Linz, 17.04.2008
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn Dipl.Ing. R F, geb. , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H H, M, vom 28.1.2008 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau von Rohrbach vom 14.1.2008, Zl. VerkR96-2652-2007, wegen einer Übertretung des GGBG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11.3.2008 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird im Schuldspruch mit der Maßgabe abgewiesen, dass es anstelle von "als Verantwortlicher" zu lauten hat: "als handelsrechtlicher Geschäftsführer".
Die als verletzte Rechtsvorschrift und Strafbestimmung angeführte Bestimmung des § 27 Abs.2 Z8 lit.a GGBG wird auf § 27 Abs.3 Z5 lit.a GGBG, BGBl. I Nr. 145/1998 idF BGBl. I Nr. 118/2005 abgeändert.
II. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit stattgegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen auf 20 Stunden herabgesetzt wird.
III. Für das Berufungsverfahren sind keine Kosten zu bezahlen.
Rechtsgrundlagen:
zu I. und II.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG;
zu III.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I. und II.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er als Verantwortlicher und somit gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma W Ges.m.b.H. mit dem Sitz in der Gemeinde B, diese ist Beförderer von Gefahrgut, es unterlassen habe, im Rahmen des § 7 Abs.1 GGBG sich zu vergewissern, dass die vorgeschriebenen Unterlagen in der Beförderungseinheit mitgeführt werden. Mit der angeführten Beförderungseinheit, dem LKW mit dem Kennzeichen , mit welchem der Anhängewagen mit dem Kennzeichen gezogen wurde, sei am 31.7.2007 um 14.30 Uhr auf der B38 bei Strkm. 157,620 durch Herrn T S das gefährliche Gut UN 1202 Dieselkraftstoff, 801,7 Liter, befördert worden, obwohl kein Beförderungspapier ordnungsgemäß mitgeführt worden sei. Der festgestellte Mangel sei entsprechend den Bestimmungen und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände der Beförderung in die Gefahrenkategorie I einzustufen.
Der Berufungswerber habe dadurch gegen Abschnitt 5.4.1 ADR sowie Absatz 1.4.2.2.1 lit.b ADR sowie § 7 Abs.1, § 7 Abs.2, § 13 Abs.1a Z2 und § 27 Abs.2 Z8 GGBG verstoßen, weshalb über ihn gemäß § 27 Abs.2 lit.a GGBG eine Geldstrafe von 750 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) verhängt wurde. Weiters wurde er zur Zahlung eines Kostenbeitrages in Höhe von 75 Euro verpflichtet.
2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung brachte der anwaltlich vertretene Berufungswerber vor, dass er zum Beweis seines Vorbringens die Einvernahme des Zeugen H P H beantragt hatte, wobei die Behörde diesem Antrag nicht nachgekommen sei. Im Hinblick auf das Vorbringen dieses Zeugen wäre das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen gewesen.
Es würde keine Beweisergebnisse dahingehend geben, ob der Beschuldigte einen verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 VStG bestellt habe. Die Behörde hätte derartige Erhebungen von sich aus tätigen müssen, weil ihr bekannt sein müsse, dass der Beschuldigte zwar handelsrechtlicher Geschäftsführer der W GmbH ist, dieses Unternehmen aber zur "G" gehöre und der Beschuldigte vor Ort nicht tätig sei. Er habe einen verantwortlichen Beauftragten für die ordnungsgemäße Beförderung von Gefahrgut und die Einhaltung der damit verbundenen Vorschriften bestellt.
3. Die Bezirkshauptfrau von Rohrbach hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11.3.2008, an welcher der Vertreter des Berufungswerbers sowie ein Vertreter der Erstinstanz teilgenommen haben. Es wurden die Zeugen Ing. H P H sowie KI F S zum Sachverhalt befragt und dem Vertreter des Berufungswerbers eine Frist für eine weitere Urkundenvorlage eingeräumt.
4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:
Zur Vorfallszeit lenkte Herr T S den im Spruch angeführten Kraftwagenzug, wobei auf dem LKW ein IBC montiert war, in welchem sich 801,7 l Diesel befanden. Bei der Kontrolle konnte der Lenker dem Polizeibeamten vorerst kein Beförderungspapier vorweisen, weshalb in weiterer Folge die vom Lenker mitgeführte Mappe mit den Unterlagen gemeinsam durchgesehen wurde. Fraglich ist, ob bei dieser Durchsicht auch Herr Ing. H bzw. allenfalls der Werkstattleiter anwesend waren. Nach den Angaben des Polizeibeamten seien die Beförderungspapiere für den leeren Dieseltank sowie für den vollen Dieseltank, welche am nächsten Tag gefaxt wurden, nicht in der schwarzen Mappe gewesen, nach den Angaben des Herrn H haben sich diese sehr wohl in der Mappe befunden. Aus rechtlichen Überlegungen (siehe dazu Punkt 5.2.) ist diese Frage jedoch nicht von entscheidender Bedeutung, weshalb auch der Antrag auf Einvernahme des Herrn T S abgewiesen wurde.
Bei der Kontrolle wurde dann das gefundene Blanko-Beförderungspapier entsprechend dem beförderten Gefahrgut ausgefüllt.
Bei der W GmbH handelt es sich um ein selbständiges Unternehmen, welches wirtschaftlich zur G gehört. Handelsrechtlicher Geschäftsführer ist Herr Dipl.Ing. R F. Herr Ing. H P H ist Angestellter der G und für die W GmbH operativ allein verantwortlich. Er übt diese Funktion seit 2005 aus, verfügt aber über keinen schriftlichen Arbeitsvertrag. Der Zeuge Ing. H P H fühlt sich für den gesamten Betrieb und damit auch für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die W GmbH verantwortlich. Auf Aufforderung durch den UVS teilte der Berufungswerber mit Schreiben vom 31.1.2008 mit, dass für die W GmbH Herr Ing. H verantwortlich ist und er auch für die Einhaltung der Bestimmungen bei der Beförderung von Gefahrgut verantwortlich ist. Diese Verantwortung habe auch bereits zum Tatzeitpunkt bestanden. Herr Ing. H hat diese Erklärung durch seine Unterschrift am 31.1.2008 bestätigt. Mit Schreiben vom 7.4.2008 legte der Berufungswerber eine Bestätigung vor, wonach die W GmbH zur Firmengruppe des Berufungswerbers gehört. Mit 1.8.2006 sei Herr Ing. H P H als Geschäftsleiter in die W GmbH entsandt worden und entsprechend der damaligen Vereinbarung sei er in diesem Unternehmen für das gesamte operative Ergebnis zuständig, unter anderem auch für die Einhaltung sämtlicher verwaltungsrechtlicher Vorschriften. Diesbezüglich habe es zu keinem Zeitpunkt Zweifel gegeben. Der Berufungswerber selbst sei lediglich aus firmenpolitischen Gründen als handelsrechtlicher Geschäftsführer in der W GmbH registriert.
5. Darüber hat der UVS des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
5.1. Gemäß Abschnitt 5.4.0 ADR müssen bei jeder durch das ADR geregelten Beförderung von Gütern die in diesem Kapitel jeweils vorgeschriebenen Dokumente mitgeführt werden, es sei denn, in den Unterabschnitten 1.1.3.1 bis 1.1.3.5 ist eine Freistellung vorgesehen.
In Abschnitt 5.4.1 ist das Beförderungspapier geregelt, wobei auch detailliert angeführt ist, welche Angaben das Beförderungspapier enthalten muss.
Gemäß Absatz 1.4.2.2.1 lit.b ADR hat der Beförderer gegebenenfalls im Rahmen des Abschnittes 1.4.1 insbesondere sich zu vergewissern, dass die vorgeschriebenen Unterlagen in der Beförderungseinheit mitgeführt werden.
Gemäß § 13 Abs.1a Z2 GGBG hat der Beförderer im Rahmen des § 7 Abs.1 sich zu vergewissern, dass die vorgeschriebenen Unterlagen in der Beförderungseinheit mitgeführt werden.
5.2. Wenn man den Angaben des Berufungswerbers Glauben schenkt, ist davon auszugehen, dass in der dem Lenker mitgegebenen schwarzen Mappe u.a. ein Beförderungspapier für den vollen Dieseltank enthalten war. Dieses war mit 1.8.2006 datiert, und es handelt sich um ein Beförderungspapier ohne Überschreitung der nach Randnummer 10 011 festgesetzten Freigrenzen. Das beförderte Gefahrgut ist mit 1202 Dieselkraftstoff, Klasse 3 Ziffer 31c ADR bezeichnet. Dazu ist anzuführen, dass die Einteilung des ADR in Randnummern bzw. die Einteilung der Gefahrgüter in Klassen und Ziffern mit der ADR-Novelle 2001 geändert wurden. Bereits seit diesem Jahr wird das ADR in Kapitel und Abschnitte eingeteilt und werden Gefahrgüter nicht mehr nach Ziffern unterteilt. Dieses Beförderungspapier entsprach daher zum Tatzeitpunkt bereits 6 Jahre lang nicht mehr den Bestimmungen des ADR und es ist nicht nachvollziehbar, warum dieses im Unternehmen des Berufungswerbers noch immer verwendet wurde. In diesem alten Beförderungspapier fehlen u.a. die in Absatz 5.4.1.1.1 verlangten Buchstaben "UN", welche der UN Nummer vorangestellt werden sowie die dem jeweiligen Stoff zugeordnete Verpackungsgruppe. Es handelt sich damit keineswegs um ein ordnungsgemäßes Beförderungspapier.
Weiters wurde – entsprechend den Angaben des Zeugen H – lediglich ein Beförderungspapier für den vollen Tank mit 1.000 l Diesel sowie für den leeren Tank mitgeführt. Nach den unbestrittenen Angaben wurden 801 l Diesel befördert, weshalb auch diese tatsächliche Menge des beförderten Gefahrgutes im Beförderungspapier hätte aufscheinen müssen.
Zur Verantwortlichkeit des Berufungswerbers ist darauf hinzuweisen, dass dieser gemäß § 9 Abs.1 VStG für Verwaltungsübertretungen verantwortlich ist, soweit nicht ein verantwortlicher Beauftragter bestellt ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wirkt die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der bestellten Person nachgewiesen wird. Es muss daher bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammender Zustimmungsnachweis des bestellten verantwortlichen Beauftragten eingelangt sein (vgl. dazu die bei Hauer/Leukauf, 6. Auflage auf Seite 1289 dargestellte Judikatur des VwGH).
Für die W GmbH besteht jedoch keine entsprechende Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten. Die – nach dem Vorbringen offenbar nur mündliche – Vereinbarung zwischen dem Berufungswerber und Herrn Ing. H bezüglich des jeweiligen Verantwortungsbereiches erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen des § 9 VStG nicht. Soweit sich aus der Verhandlung ergeben hat, wäre es zwar grundsätzlich möglich, Herrn Ing. H zum verantwortlichen Beauftragten für die W GmbH hinsichtlich der Einhaltung sämtlicher Verwaltungsbestimmungen zu bestellen, für eine derartige Bestellung verlangt das Gesetz aber aus nachvollziehbaren Gründen eine eindeutige und nach außen dokumentierte Form, um eben Beweisschwierigkeiten und mögliche Missbräuche von vornherein zu vermeiden. Nachdem im konkreten Verfahren keine Bestellung samt Zustimmung des Herrn Ing. H, welche bereits aus der Zeit vor der Tat stammte, vorgelegt werden konnte, hat die Übertretung der Berufungswerber zu verantworten.
Hinsichtlich seines Verschuldens ist das gesamte Berufungsvorbringen dahingehend zu verstehen, dass sich der Berufungswerber zur Gänze auf Herrn Ing. H verlassen hat, obwohl er selbst verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich ist. Es trifft ihn daher fahrlässiges Verhalten.
5.3. Hinsichtlich der Strafbemessung ist vorerst darauf hinzuweisen, dass zum Tatzeitpunkt noch die Strafbestimmung des § 27 Abs.3 Z5 GGBG idF BGBl. I Nr. 118/2005 anzuwenden war. Die Strafnorm war daher entsprechend richtig zu stellen. Entsprechend dieser Bestimmung begeht, wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderer Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung, wer als Beförderer gefährliche Güter entgegen § 13 Abs.1a Z2 befördert, und ist
a) wenn gemäß § 15a in Gefahrenkategorie I einzustufen ist, mit einer Geldstrafe von 750 Euro bis 50.000 Euro oder
b) wenn gemäß § 15a in Gefahrenkategorie II einzustufen ist, mit einer Geldstrafe von 100 Euro bis 4.000 Euro oder
c) wenn gemäß § 15a in Gefahrenkategorie III einzustufen ist, mit einer Geldstrafe bis 70 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe zu bestrafen, die bei Geldstrafen gemäß lit.a oder b bis zu 6 Wochen betragen kann. Geldstrafen gemäß lit.c können auch durch Organstrafverfügung gem. § 50 VStG eingehoben werden.
Im gegenständlichen Fall ist – auch wenn man dem Vorbringen des Berufungswerbers Glauben schenkt – lediglich ein Beförderungspapier mitgeführt worden, welches erhebliche Mängel aufwies (so fehlte die Angabe der Verpackungsgruppe sowie der Gesamtmenge), wobei diese Angaben bei einem Notfall für die Einsatzkräfte von entscheidender Bedeutung sein können. Dementsprechend war der Mangel in die Gefahrenkategorie I einzuordnen, weshalb der gesetzliche Strafrahmen zwischen 750 Euro und 50.000 Euro beträgt.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Erstinstanz hat die aktenkundige Unbescholtenheit des Berufungswerbers als Strafmilderungsgrund berücksichtigt. Sonstige Strafmilderungs- bzw. Straferschwerungsgründe lagen hingegen nicht vor. Die Erstinstanz hat ohnedies nur die gesetzliche Mindeststrafe verhängt, was im konkreten Fall durchaus tat- und schuldangemessen erscheint.
Das Verschulden des Berufungswerbers ist als Sorglosigkeit einzuschätzen und weicht damit nicht in einem solchen Ausmaß vom typischen Verschuldensgrad bei derartigen Übertretungen ab, dass § 21 VStG angewendet werden könnte. Die Berufung war daher hinsichtlich der Geldstrafe abzuweisen.
Hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe ist zu berücksichtigen, dass die Erstinstanz bei der Geldstrafe die Höchststrafe lediglich zu 1,5 % ausgeschöpft hat, während sie bei der Ersatzfreiheitsstrafe den maximalen Strafrahmen zu ca. 12 % ausgeschöpft hat. Die Geldstrafe und die Ersatzfreiheitsstrafe müssen zwar nicht in einem strengen mathematischen Verhältnis zur jeweiligen Höchststrafe stehen, eine derart massive Abweichung ist aber nicht begründbar. Es war daher die Ersatzfreiheitsstrafe deutlich herabzusetzen.
Zu III.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Gottfried Z ö b l
Seite drucken