Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550038/13/Kl/Rd

Linz, 18.10.2001

VwSen-550038/13/Kl/Rd Linz, am 18. Oktober 2001
DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) in der Berufungsangelegenheit der Z & Co GesmbH, vertreten durch Rechtsanwälte, wegen Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages nach dem Oö. Vergabegesetz zu Recht erkannt:
 

I. Der Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 30.5.2001, VwSen-550038/5/Kl/Rd, wird aufgehoben.
 
II. Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid der Oö. Landesregierung vom 2.4.2001, Gem-535031/19-2001-Sto/Hm, wird aufgehoben.
 
 
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 68 Abs.2 AVG.
zu II.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58, 59 und 61 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 79/2000.
 
Entscheidungsgründe:
 
1. Mit Eingabe vom 3.10.2000, beim Amt der Oö. Landesregierung eingelangt am 4.10.2000, hat die Bw im Auftragsverfahren betreffend Mehrzweck- bzw Sporthalle Linz, der Auftraggeberin S GmbH "die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der oben bezeichneten Ausschreibung" beantragt. Mit gleichem Schriftsatz wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.
 
Mit Bescheid vom 10.10.2000 wies die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurück, da seitens der S GmbH zwischenzeitig der Zuschlag an die V erteilt worden war.
 
Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 2.4.2001, Gem-535031/19-2001- Sto/Hm, wurde der Nachprüfungsantrag vom 3.10.2000 als unzulässig zurückgewiesen und begründend dazu ausgeführt, dass mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag "eine Zuschlagserteilung an die V" und daher die Zuschlagsentscheidung an die V GmbH & Co bekämpft worden sei. Für das diesbezügliche Nachprüfungsverfahren sei die Beantragung einer Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz erforderlich und stellt eine wesentliche Zulässigkeitsvoraussetzung gemäß § 59 Abs.1 letzter Satz Oö. Vergabegesetz dar. Eine solche Mitteilung sei nicht beantragt worden, sodass die zweiwöchige Frist für die Einbringung des Nachprüfungsantrages nach Zustellung der beantragten Mitteilung nicht zu laufen begonnen habe.
2. Gegen den angefochtenen Bescheid, zugestellt am 9.4.2001, wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides sowie die Entscheidung in der Sache selbst im Sinn des gestellten Nachprüfungsantrages begehrt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Nachprüfungsbehörde den Antragsinhalt verkenne und sich der Antrag vom 3.10.2000 nicht gegen den Zuschlag richte. Vielmehr sei eine Entscheidung über den Zuschlag der Bw überhaupt noch nicht bekannt gewesen. Bekämpft wurde nicht die Zuschlagserteilung an die V, sondern es sei die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der in diesem Antrag näher bezeichneten (rechtswidrigen) Vorgänge im Zuge des Ausschreibungsverfahrens beantragt worden. Der zitierte Satz "da sich eine Zuschlagserteilung an die V insofern als rechtswidrig erweist" beziehe sich klarerweise auf die vorangegangene Begründung des Antrages auf Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der bezeichneten Ausschreibung. Verfahrensgegenständlich wäre die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung im aufgezeigten Umfang, nicht jedoch die damals gar nicht bekannte und im Übrigen rechtswidrige, aber gesondert bekämpfte Zuschlagsentscheidung.
 
Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 27.9.2000 sei ein Antrag vom 18.9.2000 mit der Begründung zurückgewiesen worden, dass dieser verfrüht gestellt worden wäre. Unter Zugrundelegung der Rechtsansicht dieses Zurückweisungsbescheides vom 27.9.2000 sei die Frist zur Stellung eines Nachprüfungsantrages noch offen gewesen und sei daher der inhaltlich idente Antrag vom 18.9.2000 nochmals im Sinn der Entscheidung der Nachprüfungsbehörde vom 27.9.2000 rechtzeitig eingebracht worden. Die Zuschlagsentscheidung selbst sei erst mit Antrag vom 6.11.2000 bekämpft worden.
 
3. Die Oö. Landesregierung als belangte Behörde hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Der Auftraggeberin wurde Parteiengehör gewährt. Es wurde die Zurück- bzw Abweisung der Berufung beantragt.
 
Von einer Berufungsverhandlung wird abgesehen, weil sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 67d Abs.3 AVG).
 
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 30.5.2001, VwSen-550038/5/Kl/Rd, der Berufung keine Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58, 59 und 61 Oö. Vergabegesetz bestätigt.
 
Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30.11.2000, VwSen-550032/5/Kl/Rd, wurde ein Nachprüfungsantrag vom 18.9.2000, mit dem "eine Zuschlagserteilung an die V insofern als rechtswidrig" angefochten wurde, als unzulässig erkannt und dessen Zurückweisung - bzw die Bestätigung der Zurückweisung - damit begründet, dass gemäß § 59 Abs.1 letzter Satz Oö. Vergabegesetz eine wesentliche Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Nachprüfungsantrag ist, dass der Antragsteller eine Mitteilung gemäß § 31 Abs.5 Oö. Vergabegesetz beantragt hat. Eine solche Mitteilung sei nicht begehrt worden, sodass die zweiwöchige Einbringungsfrist nach Zustellung dieser beantragten Mitteilung nicht zu laufen begonnen habe und daher mangels dieser wesentlichen Zulassungsvoraussetzung der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen war.
 
Diese Entscheidung hat der VwGH mit Erkenntnis vom 9.5.2001, Zl. 2001/04/0022-9, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 18.9.2001, bestätigt, in der Begründung aber angeführt, dass der Antrag der Bf vom 18.9.2000 auf die Nachprüfung einer "Ausschreibung", also einer Aufforderung, im Wettbewerb Angebote zur Erbringung einer bestimmten Leistung einzureichen (§ 1 Z13 Oö. Vergabegesetz), gerichtet war. Aus der Begründung dieses Antrages ergab sich eindeutig, dass die Bf die mit Schreiben vom 11.7.2000 erfolgte Aufforderung der Mitbeteiligten an die Bieter, die Alternativangebote gestellt hatten, neuerlich solche Alternativangebote einzubringen, bekämpfte. Dass sie die Nachprüfung dieses Vorganges begehrt, hat die Bf durch den Hinweis auf die "oben bezeichnete" Ausschreibung gestellt. Damit hat die Bf die angefochtene Entscheidung gemäß § 59 Abs.3 Z1 Oö. Vergabegesetz "genau bezeichnet". Mit der einleitenden Wortfolge "da sich eine Zuschlagserteilung an die V insofern als rechtswidrig erweist", hat die Bf hingegen keineswegs die mit Schreiben vom 22.8.2000 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung als angefochtene Entscheidung bezeichnet. Der VwGH hat aber in weiterer Folge die Zurückweisung des Antrages vom 18.9.2000 mit der Begründung bestätigt, dass die dem Auftraggeber eingeräumte 14tägige Frist zur Beseitigung der behaupteten Rechtswidrigkeit gemäß § 59 Abs.1 erster Satz Oö. Vergabegesetz durch das unstrittig am 5.9.2000 eingelangte Schreiben der Bf vom 4.9.2000 ausgelöst wurde, diese Frist aber erst mit Ablauf des 19.9.2000 endete. Während dieses Zeitraumes hat die Auftraggeberin die von der Bf behauptete Rechtswidrigkeit nicht beseitigt. Die Frist zur Einbringung des Nachprüfungsantrages begann daher gemäß § 59 Abs.1 zweiter Satz Oö. Vergabegesetz am 20.9.2000 zu laufen.
 
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
 
5.1. Aus der Aktenlage ist ersichtlich, dass die Angebotseröffnung am 25.4.2000 erfolgt ist. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 28.6.2000 wurde die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu Gunsten der Bw an die Bieter bekannt gegeben. Aufgrund von Einsprüchen wurde mit Schreiben der Auftraggeberin vom 11.7.2000 diese Entscheidung zurückgenommen. Nach Fortführung des Vergabeverfahrens wurde mit einem weiteren Mitteilungsschreiben der Auftraggeberin vom 22.8.2000 die geänderte Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der V an die Bw bekannt gegeben und ist dort am 25.8.2000 eingelangt. Die Bw hat mit Schreiben vom 4.9.2000 bei der Auftraggeberin eingelangt am 5.9.2000, der Auftraggeberin die Rechtswidrigkeit der Wiedereröffnung des Angebotsverfahrens bekannt gegeben und die Beseitigung der Rechtswidrigkeit beantragt. Ein Nachprüfungsantrag sowie ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde angekündigt. Die Auftraggeberin hat am 11.9.2000 die Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise bestätigt und die Gründe für die Vorgangsweise betreffend die gegenständliche Ausschreibung dargelegt.
 
5.2. Gemäß § 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz ist ein Nachprüfungsantrag vor erfolgter Zuschlagserteilung nur zulässig, wenn der betreffende Unternehmer den Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung nachweislich unterrichtet hat und der Auftraggeber nicht innerhalb von zwei Wochen die behauptete Rechtswidrigkeit beseitigt hat. Der Nachprüfungsantrag ist binnen weiterer zwei Wochen nach Ende dieser Frist einzubringen.
 
Im Hinblick auf das Erkenntnis des VwGH vom 9.5.2001, Zl. 2001/04/0022, war davon auszugehen, dass die Bw mit dem Antrag vom 3.10.2000 - da dieser wortgleich ist mit dem dem VwGH-Erkenntnis zu Grunde liegenden Antrag vom 19.9.2000 - die Nachprüfung der näher bezeichneten Ausschreibung und nicht der mit Schreiben vom 22.8.2000 bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung begehrt hat. Es waren die Voraussetzungen nach § 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz erfüllt und war der Antrag vom 3.10.2000 rechtmäßig und zulässig. Das Erfordernis einer Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz war daher im Grunde des zitierten VwGH-Erkenntnisses nicht erforderlich, weil sich der Antrag nicht gegen die Zuschlagsentscheidung richtet.
 
Im Grunde dieser Ausführungen ist daher das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30.5.2001, VwSen-550038/5/Kl/Rd, rechtswidrig ergangen.
 
5.3. Gemäß § 68 Abs.2 AVG können von Amts wegen Bescheide, aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist, sowohl von der Behörde oder vom unabhängigen Verwaltungssenat, die oder der den Bescheid erlassen hat, als auch in Ausübung des Aufsichtsrechts von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde aufgehoben oder abgeändert werden.
 
Im Grunde der obzit. Bestimmung war daher der rechtswidrig ergangene Bescheid aufzuheben.
Weil mit der Bescheidaufhebung eine Berufungsentscheidung nicht mehr vorliegt, war eine solche im Spruchpunkt II. unter Zugrundelegung der vorzitierten Rechtsansicht des VwGH und des bisherigen Verfahrensganges zu treffen.
5.4. Schließlich wird darauf hingewiesen, dass die Bw in sämtlichen Schriftsätzen das Wesen einer Zuschlagsentscheidung verkennt und irrtümlicherweise immer von einer Zuschlagerteilung spricht. Es wird auf die Legaldefinition des § 1 Z16a und Z17 Oö. Vergabegesetz hingewiesen. Zuschlagsentscheidung ist die vorläufige nicht bindende Entscheidung der vergebenden Stelle, welcher Bieter für die Zuschlagserteilung in Betracht kommt. Zuschlagserteilung (Zuschlag) ist die an den Bieter gerichtete schriftliche Erklärung, sein Angebot anzunehmen.
 
Im Lichte dieser gesetzlichen Begriffsbestimmungen lag daher zum Zeitpunkt der Antragstellung am 3.10.2000 eine Zuschlagsentscheidung iSd § 1 Z16a Oö. Vergabegesetz zu Gunsten der V vor. Ein Zuschlag an sich ist noch nicht ergangen bzw konnte die Bw von einer Zuschlagserteilung noch keine Kenntnis haben.
 
 
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.
 
Dr. Konrath