Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251700/17/Py/Da

Linz, 24.04.2008

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Finanzamtes Linz, Hauptplatz 5-6, 4010 Linz, gegen den Einstellungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3.12.2007, GZ:, wegen des Vorwurfs einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch Herrn I W als Gewerbeinhaber der Firma W I, W S, L, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am  28. März 2008, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Einstellungsbescheid bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid vom 3. Dezember 2007, GZ:, stellte der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz das gegen Herrn I W als Gewerbeinhaber der Firma W I, W S, L, geführte Verfahren wegen des Tatvorwurfs, er habe zumindest am 20.10.2006 die g Staatsbürgerin A O, geb. am , ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt, gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG ein.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass die Ausländerin zwar kurzfristig alleine im Geschäft des Beschuldigten aufhältig war, jedoch ein gewisses Naheverhältnis zur Ausländerin, die wie die Gattin des Beschuldigten aus G stamme, nicht geleugnet werden könne. Da eine unerlaubte Beschäftigung nicht nachweisbar sei, werde daher das gegen den Beschuldigten aufgrund der Anzeige der Finanzverwaltung vom  2. November 2006 geführte Verfahren gemäß § 45 VStG eingestellt.

 

2. Gegen diesen Einstellungsbescheid brachte das Finanzamt Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 rechtzeitig Berufung ein und stellte den Antrag, den Einstellungsbescheid aufzuheben und ein Straferkenntnis im Sinn des Strafantrages vom 2. November 2006 zu erlassen, da keine spezifische Bindung des Beschuldigten zur illegal Beschäftigten bestehe. Die von der belangten Behörde ins Treffen geführte Freundschaft der Ausländerin mit der Gattin des Beschuldigten sei nicht entscheidend, da diese nicht Leistungsempfängerin des von der Ausländerin erbrachten Dienstes war. Die Arbeitsleistung der Ausländerin sei vielmehr – wenn auch nur aushilfsweise – zugunsten des Unternehmens in Erfüllung des diesem Unternehmen erteilten Auftrages erbracht worden, weshalb die von der Ausländerin erbrachte Tätigkeit als Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG zu werten sei.

 

3. Mit Schreiben vom 21. Jänner 2008 hat das Magistrat der Landeshauptstadt Linz die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. März 2008. An dieser haben der Bw und sein Vertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teilgenommen. Die zur Verhandlung als Zeugin geladene g Staatsangehörige A O wurde vom Beschuldigten mit dem Hinweis, sie befinde sich auf einer Familienfeier im Ausland, für die Verhandlung entschuldigt. Zur Befragung des Beschuldigten wurde ein Dolmetscher für die englische Sprache dem Verfahren beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Beschuldigte ist Betreiber eines T in L, W.

 

Am 20. Oktober 2006 gegen 18.00 Uhr informierte die Ehegattin des Beschuldigten diesen telefonisch, dass sie mit der Zubereitung seines Essens fertig sei und er sich dieses bei ihr abholen und zum T mitnehmen könne. Da sich die g Staatsangehörige A O, eine enge Freundin des Beschuldigten und seiner Gattin, zu diesem Zeitpunkt in der Nähe des T aufhielt, ersuchte der Beschuldigte Frau O, sich kurzfristig während seiner Abwesenheit im T aufzuhalten um allfälligen Kunden seine rasche Rückkehr mitzuteilen. Frau O erklärte sich freiwillig und unentgeltlich zu diesem Gefälligkeitsdienst bereit.

 

Bei der kurz darauf folgenden Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes Linz, KIAB, wurde Frau O alleine im T des Beschuldigten angetroffen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den glaubwürdigen und schlüssigen Angaben des Beschuldigten im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung. Insbesondere ist es diesem gelungen, das Verhältnis zur gegenständlichen Ausländerin als ein enges, die gesamte Familie des Beschuldigten betreffendes Freundschaftsverhältnis glaubwürdig darzulegen. Auch wenn zwischen Frau O und der Ehegattin des Beschuldigten aufgrund der gemeinsamen Herkunft eine besonders enge Bindung besteht, so kann aufgrund der glaubwürdigen Schilderung des Beschuldigten davon ausgegangen werden, dass auch ihn mit Frau O eine enge Freundschaft verbindet. Dass sich Frau O freiwillig und auch unentgeltlich bereiterklärte, kurzfristig das Geschäft zu beaufsichtigen, konnte vom Beschuldigten ebenfalls glaubwürdig vorgebracht werden. Ihr Aufenthalt hinter der Verkaufstheke konnte auch schlüssig und nachvollziehbar dadurch erklärt werden, dass sie von dort aus Sicht auf das gegenüber befindliche TV-Gerät hatte. Der Umstand, dass ihre Anwesenheit im Geschäft ohnehin nur für kurze Zeit geplant war, wurde auch von der Organpartei nicht bestritten.

 

Auf Grund dieser glaubwürdigen und nachvollziehbaren Schilderungen des Beschuldigten kommt das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates zum Ergebnis, dass es sich im vorliegenden Fall – wie bereits von der Erstbehörde richtig festgestellt – um keine dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfene Tätigkeit gehandelt hat.


 

5. Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Beschuldigten im Berufungsverfahren jedoch gelungen.

 

Kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden, fallen als Gefälligkeitsdienste nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG. Zwar kann eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG auch bei bloß kurzfristigen Arbeitsleistungen und auch dann vorliegen, wenn sie nur für Naturalleistungen erbracht werden; eine Beschäftigung im Sinne dieser Bestimmung wird aber nur dann gegeben sein, wenn aufgrund der gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG gebotenen Betrachtung der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft besteht (vgl. VwGH v. 3.6.2004, Zl. 2002/09/0198).

 

Wie bereits ausgeführt, war die Vertretung des Beschuldigten durch die Ausländerin in seinem T nur für eine ausgesprochen kurze Zeitdauer vorgesehen und stellte sich die Ausländerin freiwillig und unentgeltlich für diese Vertretung zur Verfügung. Auch zeigte sich im Berufungsverfahren, dass es sich nicht um eine allein zwischen der Ehegattin des Beschuldigten und der Ausländerin bestehende Freundschaft handelte, sondern diese durchaus zur gesamten Familie bestand, wenn sich auch sicher die beiden Frauen besonders nahe standen. Auch die Angaben der Ausländerin anlässlich der Kontrolle, sie würde "dem Boss helfen" muss nicht dahin gedeutet werden, dass sie den Bw hier als ihren Vorgesetzten betrachtete, sondern ist diese Bemerkung auch im Hinblick darauf zu verstehen, dass sie damit den Beschuldigten als Geschäftsinhaber bezeichnen wollte, ohne dass daraus zwingend auf eine Vorgesetztenfunktion ihr gegenüber geschlossen werden müsste.

 

Insgesamt stellte sich daher auch im Berufungsverfahren heraus, dass eine unberechtigte Beschäftigung der g Staatsangehörigen A O nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zumindest am 20.10.2006 im T des Beschuldigten in der W, L, nicht vorlag, weshalb die von der Erstbehörde vorgenommene Einstellung des Verfahrens zu Recht erfolgte.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

 

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