VwSen-230996/6/SR/Ri

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 9. Jänner 2008, GZ.:, wurde der Einspruch des Berufungswerbers (in der Folge: Bw) gegen die Strafverfügung vom 23. Oktober 2007, GZ.:, gemäß § 49 Abs. 1 VStG als verspätet zurückgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die dem Verfahren zugrunde liegende Strafverfügung postalisch hinterlegt und am 5. November 2007 erstmals zur Abholung bereitgehalten worden wäre. Die Strafverfügung gelte daher mit diesem Tag gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz als zugestellt und die Rechtsmittelfrist von zwei Wochen sei demnach am 19. November 2007 abgelaufen.

Der erst am 21. November 2007 mittels Fax eingebrachte Einspruch hätte daher als verspätet zurückgewiesen werden müssen. 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Rechtsvertreter des Bw am 14. Jänner 2008 zu eigenen Handen zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende und rechtzeitige (Fax vom 14. Jänner 2008) Berufung. Gleichzeitig wird vom Rechtsvertreter als Eventualantrag ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eingebracht.

In der Berufung führt der Bw aus, dass er sich die Strafverfügung am „Freitag, dem 16.11.2007“ vom zuständigen Postamt abgeholt habe. Die Benachrichtigung mit dem gelben Verständigungszettel sei jedenfalls in der Woche vom 12. bis zum 16. November 2007 erfolgt. Es sei auszuschließen, dass sich vor dem 12. November 2007, einem Montag, in seinem Postkasten eine Verständigung über die Hinterlegung eines Schriftstückes der Bundespolizeidirektion Linz befunden habe. Anlässlich der Vorsprache beim Rechtsvertreter habe er diesem mitgeteilt, dass sich die Verständigung zwei bis drei Tage vorher in seinem Postfach befunden habe. Für ihn sei nicht nachvollziehbar, warum die Hinterlegung bereits vor dem 5. November 2007 erfolgt sein sollte. Rechtswirksam würde die Hinterlegung jedenfalls erst mit seiner Verständigung von der Hinterlegung, da es ihm erst ab diesem Zeitpunkt möglich sei, das Schriftstück zu beheben. Vorher liege keine rechtswirksame Hinterlegung vor, da die Hinterlegungsanzeige nicht seiner Sphäre zugegangen sei. Die Einspruchfrist habe daher frühestens mit dem 13. November 2007 zu laufen begonnen und der Einspruch sei daher rechtzeitig.

Zu Beweiszwecken wird die Vernehmung des Bw beantragt und ein Aktenvermerk über die Besprechung am 21.November 2007 vorgelegt.

Abschließend wird die Stattgabe der Berufung und die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides beantragt. In eventu wird einerseits die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt und eine Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt.

2. Mit Schreiben vom 17. März 2008 legte die Bundespolizeidirektion Linz die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vor.  

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und durch ergänzende Erhebungen bei dieser und dem Hinterlegungspostamt.

2.1.1. Aufgrund des Erhebungsersuchens vom 18. März 2008 teilte Herr P von der Postfiliale L mit, dass das gegenständliche Schriftstück am 5. November 2007 hinterlegt (zur Abholung bereitgehalten wurde) und bereits am 13. November 2007 vom Bw persönlich behoben worden ist. Als Nachweis der telefonischen Angaben übermittelte Herr P eine Kopie der Hinterlegungsanzeige. Über Ersuchen gab die Behörde erster Instanz bekannt, dass der im Akt befindliche Rückschein (Vermerke: erster Zustellversuch am 31.10.2007; Ankündigung des zweiten Zustellversuchs – Ablage im Hausbrieffach; zweiter Zustellversuch am 2.11.2007, Hinterlegung beim Zustellpostamt; Beginn der Abholfrist 5.11.2007) bereits am 6.11.2007 bei ihr eingelangt ist.

2.1.2. Mit Schreiben vom 25. März 2008 wurde dem Rechtsvertreter des Bw das Ermittlungsergebnis zur Kenntnis gebracht, ihm die Faxkopien des Postamtes übermittelt  und ihm eine dreiwöchige Stellungnahmefrist eingeräumt.

2.1.3. In der fristgerecht eingebrachten Stellungnahme hält der Bw seine bisherigen Angaben aufrecht, nimmt zur Kenntnis, dass der Postzusteller behauptet, die Verständigung über die Hinterlegung des Schriftstückes bereits am 2. November 2007 in das Postfach des Beschuldigten eingelegt zu haben und verzichtet abschließend auf eine mündliche Verhandlung.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem ent­scheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Die belangte Behörde hat gegen den Bw mit Datum vom 23. Oktober 2007, GZ.:, eine Strafverfügung erlassen. Diese Strafverfügung wurde dem Bw in einem RSa-Brief durch Hinterlegung zugestellt. Der erste Zustellversuch erfolgte am 31. Oktober 2007, der zweite am 2. November 2007; die Sendung wurde daraufhin am 5. November 2007 beim zuständigen Postamt hinterlegt; Beginn der Abholfrist war der 5. November 2007. Die genannte Strafverfügung wurde dem Bw somit am 5. November 2007 zugestellt.

Eine Ortsabwesenheit während der einzelnen Zustellschritte wurde vom Bw nicht behauptet. Dem an der Abgabestelle im Hausbrieffach zurückgelassenen Formular  „Verständigung über die Hinterlegung eines Schriftstückes“ war deutlich lesbar zu entnehmen, dass der RSa-Brief am 2.11.2007 nicht zugestellt werden konnte, das Schriftstück daher hinterlegt werde und dieses ab dem „5. 11.“ bei der Postfiliale L abgeholt werden könne.

Auf der Rückseite des angeführten Formulars bestätigte der Bw nach Vorlage seines Reisepasses, dass ihm am 13. November 2007 die gegenständliche Strafverfügung ausgefolgt worden ist. 

Erst mit Schreiben vom 21. November 2007 (Fax-Kennung: 21. November 2007) erhob der Bw, vertreten durch seinen Rechtsvertreter, bei der belangten Behörde Einspruch gegen diese Strafver­fügung.

Mit Bescheid vom 9. Jänner 2008, GZ.:, wies die belangte Behörde diesen Einspruch als verspätet zurück. Gegen diesen Bescheid richtet sich die nun vorliegende Berufung.

2.3. Der Zustellnachweis stellt eine öffentliche Urkunde dar. Der Bw hat keinerlei Beweise vorgelegt, die geeignet sind, berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs aufkommen zu lassen. Entgegen den Berufungsausführungen erfolgte die Behebung des Schriftstückes nicht am 16.11.2007 sondern nachweisbar schon am 13.11.2007. Folgt man den weiteren Ausführungen des Bw („Die Hinterlegung und Benachrichtigung mit einem gelben Verständigungszettel erfolgte zwei bis drei Tage vorher“ – d.h. vor der Behebung) kann er seine weitere Behauptung („die Benachrichtigung erfolgte jedenfalls in der Woche vom 12. bis 16.11.2007) nicht mehr nachvollziehbar aufrechterhalten, da er die Benachrichtigung jedenfalls vor dem 12.11.2007 vorgefunden haben musste.  Im Übrigen ergibt sich der festgestellte Sach­verhalt unstrittig aus der Aktenlage. Auch wenn der Bw in der abschließenden Stellungnahme seine bisherigen Angaben aufrecht gehalten hat, ist er den ergänzenden Erhebungen nicht entgegen getreten und hat diese ohne weiteren Kommentar zur Kenntnis genommen.

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. § 17 Abs. 1 Zustellgesetz lautet: Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zu der Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabe­stelle aufhält, so ist das Schriftstück im Fall der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in der selben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

Gemäß § 17 Abs. 2 Zustellgesetz ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Nach Abs. 3 leg. cit. ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereit zu halten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvor­gang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinter­legte Sendung behoben werden könnte.

Gemäß § 49 Abs. 1 VStG kann der Bw gegen die Strafverfügung nach deren Zustellung Einspruch erheben.

3.2. Der Zustellnachweis ist eine öffentliche Urkunde und hat gemäß § 47 AVG iVm. § 292 ZPO die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich; diese Ver­mutung ist allerdings widerlegbar. Derjenige, der behauptet, es lägen Zustellmängel vor, hat diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise anzuführen, die geeignet erscheinen, die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen (Verwaltungsgerichtshof 21. November 2001, 2001/08/0011).

3.3. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass den gesetzlichen Vorschriften entsprechend zwei Zustellversuche unternommen wurden und im Anschluss daran die Sendung beim Zustellpostamt hinterlegt wurde. An der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs bestehen keine Zweifel, insbesondere hat der Bw selbst keinerlei Anhaltspunkte für derartige Mängel vorgebracht.

Als erster Tag der Abholung wird in der Zustellverfügung der 5. November 2007 genannt, an diesem Tag gilt die Sendung gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz als zugestellt; die zweiwöchige Berufungsfrist endet somit am 19. November 2007. Der Bw erhob jedoch erst am 21. November 2007 (Faxkennung) Einspruch. Dieser Einspruch war daher verspätet.

Die möglichen Versäumnisse des Bw (verspätete Wahrnehmung der Benachrichtigung; Außerachtlassen der eindeutigen Hinweise und Zeitangaben auf der Benachrichtigung) und seine Fehleinschätzungen (Hinterlegung zu einem späteren als dem tatsächlichen Zeitpunkt, Beginn der Berufungsfrist erst am 13. November 2007) sind nicht geeignet, eine Zustellung erst mit 13. November 2007 anzunehmen. 

3.4. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Bw nach Ablauf der zwei­wöchigen Frist Einspruch erhoben hat; der Einspruch war daher verspätet. Der Bw ist daher durch die Entscheidung der belangten Behörde, mit der diese seinen Ein­spruch als verspätet zurückgewiesen hat, nicht in seinen Rechten verletzt.

3.5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Zur Entscheidung über den Eventualantrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand war der Oö. Verwaltungssenat nicht berufen, da nach § 71 Abs. 4 AVG zur Ent­schei­dung über den Antrag auf Wiedereinsetzung die Behörde berufen ist, bei der die ver­säumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Verhandlung an­ge­ordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat. Zur Entscheidung über diesen Antrag ist daher die belangte Behörde zuständig; der Antrag wird daher an sie weitergeleitet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Christian Stierschneider