Unrechtsbewusstsein handelt oder dem Täter für den Fall, dass es ihm am Unrechtsbewusstsein mangelt, der Nachweis, dass ihn an diesem Mangel kein Verschulden trifft, nicht gelingt (siehe dazu – abgesehen von der unterschiedlichen Beweislast zur Vorwerfbarkeit im Falle eines fehlenden Unrechtsbewusstseins vergleichbaren Regelungen des Strafgesetzbuches Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, S. 195 ff). Denn ihn hätte die Verpflichtung getroffen, sich über die Grenzen der "Prostitution" zu informieren. Hätte er dies getan, so hätte er erkannt, dass die vorgenommenen Handmassagen, die zur Entspannung führten, Prostitution im Sinne des § 2 Abs.1 Oö. PolStrG dargestellt haben. Umstände dafür, dass den Bw kein Verschulden daran trifft, diese Verpflichtung nicht erfüllt zu haben, hat dieser weder behauptet, noch brachten solche die Verfahrensergebnisse hervor.

In Anbetracht des somit vorwerfbaren Mangels an Unrechtbewusstsein hat er das Tatbild des § 2 Abs.1 und Abs.3 leg.cit. fahrlässig begangen.

Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.

3.4. Bei der Strafbemessung (§ 19 VStG) handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den dort festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für die Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheids soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. Auszugehen ist von den von der belangten Behörde festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnissen, insbesondere begegnet die von dieser aufgrund der Angaben des Bw vorgenommenen Festsetzung des Einkommens des Bw keinen Bedenken.

Die belangte Behörde ist auch zurecht davon ausgegangen, dass Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründe während des Verfahrens nicht hervorgekommen sind. Die belangte Behörde hat die Strafe bei einem Strafrahmen bis zu 14.500 Euro mit ca. 10,5% der möglichen Strafe festgesetzt. Die Verhängung der Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro ist insbesondere aus generalpräventiven, jedoch auch unter spezialpräventiven Aspekten notwendig, um den Bw weiterhin von der Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution abzuhalten.

Die Verhängung der Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro ist unter den dargelegten Abwägungen angemessen.

Hinsichtlich der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe von 104 Stunden bestehen keine Bedenken, war diese doch in Relation zur verhängten Geldstrafe festgesetzt worden.

5. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat hat der Bw gemäß § 64 Abs.2 VStG einen Kostenbeitrag von 20% der verhängten Strafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 18. September 2008, Zl.: 2008/09/0168-6