Linz, 23.04.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau S P, L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K Z, S, H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 4. September 2007, AZ: Sich96, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 19. März 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 4. September 2007, AZ: Sich96, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 80 Stunden verhängt, weil sie die t Staatsangehörige K B, geb. am , im Zeitraum vom 8.1.2007 bis jedenfalls 21.1.2007 als Kellnerin im von ihr geführten Nachtclub "P" in I im K beschäftigte, obwohl für diese ausländische Arbeitnehmerin weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro festgesetzt.
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges an, dass die Beschäftigung von Frau B im Zeitraum vom 8.1.2007 bis zumindest 21.1.2007 ohne jeglichen Zweifel feststehe. Die Bw sei als Inhaberin der Gewerbeberechtigung für den Standort I allein und persönlich für die Einhaltung sämtlicher einschlägiger Rechtsvorschriften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Fest stehe, dass Frau B als Staatsangehörige der T Republik für die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet bis zum Ablauf der im EU-Beitrittsvertrag festgelegten Übergangsfristen eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötige und eine solche nicht besessen habe. Die Bw wäre als Inhaberin der Gewerbeberechtigung für dieses Lokal im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht verpflichtet gewesen, bei den zuständigen Behörden Erkundigungen hinsichtlich der Beschäftigung dieser ausländischen Arbeitnehmerin einzuholen.
Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass die Anmeldung zur Sozialversicherung als mildernd gewertet werde. Erschwerend sei hingegen, dass die Bw als ordentliche Kauffrau ihre Sorgfaltspflicht grob vernachlässigt habe, indem sie es unterlassen habe, sich über die aktuellen und einschlägigen Rechtsvorschriften im Zusammenhang mit der Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern (auch aus dem EU-Raum) zu informieren. Es liege eine rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe vor, fünf Delikte wegen des Verdachts der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes seien nicht rechtkräftig und würden sich derzeit in Berufung befinden. Mangels Angaben durch die Bw werde von der Behörde von einem monatlichen Einkommen von ca. 2.500 Euro ausgegangen.
2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und ausgeführt, dass der Umstand, dass Frau B im Lokal "P" als Kellnerin beschäftigt war, nicht bestritten werde. Allerdings habe die Bw, nachdem Frau B Interesse an einer Arbeit im Lokal hatte und vom Arbeitsamt keine Kellnerin vermittelt werden konnte (eine Vermittlung an Nachtlokal erfolge nicht) mit ihrem Steuerberater die Angelegenheit eingehend erörtert. Dieser habe ihr zugesichert, dass er sich um die Angelegenheit kümmere, die Gesetzeslage überprüfe und ihr Bescheid geben werde. In der Folge habe er der Bw mitgeteilt, dass die Beschäftigung von Frau B ohne weiteres möglich sei und wurde Frau B bei der Gebietskrankenkasse ordnungsgemäß angemeldet. Nachdem anlässlich einer Kontrolle Frau B darauf hingewiesen wurde, dass eine Beschäftigung nicht möglich sei, hat sich Frau P umgehend mit ihrem Steuerberater in Verbindung gesetzt, der weiterhin behauptete, dass eine Beschäftigung möglich sei. Ihr könne daher kein Verschulden angelastet werden, es sei absolut üblich, dass derartige Erhebungen durch Steuerberater vorgenommen werden. Nachdem ordnungsgemäß die Beiträge an die Sozialversicherung und an das Finanzamt abgeführt wurden, ist eindeutig ersichtlich, dass die Bw nicht daran dachte, etwas Falsches zu machen, weshalb auch keine Strafbarkeit vorliege und die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu der Ausspruch einer Ermahnung, beantragt werde.
3. Mit Schreiben vom 24. September 2007 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Februar und 19. März 2008. An dieser haben der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeuge wurde der Steuerberater der Bw, Herr W R, einvernommen.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist Inhaberin des Nachtlokals "P" in I.
Am 13. Juni und am 28. Juli 2006 stellte die Bw beim zuständigen Arbeitsmarktservice Bewilligungsanträge betreffend die Beschäftigung der t Staatsangehörigen K B, geb. am , als Kellnerin im Nachtclub "P". Beide Anträge wurden abgelehnt.
In der Zeit vom 8. Jänner 2007 bis zumindest 21. Jänner 2007 beschäftigte die Bw die t Staatsangehörige K B als Kellnerin im Nachtclub "P" in I und meldete diese auch zur Sozialversicherung an. Eine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung für diese Beschäftigung lag nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung. Die Beschäftigung der t Staatsangehörigen zumindest im im Straferkenntnis angeführten Zeitraum wurde von der Bw auch nicht bestritten. Sie bestreitet jedoch ihr Verschulden und weist darauf hin, dass sie von ihrem Steuerberater die Information erhalten habe, dass die Beschäftigung der t Staatsangehörigen ohne eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung zulässig sei.
5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Nach § 28 Abs.1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass für die Beschäftigung der t Staatangehörigen im angegebenen Zeitraum keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
5.3. Zum Vorbringen der Bw, ihr sei an der unberechtigten Beschäftigung der t Staatsangehörigen kein Verschulden zur Last zu legen, ist auszuführen:
Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Grundsätzlich ist dann, wenn über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift Zweifel bestehen, der Arbeitgeber einer ausländischen Arbeitskraft verpflichtet ist, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. VwGH vom 24.4.2006, Zl. 2005/09/0021). Auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern allein darf sich der Arbeitgeber jedenfalls nicht verlassen (vgl. VwGH vom 24.2.1998, Zl. 96/09/0152). Auch das Vorbringen der Bw, ihr Steuerberater habe ihr mitgeteilt, die Beschäftigung der t Staatsangehörigen sei zulässig, kann sie daher im vorliegenden Fall nicht von ihrer Schuld befreien. Dazu ist auch anzuführen, dass der wesentliche Inhalt der Auskunft des Steuerberaters an die Bw nach dessen glaubwürdiger Aussage in der Berufungsverhandlung offenbar die Anmeldung der Ausländerin bei der Sozialversicherung war. Zwar gestand der Steuerberater ein, dass er der Bw eventuell auch eine unrichtige Rechtsauskunft zur Frage der Zulässigkeit der Beschäftigung nach dem AuslBG gegeben hat, ob dieses Thema überhaupt zur Sprache kam, konnte er jedoch nicht mehr mit Sicherheit angeben. Vielmehr wurde vom Zeugen ausgeführt, dass bei Fragen, für die das AMS zuständig ist, die Klienten seiner Kanzlei immer direkt an das AMS verwiesen werden, da dies nicht zu seinen Aufgaben gehöre. Jedenfalls sei von ihm nie jemand beim AMS angemeldet worden, seine Agenden würden sich immer auf sozialversicherungsrechtliche Fragen beziehen (vgl. Seite 1 und 2 des Tonbandprotokolls vom 19. März 2008).
Zur Schuldfrage ist weiters anzuführen, dass der Bw bereits aufgrund der zuvor erfolgten zweimaligen (erfolglosen) Antragstellung bezüglich einer Beschäftigungsbewilligung für die t Staatsangehörige beim AMS die Rechtslage durchaus bewusst sein musste. Selbst wenn sie der Meinung gewesen wäre, dass mit Jänner 2007 eine Änderung der rechtlichen Voraussetzungen eingetreten ist (wobei die Bw nähere Erklärung zu dieser irrigen Rechtsansicht schuldig blieb), hätte sie gleichermaßen bei der zuständigen Behörde vor Beschäftigung der Ausländerin die aktuelle Rechtslage bzw. Zulässigkeit der Beschäftigung hinterfragen müssen. Weshalb ihr die Einholung einer entsprechenden Auskunft beim AMS unmöglich gewesen ist, wurde von der Bw nicht dargelegt. Alleine aus der Behauptung, es würden keine Kellnerinnen vom AMS an ein Nachtlokal vermittelt werden, kann für die Entlastung der Bw nichts gewonnen werden, zumal auch konkrete Angaben zu dieser Behauptung unterblieben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich die Bw der Unrechtmäßigkeit ihrer Vorgangsweise auf Grund der bereits erfolgten Ablehnung durch das Arbeitsmarktservice durchaus bewusst war. Das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kann daher von der Bw nicht entkräftet werden.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Insoweit die Bw in eventu ausführt, es sei iSd § 21 Abs.1 VStG lediglich mit einer Ermahnung vorzugehen, ist ihr entgegen zu halten, dass nach dieser Bestimmung die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen kann, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG ist daher das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen.
Ein Verschulden des Beschuldigten kann im Grund des § 21 Abs.1 VStG aber nur dann als geringfügig angesehen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. dazu die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, II. Band, 2000, 388 ff, angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes). Das ist etwa dann der Fall, wenn nicht eine Umgehungshandlung gesetzt werden sollte sondern die Tatbestandmäßigkeit in der Person der Ausländer verkannt wurde. Von einem solchen kumulativen Vorliegen der für die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG erforderlichen Voraussetzungen kann aber im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.
Auch liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) im vorliegenden Fall nicht vor.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Zwar wurde die Ausländerin von der Bw zur Sozialversicherung angemeldet, ein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen kann in diesem Umstand alleine jedoch nicht gesehen werden. Die Bw ist verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten und kommt ihr auch der Milderungsgrund eines reumütigen Geständnisses nicht zu Gute, da das bloße Zugeben des Offensichtlichen nicht als Geständnis gewertet werden kann. Auch kann von einer nur kurzen Dauer der unberechtigten Beschäftigung nicht gesprochen werden, zumal diese auch erst durch die Kontrolle aufgedeckt wurde.
Die belangte Behörde hat daher zu Recht die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe verhängt und ist die Verhängung der Mindeststrafe dem Unrechtsgehalt der Tat und dem Verschulden der Bw im vorliegenden Fall angemessen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Da der Berufung keine Folge gegeben wurde, hat die Bw gemäß § 64 VStG einen Kostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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