Linz, 07.04.2008
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn M H, P, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M R, H, F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 14. Juni 2007, AZ: SV96-5-2007, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch das "Ausmaß der Beschäftigung" zu lauten hat "zumindest am 23.1.2007 um 11.30 Uhr".
II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 400 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 und § 62 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 und 44a Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 14. Juni 2007, AZ: SV96-5-2007, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a und § 2 Abs.2 lit.e Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 3 Tagen verhängt, weil er es als der seit 8. Februar 2006 zur selbständigen Vertretung nach außen berufene handelsrechtliche Geschäftsführer der M H GmbH T mit Sitz in P, S, zu verantworten habe, dass die genannte Gesellschaft die von der tschechischen Firma M s.r.o. überlassenen ausländischen (tschechischen) Staatsbürger
a) Herrn H I jun., geb. am , seit 22.11.2006 und
b) Herrn H I sen., geb. am , seit 8.8.2006
beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.
Art der Beschäftigung: Trockenbauarbeiten
Ort der Beschäftigung: Baustelle des Fachmarktringes in D
Ausmaß der Beschäftigung: zumindest am 31. Jänner 2007 um 11.30 Uhr.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro auferlegt.
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass es als erwiesen anzusehen ist, dass die beiden tschechischen Staatsbürger am 23. Jänner 2007 um 11.30 Uhr auf der Baustelle des Fachmarktringes in D bei Trockenbauarbeiten angetroffen wurden und diese mit einem firmeneigenen Fahrzeug der Firma der M H GmbH zur Baustelle gebracht wurden. Unbestritten sei auch, dass das von den ausländischen Arbeitern benötigte Baumaterial und Werkzeug, ausgenommen Kleinwerkzeug wie Nageltasche und Rollmeter, von der Firma H zur Verfügung gestellt wurde. Auch aus den durchgeführten Zeugeneinvernahmen habe sich ergeben, dass die Ausländer organisatorisch in den Ablauf der Arbeiten der Firma H eingebunden waren und alle erforderlichen Entscheidungen von einem Mitarbeiter der Firma H getroffen wurden. Für die Behörde stehe damit einwandfrei fest, dass die tschechischen Staatsbürger von der Firma M s.r.o. der Firma M H GmbH überlassen und von der letztgenannten Firma in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt wurden. Das Verschulden könne als nicht gering eingestuft werden, als mildernd werde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerende Umstände seinen nicht bekannt geworden.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw Berufung eingebracht und ausgeführt, dass es sich um selbständige Dienstleistungen von Firmen gehandelt habe und keine Beschäftigungsverhältnisse vorgelegen seien. Es sei diese Beschäftigungsart mangels Facharbeiter vor Ort zur termingerechten Erledigung von Aufträgen herangezogen worden, nicht um Sozialabgaben zu sparen. Die Beistellung des Materials durch die Firma M H GmbH erfolgte, da das Material der Nachunternehmer aus Tschechien mangels Zulässigkeit durch eine akkreditierte Prüf- oder Überwachungsstelle laut den Verträgen nicht eingebaut werden dürfe. Fahrgemeinschaften seien nur aus wirtschaftlichen Gründen für alle Beteiligten gegründet worden, eine Weisungsgebundenheit oder organisatorische Eingliederung sei dadurch nicht vorgelegen. Zahlungen seien nur an die Firma M und nicht an die Nachunternehmer erfolgt und seien alle erbrachten Dienstleistungen im Vorfeld mit Werkverträgen festgehalten worden. Es sei im Vorfeld sichergestellt worden, dass die Firmen H jun. und H sen. selbständig ohne Weisung aus Österreich die Dienstleistungen erbringen. Sollte ein Mitarbeiter seines Unternehmens einer anderen Firma Kleinwerkzeug vorübergehend zur Verfügung stellen, könne der Bw dies als Firmeninhaber nicht verbieten, da eine gute Zusammenarbeit auf einer Baustelle Vorrang habe.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 30. Juli 2007 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. November 2007, 14. Dezember 2007 und 8. Februar 2008, an der als Parteien der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Als Zeugen wurden die bei der gegenständlichen Kontrolle anwesenden Beamten der Finanzbehörde, die beiden im Spruch des Straferkenntnisses angeführten tschechischen Staatsangehörigen I H jun. und I H sen., die beiden auf der gegenständlichen Baustelle tätigen Mitarbeiter der Firma M H GmbH, Herr S M und Herr B L, der Geschäftsführer der Firma M, Herr Ing. T P und der Steuerberater der Fa. M, Herr S K einvernommen. Zur Befragung der tschechischen Zeugen wurde eine Dolmetscherin für die tschechische Sprache der Verhandlung beigezogen.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M H GmbH T mit Sitz in P, S.
Zwischen der Firma M H GmbH und der im Eigentum des Bw stehenden tschechischen Firma M s.r.o. wurde datiert mit 8. Jänner 2007 eine "Nachunternehmer-Werkvertrag Rahmenvereinbarung" betreffend die Vergabe von Teilaufträgen zur Durchführung diverser Ausbauleistungen (wie Spachtelarbeiten, Isolier- und Dämmarbeiten usw.), die jeweils in einem Zusatzauftrag definiert werden, durch die M H GmbH an die Firma M s.r.o. abgeschlossen.
Zwischen Herrn H sen. (als 'Hersteller') und der Firma M s.r.o. (als 'Besteller') wurde in einem als "Werkvertrag Nr. 46/2006" bezeichneten Vertrag vereinbart, dass Herr H sen. in der Zeit von 7.8.2006 bis 7.2.2007 zu einem vereinbarten Stundenpreis von 220 CZK für "Hilfsbauarbeiten im Einklang mit den Anweisungen für den Besteller, eventuell für seinen Vertragspartner", zur Verfügung steht. Mit Herrn H jun. wurde ein gleichlautender Vertrag unter der Bezeichnung "Werkvertrag Nr. 56/2006" für den Zeitraum 30.10.2006 bis 40.4.2007 und einem Stundenlohn von 210 CZK abgeschlossen. Während dieses vereinbarten Zeitraumes wurden die beiden tschechischen Staatsangehörigen vom Geschäftsführer der Firma M s.r.o. für Arbeitsleistungen an verschiedenen Baustellen, auch solche des Bw in Österreich, für Hilfsbauarbeiten eingeteilt.
Zur termingerechte Fertigstellung eines durch die Firma M H GmbH übernommenen Bauauftrages betreffend den Trockenbau im Gesamtbereich des Bauvorhabens "Fachmarktzentrum D", D, verwendete die Firma M H GmbH am 23.1.2007 die beiden von der Firma M s.r.o. überlassenen tschechischen Staatsangehörigen I H jun., geb. am und I H sen., geb. am , mit Bauhilfsarbeiten.
Die beiden tschechischen Staatsangehörigen fuhren dazu gemeinsam mit einem Mitarbeiter der Firma M H GmbH vom Firmensitz in P in einem Firmenauto der Firma M H GmbH zur Baustelle in D. Auf der Baustelle wurde ihnen vom Polier der Firma M H GmbH ein Arbeitsbereich zugeteilt. Die beiden tschechischen Staatsangehörigen waren organisatorisch in den Arbeitsablauf der vor Ort tätigen Mitarbeiter der Firma M H GmbH eingegliedert, ihre Arbeit wurde von dem auf der Baustelle tätigen Polier der Firma M H GmbH kontrolliert.
Das für die Ausführung der Arbeit erforderliche Material (Rigipskartonplatten, Ständerprofile, Dämm-, Befestigungs- und Spachtelmaterial) wurde ihnen ebenso wie das erforderliche Werkzeug (Bohrmaschine, Bohrschrauber, Kleinwerkzeug) und die zur Ausführung erforderliche Hebebühne von der Firma M H GmbH zur Verfügung gestellt.
Bei der am 23.1.2007 durch Beamte der Finanzverwaltung – KIAB auf der Baustelle des Fachmarktzentrums in D durchgeführten Kontrolle wurden die beiden tschechischen Staatsangehörigen beim Aufstellen von Rigipsplatten angetroffen. Es lagen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für die beiden Ausländer vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den Zeugenaussagen und den vorgelegten Urkunden im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen.
Es blieb während des Verfahrens unbestritten, dass der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der "M H GmbH T" mit Sitz in P, S, ist. Ebenso steht unbestritten fest, dass der Bw Eigentümer der tschechischen Firma "M s.r.o." ist. Der Wortlaut des jeweils als "Werkvertrag" bzw. "Rahmenvereinbarung" getroffenen Vertragsinhalts ist den im Verfahren vorgelegten Urkunden zu entnehmen. Auch der Umstand, dass der Einsatz der beiden ausländischen Staatsangehörigen erfolgte, um einen durch die Firma M H GmbH übernommenen Bauauftrag termingerecht fertigstellen zu können, wurde vom Bw in der Berufungsverhandlung glaubwürdig dargelegt. Ebenso blieb unbestritten, dass die Firma H beim gegenständlichen Bauvorhaben den gesamten Trockenbau übernommen hatte und um Kontrolltag mit eigenen Arbeitern vor Ort tätig war. Den Aussagen des Zeugen Ing. P ist zu entnehmen, dass er die beiden Ausländer während des Zeitraums, für den ein Vertrag mit ihnen und der Firma M s.r.o. abgeschlossen war, entsprechend einteilte ("ich [habe] diese der Reihe nach eingeteilt ... während des gesamten Zeitraumes" sh. Protokoll v. 14.12.2007 S. 7).
Auch ist unstrittig, dass die beiden tschechischen Staatsangehörigen am 23.1.2007 im Firmenauto des Bw gemeinsam mit einem seiner Mitarbeiter zur Baustelle gefahren sind. Allerdings sind die Erklärungen, die dafür vom Bw und den beiden tschechischen Staatsangehörigen in der Berufungsverhandlung gegeben wurden, aufgrund des in deren Aussage gewonnenen Gesamteindrucks für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates nicht glaubwürdig. So hat der Bw anlässlich der Kontrolle ausgesagt, es sei eine Fahrgemeinschaft gegründet worden, da eine Baustelle ausgefallen ist. Noch in seiner Berufung macht er wirtschaftliche Gründe für die Bildung von Fahrgemeinschaften geltend. Die beiden tschechischen Staatsangehörigen bringen in der Berufungsverhandlung jedoch vor, die Fahrgemeinschaft sei auf Grund einer Autopanne gebildet worden. Insgesamt sind ihre Angaben in der mündlichen Verhandlung über den Grund der Fahrgemeinschaft nicht glaubwürdig und schlüssig sondern erweckt ihre Aussage den Eindruck, es handle sich dabei um eine abgesprochene Rechtfertigungsstrategie. Dies wird nicht nur dadurch untermauert, dass der Bw nach eigener Aussage von den tschechischen Staatsangehörigen über ihre Autopanne informiert wurde und es daher umso unglaubwürdiger wäre, dass er nicht bereits bei der Kontrolle (oder spätestens in der Berufung) auf diesen außergewöhnlichen Umstand hingewiesen hätte, sondern auch durch die Aussage des Herrn H jun., der angab, man sei zur Firma S gefahren, da dort B (L) war und dieser auch zur Baustelle fahren musste. Der Zeuge L gab jedoch in der Berufungsverhandlung an, dass er an diesem Tag auf der Baustelle, für die er eigentlich eingeteilt war, nicht arbeiten konnte und er daher vom Bw den Auftrag erhalten habe, dass er dem Polier auf der Baustelle in D helfen solle und "zwei tschechische Mitarbeiter mitnehmen solle" (sh. Tonbandprotokoll v. 8.11.2007 S. 13). Demnach wäre es nicht nachvollziehbar, weshalb die beiden tschechischen Staatsangehörigen bei ihrer Anreise davon ausgehen hätten sollen, dass ihnen an diesem Tag der Zeuge L den Weg zur Baustelle zeigt, sondern war offensichtlich von vorneherein geplant, dass die beiden mit einem Mitarbeiter der Firma M H GmbH in einem Firmenauto zur Baustelle anreisen. Dies geht auch aus den Angaben hervor, die die beiden tschechischen Staatsangehörigen anlässlich ihrer Befragung durch die Beamten der Finanzverwaltung in den mit ihnen aufgenommenen Fragenbögen angaben. In diesem Zusammenhang ist auch bemerkenswert, dass der Bw im Verfahren vor der Erstbehörde den zwischen der Firma M H GmbH und der Firma M s.r.o. am 8. Jänner 2007 datierten Vertrag (sogenannter "Nachunternehmer-Werkvertrag Rahmenvereinbarung vom Jänner 2007 bis Dezember 2007") vorlegte, in dem ein eigener Vertragspunkt "6." die Bildung von Fahrgemeinschaften und die damit verbundenen Mehr/Minderkosten regelt, ein solcher Vertragspunkt jedoch in dem anlässlich der Kontrolle vorgelegten (und im Übrigen völlig identen) Vertrag, nicht aufscheint. Auch dies wird als nachträgliches Konstrukt dafür gewertet, einen Erklärungsgrund für das Vorliegen einer Fahrgemeinschaft zu bewirken. Dem Bw ist jedoch auf Grund der widersprüchlichen Aussagen und Urkunden, die zu diesem Sachverhaltsmerkmal vorliegen, ein Entlastungsbeweis nicht gelungen und geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass jedenfalls hinsichtlich der Arbeitszeit eine organisatorische Eingliederung der beiden tschechischen Staatsangehörigen in das Unternehmen des Bw vorgesehen war.
Zur Frage der Sprachkenntnisse der beiden tschechischen Angehörigen und der damit verbundenen Richtigkeit ihrer Angaben anlässlich der Kontrolle geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass zumindest mit Herrn H jun. eine Verständigung auf Deutsch möglich war und daher zumindest grundsätzliche Aussagen des Zeugen über die Begleitumstände seiner Tätigkeit anlässlich der Kontrolle durchaus glaubwürdig sind. Auch wenn beide Zeugen im Verfahren den Eindruck zu erwecken versuchten, sie würden überhaupt keine deutschen Sprachkenntnisse besitzen, so steht dem doch der Umstand entgegen, dass sowohl der Zeuge L als auch der Zeuge M angaben, es wäre zumindest mit einem der beiden eine Verständigung auf Deutsch möglich gewesen. Dazu ist auch anzuführen, dass die Zeugen in der Verhandlung zunächst versuchten, auf ihre völlige Sprachunkenntnis hinsichtlich des Ausfüllens der Personenblätter hinzuweisen, aufgrund des Vorhalts über ihre Angaben und das einheitliche Schriftbild jedoch zugaben, dass diese von ihnen selbst ausgefüllt wurden, woraus ebenfalls auf Deutschkenntnisse geschlossen werden kann. Auch steht fest, dass die am Personenblatt gestellten Fragen auf der Rückseite auch in tschechischer Sprache abgefragt werden. Wieso die auf der Baustelle angetroffenen Ausländer ihre Angaben trotzdem auf dem (u.a.) in deutscher Sprache abgefassten Bereich durchführten, kann nicht gesagt werden, eine Untermauerung ihrer völligen Unkenntnis der deutschen Sprache kann darin jedenfalls nicht gesehen werden.
Zur Sachverhaltsfeststellung, es habe sich um die Ausführung von Bauhilfsarbeiten gehandelt, wird einerseits auf die vom Bw vorgelegten Verträge zwischen der Firma M s.r.o. und den beiden ausländischen Staatsangehörigen verwiesen, die unter Punkt II als vereinbartes Werkobjekt explizit "Hilfsbauarbeiten" aufweisen, andererseits auf die schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen des Zeugen S M, der in der Berufungsverhandlung anschaulich schilderte, dass den beiden ausländischen Staatsangehörigen die fachlichen Kenntnisse für das selbständige Aufstellen einer Rigipswand fehlten. Insgesamt gelangte insbesondere auf Grund der Aussage des nach wie vor im Unternehmen des Bw tätigen Polier M der Unabhängige Verwaltungssenat zur Überzeugung, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen keine selbständige Tätigkeit auf der Baustelle verrichteten. Dieser sagte glaubwürdig aus, die beiden seien "auf Probe" auf der Baustelle tätig gewesen und er habe nicht den Eindruck gehabt, sie hätten ihre Arbeit selbständig verrichten können. Auch habe er ihnen zugewiesen, auf welcher Wand sie arbeiten sollten. Das Ausmaß der organisatorischen Eingliederung der beiden tschechischen Staatsangehörigen wird auch durch die diesbezügliche Aussage des Poliers unterstrichen, wonach er beiden auf Grund ihrer unzureichenden Arbeit ein weiteres Tätigwerden untersagt habe ("Ich habe gesagt, so geht das nicht.") und beide warten mussten, bis sie mit Herrn L wieder zurück zum Unternehmen fahren konnten. Auch dieser Zeuge hat hinsichtlich der Fahrgemeinschaft nichts davon gewusst, dass diese durch eine Autopanne zustande kam, sondern sei dies aus Kostengründen so gewählt gewesen. Dem Vorbringen des Bw, dem Zeugen M würde die fachliche Ausführung von Bauarbeiten nie entsprechend genügen, kann nicht gefolgt werden, da der Zeuge M sehr anschaulich darlegte, weshalb er zum Schluss kam, dass die beiden tschechischen Staatsangehörigen für die selbständige Arbeit nicht ausreichend qualifiziert waren.
Die Feststellung, dass die beiden Ausländer auf der Baustelle ihre Arbeit vom dort tätigen Polier der Firma des Bw ihren Arbeitsbereich zugeteilt bekamen, fußt - wie bereits ausgeführt – auf die glaubwürdige Aussage des Zeugen M, die auch mit seinen Angaben vor der Erstbehörde und anlässlich der Kontrolle übereinstimmt.
Der Umstand, dass das auf der Baustelle verwendete Material ausschließlich vom Bw stammte, wurde von diesem nicht bestritten. Auch die Verwendung des von der Firma des Bw zur Verfügung gestellten Werkzeuges wurde nicht bestritten, wobei die dafür gebotene Erklärung, dies sei auf Grund der durch die Reifenpanne bedingte Fahrgemeinschaft hervorgerufen gewesen, nicht glaubwürdig ist, zumal die beiden tschechischen Staatsangehörigen dazu auch bei ihrer Befragung anlässlich der Kontrolle Angaben machten. Auch wenn der dabei mit ihnen aufgenommene Fragenkatalog für EU-Ausländer in manchen Bereichen bei Sprachschwierigkeiten unterschiedliche Auslegungen zulassen mag, so ist der Inhalt der Frage, wer Werkzeug zur Verfügung stellt, zumindest Herrn I H jun. sicher bewusst gewesen, da etwa der Zeuge L angeführt hat, er habe sich mit diesem über seine Familie unterhalten können und insgesamt die Zeugen anführten, der jüngere der beiden Ausländer habe ein wenig deutsch gesprochen. Bezeichnend bezüglich des verwendeten Werkzeuges ist auch der Umstand, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen für ihre Tätigkeit eine Hebebühne der Firma des Bw verwendeten und dieser selbst angab, dass er im Normalfall für die Verwendung der Hebebühne durch betriebsfremde Personen ein Entgelt verlangt, im vorliegenden Fall aber davon abgesehen habe.
Die Feststellung, wonach die Entlohnung der tschechischen Staatsangehörigen nach Stunden erfolgte, ist deren Angaben in der Berufungsverhandlung zu entnehmen (H jun.: "Wir wurden pro Stunde bezahlt .... Ich habe Stundenaufzeichnungen für die Faktura geführt" sh. Tonbandprotokoll v. 8.11.2007, S. 9 und 10); dies ist auch in den beiden bereits angeführten Verträgen zwischen der Firma M s.r.o. und den beiden tschechischen Staatsangehörigen vereinbart, in denen unter Punkt "IV Werkpreis" ein Stundensatzpreis festgelegt wird. Auch enthalten beide Werkverträge einen – wenn auch nur geringfügig – unterschiedlichen Stundensatz und ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb die letztendlich abgerechneten Leistungen (vgl. dazu die vom Bw vorgelegten Rechnungen der "Tischlerei" I H an die Firma M s.r.o.) einen identen Betrag für die angeblich nach m² verrechnete Bauleistung enthält. Der Umstand, dass zwischen der Firma M s.r.o. und den beiden ausländischen Staatsangehörigen eine Abrechnung nach Stunden vereinbart war, konnte daher vom Bw nicht glaubwürdig entkräftet werden.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis,
d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
e) überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungs-gesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 3 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.
Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1) kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2) die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3) organisatorisch in dem Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4) der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.3. Die beiden tschechischen Staatsangehörigen I H jun. und I H sen. wurden anlässlich der Kontrolle am 23.1.2007 auf der Baustelle des Bw in D angetroffen. Dass an der Baustelle auch von anderen Unternehmen Arbeiten verreichtet wurden, führt nicht dazu, dass deshalb keine auswärtige Arbeitsstelle des Unternehmens des Bw vorliegt (vgl. VwGH vom 25.5.2004, 2001/09/0125). Dem Bw ist es nicht gelungen, die in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung der unberechtigten Beschäftigung der beiden tschechischen Staatsangehörigen zu widerlegen.
Vorweg ist festzuhalten, dass es – um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren – keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass dafür eine entsprechende arbeitsrechtliche Bewilligung vorliegt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 04.09.2006, Zl. 2006/09/0030).
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des AÜG anzusehen ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wieder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.01.2002, Zl. 2000/09/0147). Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage gegenteiliges ergibt. Es kann Arbeitskräfteüberlassung iSd § 4 Abs.2 AÜG auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt dieses Tatbestandsmerkmal (iSd Z3 der genannten Bestimmung) doch nur eines von vielen möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (VwGH vom 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173).
Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung aufgrund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt. Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Eine Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes iSd § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der 4 Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH vom 10.03.1998, Zl. 95/08/0345).
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 10.03.1999, Zl. 98/09/0029 ausgesprochen, dass ein Vertragsverhältnis mit einem "Subunternehmer" über die Erbringung von Innenverputzarbeiten (Maurerarbeiten) nichts daran ändern kann, dass eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte und nicht ein Werkvertragsverhältnis vorliegt, weil derartige einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, keine selbständiges Werk darstellen können. Da auch der als Arbeitgeber anzusehen ist, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann, ist es unerheblich, ob Ausländer von einem Unternehmer als deren unmittelbarer Arbeitgeber oder bloß als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte verwendet werden. Mit Erkenntnis vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0183, hat der VwGH ausgesprochen, dass einfache Hilfsarbeiten wie das Aufstellen von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können, das von Subunternehmern erbracht wird, sodass sich die Feststellung erübrigt, welcher Firma die betroffenen Ausländer zuzuordnen sind, weil eine Bestrafung des Auftraggebers entweder als direkter Arbeitgeber oder als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte gleichermaßen gerechtfertigt ist.
Auch im vorliegenden Fall wurden die tschechischen Staatsangehörigen zu Bauhilfsarbeiten herangezogen, das Vorliegen eines selbständig von ihnen zu errichtenden Werkes ist daher bereits aus diesem Umstand zu verneinen und konnte im Verfahren auch nicht schlüssig dargelegt werden. Sowohl das verwendete Material als auch das dafür benötigte Werkzeug wurde den beiden tschechischen Staatsangehörigen vom Unternehmen des Bw zur Verfügung gestellt. Mit dem Vorbringen, dies sei aufgrund der erforderlichen Qualitätskriterien erfolgt, kann für den Bw nichts gewonnen werden, da auch einem ausländischen Werkvertragsnehmer erforderlichenfalls die Verwendung zertifizierter Materialen möglich ist. Das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung geht daher bereits aus diesem Sachverhaltsmerkmal ebenso wie aus dem Umstand, dass sie organisatorisch in den Betrieb des Bw eingegliedert waren und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterlagen, unzweifelhaft hervor.
Zusammenfassend sprechen für die Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte durch den Bw im vorliegenden Fall insbesondere folgende Sachverhaltselemente:
- Die Ausländer wurden wegen Terminschwierigkeiten im Betrieb des Bw herangezogen;
- Die Arbeiten wurden auf einer Baustelle des Bw, sohin in seiner betrieblichen Sphäre durchgeführt;
- Die Leistungen der Ausländer sind ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche im Betrieb des Bw angestrebt werden,
- Es erfolgte keine konkrete Beschreibung der behaupteten "Werkleistungen" der Ausländer auf vertraglicher Basis sondern wurde ihnen die Arbeit vom auf der Baustelle tätigen Polier des Unternehmens des Bw zugeteilt;
- Die Ausländer waren aufgrund der Bildung von Fahrgemeinschaften zumindest hinsichtlich der Arbeitszeit organisatorisch in die Betriebsabläufe des Unternehmens des Bw eingebunden;
- Die Arbeit der Ausländer wurde vom zuständigen Mitarbeiter des Bw auf der Baustelle fachlich kontrolliert;
- Das verwendete Material sowie das verwendete Werkzeug wurde von der Firma des Bw beigestellt;
- Hinsichtlich der Entlohnung der Ausländer war eine Abrechnung nach Stunden vereinbart, weshalb von diesen auch Stundenaufzeichnungen über ihre Arbeit geführt wurden;
Diese Sachverhaltselemente sprechen in eindeutiger Weise für die Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte. Die übrigen Abgrenzungsmerkmale bewirken keine andere Beurteilung der Gesamtsituation. Gegenständlich ist daher nicht von einer selbständigen Tätigkeit in Erfüllung eines Werkvertrages auszugehen, sondern entsprechend den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen von einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen. Das Ausmaß, in welchem das Unternehmen des Bw über die Arbeitskräfte der beiden ausländischen Staatsangehörigen verfügte, lässt darauf schließen, dass diesen keine Entscheidungsbefugnis bezüglich ihrer Arbeit zukam und sie damit keinem unternehmerischen Risiko unterworfen waren. Von der Erfüllung eines Werkvertrages kann bereits aufgrund der Eigenart der Tätigkeit (Bauhilfsarbeiten) nicht gesprochen werden. Gegen die Selbständigkeit der Tätigkeit spricht auch der Umstand, dass die beiden tschechischen Staatsangehörigen von der Firma M s.r.o., nach Angaben des Geschäftsführers dieser Firma über einen vereinbarten Zeitraum beliebig zu Arbeitsleistungen eingeteilt und eingesetzt werden konnten, sie daher auch hinsichtlich ihres Tätigwerdens nicht jener Entscheidungsmöglichkeit unterlagen, wie dies bei selbständig Tätigen üblicherweise der Fall ist. Die Ausländer wurden somit unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und keiner selbständigen Tätigkeit auszugehen ist. Da nachweislich für die Tätigkeit der beiden tschechischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist die Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher dem Berufungswerber anzulasten.
5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Dem Bw ist es in diesem Zusammenhang nicht gelungen, Umstände für das Nichtvorliegen der subjektiven Tatseite aufzuzeigen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Dem Bw ist im gegenständlichen Fall vorzuwerfen, dass er es nicht in Erwägung gezogen hat, sich bezüglich des Arbeitseinsatzes der Ausländer die Rechtsauskunft der zuständigen Stelle zu besorgen (vgl. VwGH 10.03.1999, 98/09/0197).
Auch kann im vorliegenden Fall unter Hinweis auf eine Einheitlichkeit der Rechtsordnung sowie der notwendigen Rechtssicherheit für den Rechtsanwender nicht, wie vom Bw in der Berufungsverhandlung behauptet, aus sozialversicherungsrechtlichen Aspekten die dort zur Anwendung gelangenden Auslegungskriterien auch für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung nach dem AuslBG herangezogen werden. Dieser Umstand bildet keine Vorfrage für die Beurteilung des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Hier handelt es sich um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, grundsätzlich mit sozialversicherungsrechtlichen, fremdenrechtlichen oder steuerlichen Gesichtspunkten nicht gleichzusetzen ist. Überdies werden die jeweiligen Eintragungen und Einstufungen dieser Stellen aufgrund der Angaben der Betroffenen gemacht und wird darüber kein ausführliches Ermittlungsverfahren durchgeführt bzw. handelt es sich hier um Angaben, die sich erst im Nachhinein im Rahmen der ausgeübten konkreten Tätigkeit nachprüfen lassen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu im Erkenntnis vom 15.09.2004, Zl. 2001/09/0202 festgestellt, dass "die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, unabhängig vom Zweck des Aufenthaltstitels vorzunehmen ist, wobei insbesondere auf § 2 Abs.4 AuslBG Bedacht zu nehmen ist, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Die belangte Behörde ist demnach aufgrund des AuslBG verpflichtet, eine Prüfung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes vorzunehmen, um beurteilen zu können, ob eine bewilligungspflichtige Beschäftigung iSd AuslBG vorliegt. Sie ist dabei nicht an das Ergebnis des Verfahrens zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebunden." Diese Rechtsprechung muss auch für die vom Finanzamt bzw. der Sozialversicherung vorgenommenen Einstufungen Geltung haben. Die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung iSd AuslBG ist daher unabhängig von den Ansichten anderer Behörden zu beantworten.
6. Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzuführen, dass seitens der belangten Behörde die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde. Im Zuge des Verfahrens sind keine Umstände zu Tage getreten, die eine Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe rechtfertigen würden, zumal das Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen kein Überwiegen von Milderungsgründen bedeutet. Die Taten blieben auch nicht soweit hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG denkbar wäre.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass im Berufungsverfahren erschwerende bzw. mildernde Umstände nicht hervorgekommen sind. Unter Würdigung aller Umstände des Falles kann von einem geringfügigen objektiven Unrechtsgehalt nicht ausgegangen werden, zumal es vom Bw jedenfalls verabsäumt wurde, mit den zuständigen Stellen bezüglich einer Arbeitsaufnahme durch die tschechischen Staatsangehörigen unter den vorliegenden Tatumständen Kontakt aufzunehmen, um sich Gewissheit über deren legalen Arbeitseinsatz zu verschaffen. Vielmehr ist der Bw in eigener Beurteilung der Rechtslage von der zulässigen Arbeitsleistung der Ausländer ausgegangen. Grundsätzlich ist aber von einem wesentlichen Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung auszugehen, zumal die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere zu erheblichen sozialschädlichen Folgen (unlauterer Konkurrenzierung gesetzestreuer Unternehmer, Entziehung von Steuern und Abgaben, Beeinträchtigung der Bewirtschaftung des Arbeitsmarkts) führt. Schon allein aus generalpräventiven Überlegungen ist daher eine Herabsetzung der von der Erstinstanz festgesetzten Strafe nicht geboten. Auch wurde vom Bw nicht bestritten, dass er bereits vor dem gegenständlichen Kontrollzeitpunkt auf die Arbeitsleistungen der beiden tschechischen Staatsangehörigen zurückgegriffen hat. Dies wird im Übrigen auch von den in der Berufungsverhandlung als Zeugen einvernommenen Mitarbeiter des Bw bestätigt, die die beiden tschechischen Staatsangehörigen bereits davor im Unternehmen bzw. auf anderen Baustellen gesehen haben. Unter Bezugnahme auf die vom Bw dargestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheint daher die verhängte Strafe geeignet, den Bw in Hinkunft von gleichartigen Übertretungen anzuhalten und wird insofern auch spezialpräventiven Überlegungen gerecht.
7. Gemäß 62 Abs.4 AVG kann die Behörde Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende, offenbar auf einem Versehen oder offenbar ausschließlich auf technisch mangelhaftem Betrieb einer automationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage beruhende Unrichtigkeiten in Bescheiden jederzeit von Amts wegen berichtigen.
Dem Bw wurde von der Erstbehörde mit Schreiben vom 13. März 2007 die gegenständliche Verwaltungsübertretung in der Aufforderung zur Rechtfertigung zur Kenntnis gebracht und darin konkret angeführt, dass die Beschäftigung zumindest am 23.1.2007 festgestellt wurde. Im gegenständlichen Straferkenntnis führte die belangte Behörde jedoch im Spruch unter "Ausmaß der Beschäftigung: zumindest am 31.1.2007 um 11.30 Uhr" an. Gegenstand der Berichtigung nach § 62 Abs.4 AVG können auch Tatort und Tatzeit sein (vgl. VwGH vom 18.9.1991, 91/03/0043 u.a.). Die Anwendung des § 62 Abs.4 AVG setzt einen fehlerhaften Verwaltungsakt mit der Maßgabe voraus, dass eine auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit sowie der Offenkundigkeit gegeben ist. Die Berichtigung ist auf jene Fälle der Fehlerhaftigkeit von Bescheiden eingeschränkt, in denen die Unrichtigkeit eine offenkundige ist, wobei es allerdings ausreichend ist, wenn die Personen, für die der Bescheid bestimmt ist, die Unrichtigkeit des Bescheides erkennen können und die Unrichtigkeit ferner von der Behörde – bei entsprechender Aufmerksamkeit – bereits bei der Erlassung des Bescheides hätte vermieden werden können (vgl. VwGH 31.3.1992, 92/07/0017 u.a.).
Im gegenständlichen Fall wurde offenbar auf Grund eines Versehens von der belangten Behörde der 31.1.2007 als Beschäftigungszeitpunkt angenommen, obwohl bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung der 23.1.2007 angeführt wurde. Ebenso geht aus der Begründung des angefochtenen Bescheides eindeutig hervor, dass die Sachverhaltsfeststellungen auf die am 23.1.2007 anlässlich der Kontrolle gemachten Feststellungen beruhen (was im Übrigen vom Bw auch zu keinem Zeitpunkt bestritten wurde). Da es sich daher im Erkenntnis der Erstbehörde um einen offenkundigen Schreibfehler handelte, konnte dieser anlässlich des Berufungsverfahrens richtig gestellt werden.
8. Da der Berufung keine Folge gegeben wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der von der Erstbehörde verhängten Strafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 20. November 2008, Zl.: 2008/09/0174
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