Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580023/2/WEI/Ni

Linz, 21.01.2004

VwSen-580023/2/WEI/Ni Linz, am 21. Jänner 2004

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S
 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Mag. G S, Apothekerin, vertreten durch Dr. W V, Rechtsanwalt in, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 15. Juli 2003, Zahl SanRB10-35-2002-Nis, betreffend die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen für Mag. Dr. T H (mitbeteiligte Partei) zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird im Eventualbegehren Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 2 AVG 1991

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 15. Juli 2003, SanRB10-35-2002-Nis, wurde Herrn Dr. Mag. pharm. T H im Spruchpunkt I. die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in der erteilt, wobei der Standort wie folgt festgesetzt wurde:

 

"Gebiet der Gemeinde Gallneukirchen beginnend an der Kreuzung Wiesenweg mit der Gemeindegrenze, die Gemeindegrenze Richtung Westen folgend bis zur Einmündung des Kapellenweges, diesem folgend bis zur Einmündung in die Alte Straße, diese Richtung Südosten bis zur Linzerstraße, diese in Richtung Nordnordost bis zum Wiesenweg, den Wiesenweg Richtung Südosten bis zum Ausgangspunkt; sämtliche Straßenzüge beidseitig."

 

Im Spruchpunkt II wurde der Konzessionswerber verpflichtet, als Taxe für die Konzessionserteilung den Betrag von 778,50 Euro an die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich zu zahlen.

 

Im Spruchpunkt III wurden die Einsprüche der Inhaber von Apothekenkonzessionen Mag. G S, Mag. W D und Mag. Dr. A M G abgewiesen.

 

1.2. Gegen diesen Konzessionsbescheid, der am 23. Juli 2003 zugestellt worden war, erhob die Apothekerin Mag. G S (im Folgenden Bwin) durch ihren Rechtsfreund die Berufung vom 4. August 2003, die am 6. August 2003 und damit rechtzeitig bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung macht insbesondere Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragt, den Antrag auf Apothekenkonzessionserteilung des Mag. Dr. T H abzuweisen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

 

2. Dem angefochtenen Bescheid und der Aktenlage ist im Wesentlichen der folgende S a c h v e r h a l t zu entnehmen:

 

2.1. Herr Mag. Dr. T H hat mit Eingabe vom 11. November 2002 um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen mit voraussichtlicher Betriebsstätte in, angesucht und als Standort das im angefochtenen Bescheid näher umschriebene Gebiet beantragt. Begründend hat der Antragsteller auf die in den letzten Jahren überdurchschnittlich gewachsene Bevölkerungszahl im angegebenen Gebiet und dem weiten Einzugsgebiet der Nachbargemeinden verwiesen, weshalb ein Bedarf für eine weitere öffentliche Apotheke gegeben sei. Für die benachbarte Apotheke, die mehr als 500 m entfernt sei, verblieben auch in Zukunft mehr als die gesetzlich vorgeschriebenen 5.500 zu versorgende Personen.

 

Die persönlichen Voraussetzungen hat der Antragsteller durch vorgelegte Urkunden nachgewiesen. Die belangte Behörde veranlasste die Kundmachung gemäß § 48 Apothekengesetz in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 28. November 2002, Folge 24/2002.

 

Zu den sachlichen Voraussetzungen nach § 10 Apothekengesetz hat die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheids auf Seiten 4 ff ausgeführt.

 

Das Vorhandensein von Ärzten in der Gemeinde Gallneukirchen sei aktenkundig. Auf Grund einer Messung der Stadtgemeinde Gallneukirchen beträgt die Entfernung der voraussichtlichen Betriebsstätte zur nächstgelegenen St. Gallus Apotheke 522 m (vgl Schreiben des Stadtamts vom 06.03.2003 mit Darstellung im Ortsplan). Es wäre daher zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der bedarfsbegründenden Umstände den bestehenden umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin 5.500 zu versorgende Personen verbleiben. In weiterer Folge wird das gemäß § 10 Abs 7 Apothekengesetz zur Frage des Bedarfs eingeholte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer weitgehend wörtlich wiedergegeben (vgl dazu näher die Wiedergabe im Bescheid).

 

2.2. Die Gemeinden Gallneukirchen, Alberndorf und Unterweitersdorf erklärten keine Einwände gegen die neu zu errichtende öffentliche Apotheke des Antragstellers. Die Gemeinde Engerwitzdorf teilte dagegen der belangten Behörde mit Schreiben vom 17. Dezember 2002 mit, dass die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung von Engerwitzdorf durch die "Kamillen-Apotheke" in Mittertreffling des Mag. pharm. W D, die "Gallus-Apotheke" in Gallneukirchen und die Apotheke Auhof in Linz-Dornach bestens gewährleistet wäre. Durch die direkte Errichtung an der Gemeindegrenze einer neuen Apotheke in Gallneukirchen würde sich die Anzahl der zu versorgenden Personen pro Apotheke stark verringern und auf weniger als 5.500 Personen sinken. Dadurch könnte es zu einer Existenzgefährdung der bereits bestehenden Apotheken kommen. Man sehe daher kein öffentliches Interesse an einer neuen Apotheke in Gallneukirchen.

 

Im Ermittlungsverfahren erster Instanz erhoben gegen den Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen Apotheke in Gallneukirchen, folgende Personen gemäß § 48 Abs 2 Apothekengesetz rechtzeitig Einspruch:

 

  1. Herr Mag. pharm. W D als Inhaber und Konzessionär der Apotheke in, mit Eingabe vom 23.12.2002;
  2. Herr Mag. pharm. Dr. A M G als Inhaber einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in mit Eingabe vom 1. Jänner 2003;
  3. Frau Mag. pharm. G S als Inhaberin und Konzessionärin der Apotheke in, mit Eingabe vom 23.12.2002.

 

Mag. pharm. W D und Mag. pharm. G Sr haben auch zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) vom 17. April 2003, Zl. III-5/2/2-103/4/03, ablehnende Stellungnahmen erstattet.

 

Die Ärztekammer für Oberösterreich, Kurie der niedergelassenen Ärzte, teilte mit Schreiben vom 29. April 2003 der belangten Behörde mit, dass sich kein Ordinationsstandort eines niedergelassenen Arztes mit Hausapotheke innerhalb der 4-Straßenkilometergrenze befinde. Der Ballungsraum Linz und Umgebung sei aber mit öffentlichen Apotheken grundsätzlich ausreichend versorgt. Die notwendigen Einwohner würden nach Recherchen der Ärztekammer nicht erreicht. Man gebe zu bedenken, dass bei Entstehung vieler Kleinapotheken das benötigte Angebot nicht im wünschenswerten Ausmaß erbracht werden könnte.

 

2.3.Im Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer zum Ansuchen des Mag. pharm. Dr. T H wird unter "II. Methode" angeführt, dass das Gutachten primär auf den Karten der statistischen Zählsprengel sowie der "Hauptübersicht: Übersicht über politische Bezirke, Gemeinden, Zählbezirke und Zählsprengel", erstellt und herausgegeben von Statistik Österreich in Zusammenarbeit mit den Ämtern der Landesregierungen, basiere. Als Grundkarte (Graudruck) der Kartenblätter diene die vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen herausgegebene "Österreichische Karte I:50.000 (ÖK 50)".

 

Unter "III. Befund" wird festgestellt, dass im Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke der bestehenden St. Gallus-Apotheke in Gallneukirchen 5.460 ständige Einwohner verbleiben würden. Hierbei wären berücksichtigt worden:

 

  • die 640 ständigen Einwohner des Zählsprengels 000 der Gemeinde Gallneukirchen
  • die 2.162 ständigen Einwohner des Zählsprengels 001 der Gemeinde Gallneukirchen
  • die 1.970 ständigen Einwohner des Zählsprengels 002 der Gemeinde Gallneukirchen
  • die 688 ständigen Einwohner der Orte bzw. Ortsteile Engerwitzdorf und Engerwitzberg des Zählsprengels 000 der Gemeinde Engerwitzdorf

 

Die Zuteilung wäre unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse erfolgt. Geographische oder verkehrstechnische Besonderheiten wären nicht zu beachten gewesen, weshalb die zurückzulegende Entfernung der zu versorgenden Personen zur jeweils nächsten Apotheke ausschlaggebend gewesen wäre. Wegen Unterschreitung der Versorgungsgrenze von 5.500 "ständige Einwohner" wären im Hinblick auf § 10 Abs 5 Apothekengesetz weitere Ermittlungen erforderlich gewesen. Die 1.704 ständigen Einwohner der Gemeinde Unterweitersdorf wären zunächst zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke in Gallneukirchen - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Apotheke sei. Da mit Zurechnung der ständigen Einwohnern von Unterweitersdorf das Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen deutlich (Summe: 5.460 + 1.704 = 7.164) überschritten wird, seien weitere Ermittlungen entbehrlich gewesen.

 

Im Punkt "IV. Gutachten" wird der Bedarf im Sinne der apothekenrechtlichen Vorschriften an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen, unter Hinweis auf den erhobenen Befund bejaht. Die Österreichische Apothekerkammer wies noch ausdrücklich darauf hin, dass ihre Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte zutreffe, wenn für den Standort näher bezeichnete Grenzen, die im angefochtenen Bescheid berücksichtigt wurden, eingehalten werden.

 

2.4. Mit rechtsfreundlich vertretener Stellungnahme vom 16. Mai 2003 brachte die Bwin Einwände gegen die Schlüssigkeit und inhaltliche Richtigkeit des Gutachtens der Apothekerkammer vor.

 

2.4.1. Zur Schlüssigkeit des Gutachtens verweist die Stellungnahme zunächst auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach bei Zuteilung von Versorgungspotentialen von einer örtlichen Trennlinie zwischen den betroffenen Apotheken auszugehen sei, von der ausgehend die Bewohner auf Grund der örtlichen Gegebenheiten der jeweils näher zu ihrem Wohnsitz gelegenen Betriebsstätte zuzurechnen seien.

 

Da im Gutachten der Apothekerkammer eine Definition dieser örtlichen Trennlinie fehlt und auch keine Angaben über zurückzulegende Entfernungen der Einwohner der Versorgungsgebiete enthalten sind, hält die Stellungnahme das Gutachten für nicht überprüfbar. Es wäre für die Österreichische Apothekerkammer einfach gewesen, einschlägiges Kartenmaterial (Österreichkarte 1:25.000, Zählsprengelkarte) anzuschließen, in dem sie die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen Messpunkte eintragen und die örtliche Trennlinie einzeichnen hätte können, ohne diese verbal definieren zu müssen. Da solche Angaben und optische Darstellungen im Gutachten fehlen, sei dieses nicht nachvollziehbar. In weiterer Folge wird umfangreich Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Plausibilität von Sachverständigengutachten zitiert.

 

2.4.2. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Richtigkeit widerspricht die Stellungnahme der gänzlichen Zurechnung der Einwohner der Zählsprengel 002 und 003 von Gallneukirchen zum Versorgungspotential der St. Gallus-Apotheke, weil die südlichen Teile dieser Zählsprengel eindeutig näher zu der angesuchten Betriebsstätte lägen und diese Einwohner daher mit Sicherheit der St. Gallus-Apotheke verloren gingen. Zum Beweis wird eine Kopie aus dem Zählsprengelplan mit gelb markierten Grenzen der Gallneukirchner Zählsprengel 002 und 003 beigelegt und eine Anfrage beim Stadtgemeindeamt angeregt.

 

Bei der gänzlichen Zurechnung der Einwohner von Engerwitzdorf und Engerwitzberg im Gutachten der Apothekerkammer wäre, wie ein Blick auf den Stadtplan zeige, übersehen worden, dass die Entfernung von der Kreuzung der Dr. Renner Straße mit der Gaisbacherstraße zur Apotheke der Bwin etwa gleich lang ist wie jene über die Schweinbacherstraße - A. Riepl- Straße, die direkt beim Haus einmündet, weshalb höchstens eine Zurechnung zur Hälfte erfolgen hätte dürfen. Der Straßenzug Schweinbacherstraße - A. Riepl- Straße sei außerdem wesentlich besser ausgebaut und die Parkplatzsituation unmittelbar in der Nähe des Hauses wesentlich günstiger als im Zentrum von Gallneukirchen.

 

In Bezug auf die Gemeinde Unterweitersdorf sei zu unberücksichtigt geblieben, dass Herrn Mag. pharm. Dr. A G die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Hagenberg erteilt worden sei und der überwiegende Teil von Unterweitersdorf näher bei Hagenberg als bei Gallneukirchen liege.

 

Die von der Apothekerkammer vorgeschlagene nördlichen Standortbegrenzung beginnend mit der Kreuzung Alte Straße/Linzerstraße in Richtung Nordost bis zum Wiesenweg etc., unterschreite die 500 m Mindestentfernung gemäß § 10 Abs 2 Z 2 Apothekengesetz zur Betriebsstätte der Bwin, sofern der Antragsteller seine Apotheke in diesem Bereich errichtet. Die Errichtung an einem anderen als dem angegebene Standort wird als wahrscheinlich dargestellt.

 

2.5. Die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, nahm über Ersuchen der belangten Behörde mit Schreiben vom 7. Juli 2003 in Ergänzung des Gutachtens zu den Einsprüchen Stellung. Zunächst wird zu dem gegenständlich der Bwin zugerechneten Versorgungspotential festgestellt, dass diese insofern eindeutig und nachvollziehbar sei, weil ganze Zählsprengel bzw. ganze Orte zugerechnet worden sind. Das zugrunde liegende Kartenmaterial könne jederzeit über Statistik Austria bzw Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen bezogen werden. Den Beweis hätte die Einspruchswerberin selbst durch die Beilage von Auszügen aus Zählsprengelkarten erbracht. Somit wäre die Überprüfung der Schlüssigkeit des Gutachtens jederzeit möglich.

 

In der Frage der Zurechnung der ständigen Einwohner blieb die Apothekerkammer bei ihrem Gutachten. Dies mit der Begründung, dass die Argumente der Einspruchswerberin ("etwa gleich lang") nicht geeignet wären, die Argumentation im Gutachten zu erschüttern. Auf die Parkplatzsituation bzw. Ausbaustufe von Straßen sei bei der Ermittlung der zu versorgenden Personen keine Rücksicht zu nehmen. Nach höchstgerichtlichen Entscheidungen sei in erster Linie die Entfernung ausschlaggebend (Hinweis auf VwGH vom 19.03.2002, Zl. 2001/10/0069). Da der Bescheid die neue Apotheke in Hagenberg betreffend noch nicht rechtskräftig war, hätte diese nicht berücksichtigt werden können.

 

Zur Festsetzung des Standorts wird betont, dass der Mindestabstand zwischen Betriebsstätten von Apotheken nicht für die Entfernung von der Betriebsstätte zur Standortgrenze gelte (Hinweis auf VwGH vom 18.01.1999, Zl. 98/10/0361). Nach dem Verwaltungsgerichtshof (Hinweis auf VwGH vom 26.04.1999, Zl. 98/10/0426) könnten die Inhaber öffentlicher Apotheken nur die Unterschreitung des Mindestabstands zwischen Betriebsstätten von 500 m oder die Unterschreitung der zu versorgenden Personen von 5.500 geltend machen. In anderen Fragen, insbesondere auch bei der Standortumschreibung, käme kein Mitspracherecht zu.

 

2.6. In der Berufung wird im Wesentlichen der schon im erstbehördlichen Verfahren eingenommene Standpunkt aufrecht erhalten und im Einzelnen unter Anführung von Judikaturzitaten zur Mangelhaftigkeit des Bedarfsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer und damit der darauf beruhenden erstbehördlichen Erledigung vorgebracht.

 

2.7. Die belangte Behörde hat die Berufung mit den bezughabenden Verwaltungsakten zur Berufungsentscheidung vorgelegt, ohne eine Berufungsvorentscheidung zu erwägen oder eine Gegenschrift zu erstatten.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage nicht geklärt .

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. § 10 Apothekengesetz (RGBl Nr. 5/1907, idF BGBl I Nr. 16/2001) regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung.

 

Gemäß § 10 Abs 1 ApothekenG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

  1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
  2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

Nach § 10 Abs 2 ApothekenG besteht ein Bedarf nicht, wenn

 

  1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, oder
  2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder
  3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

 

Gemäß § 10 Abs 3 ApothekenG sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 1" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der in Aussicht genommenen öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke zu versorgen sein werden

 

Gemäß § 10 Abs 4 ApothekenG sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

 

Nach § 10 Abs 5 ApothekenG sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne der Absätze 3 und 4 weniger als 5.500 beträgt.

 

4.2. Aus der umfangreichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 10 Abs 3 und Abs 4 ApothekenG betreffend die Anforderungen an die Bedarfsfeststellung sind folgende Rechtssätze im gegenständlichen Fall wesentlich:

 

4.2.1. § 10 ApothekenG erfordert ziffernmäßige Feststellungen über die Anzahl der jeweils zu versorgenden Personen. Eine Voraussetzung für eine dem Gesetz entsprechende Bedarfsfeststellung ist die Ermittlung des 4-km Umkreises der bestehenden Apotheken. Die Feststellung der Grenzen dieses 4-km Polygons und der Zahl der innerhalb bzw außerhalb wohnenden Bevölkerung ist wegen der unterschiedlichen, im ersten Fall nach § 10 Abs 4, im zweiten Fall nach § 10 Abs 5 ApothekenG vorzunehmenden Zuordnung geboten (vgl VwGH vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0073; VwGH vom 27.3.2000, Zl. 99/10/0254).

 

Die Zuordnung der ständigen Einwohner hat auf Grund der örtlichen Verhältnisse, insbesondere an Hand der Straßenentfernungen zu der neu zu errichtenden und der bestehenden öffentlichen Apotheke zu erfolgen (vgl VwGH vom 31.5.1999, Zl. 99/10/0015). Da die Zuordnung primär nach dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit an Hand der Straßenentfernungen zu erfolgen hat, kommt es auf empirische Feststellungen, wo die Einwohner bisher ihre Rezepte einlösten, nicht an (vgl VwGH vom 29.6.1998, Zl. 98/100088; VwGH vom 13.11.2000, Zl. 99/10/0259; VwGH vom 12.11.2001, Zl. 2000/10/0108).

 

4.2.2. Im Rahmen der Bedarfsprüfung hat die Behörde festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von vier Kilometern um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der bestehenden öffentlichen Apotheke decken werden. Diese unter dem Gesichtpunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird (vgl VwGH vom 13.11.2000, Zl. 98/10/0089 und VwGH vom 18.4.1994, Zl. 92/10/0477).

 

Das Ergebnis dieser Bedarfsprüfung hat in einer auf entsprechende Erhebungen gestützten prognostischen Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu bestehen (vgl uA VwGH vom 18.4.1994, Zl. 92/10/0477; VwGH vom 23.1.1995, Zl. 94/10/0123; VwGH vom 13.11.2000, Zl. 98/10/0089). Dabei sind die für die prognostische Zuordnung des jeweiligen Personenkreises maßgebenden Überlegungen auf der Grundlage eines festgestellten Sachverhaltes konkret darzulegen (VwGH vom 23.10.1995, Zl. 95/10/003). Die Prognoseentscheidung über das voraussichtliche Kundenverhalten ist an den in § 10 Abs 4 und 5 ApothekenG normierten objektiven Umständen zu orientieren. Dabei ist auf das objektivierte Kundenverhalten und nicht auf persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke abzustellen (vgl VwGH vom 26.2.1996, Zl. 95/10/0041; VwGH vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0070).

 

4.2.3. Eine Aufteilung der ständigen Einwohner des 4-km Polygons auf verschiedene Apotheken kommt nur dort in Betracht, wo sich die 4-km Polygone von Apotheken überschneiden. Entscheidendes Kriterium bei der Zuordnung der ständigen Einwohner im Überschneidungsbereich von 4-km Polygonen verschiedener Apotheken ist die räumliche Nähe und leichtere Erreichbarkeit (VwGH vom 26.4.1999, Zl. 98/10/0426).

 

Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km Umkreis zweier oder mehrerer Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotentials in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km Polygone von Apotheken an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren (vgl VwGH vom 16.12.1996, Zl. 96/10/0015; VwGH vom 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166).

 

4.3. Die belangte Behörde hat sich mit der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den maßgebenden Kriterien der Bedarfsprüfung leider überhaupt nicht auseinander gesetzt. Sie beschränkte sich vielmehr darauf, das Bedarfsgutachten vom 17. April 2003 und die ergänzende Stellungnahme vom 7. Juli 2003 der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Linz, weitgehend wörtlich wiederzugeben. Gegen dieses Gutachten hat die Bwin aber schon im erstbehördlichen Verfahren mit Recht vorgebracht, dass es - wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird - mangels geeigneter Angaben im Sinne der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht nachvollziehbar erscheint. Da sich die belangte Behörde das unzureichende Bedarfsgutachten der Apothekerkammer unkritisch zu eigen gemacht und keine eigenständige Beurteilung vorgenommen hat, wurden wesentliche Sachverhaltsfeststellungen nicht getroffen, die für eine erschöpfende und rechtsrichtige Beurteilung der Sache notwendig gewesen wären. Deshalb leidet die erstbehördliche Entscheidung an wesentlichen Erhebungs- und Feststellungsmängeln.

 

4.3.1. Im Bedarfsgutachten wird unter "II. Methode" zur Basis des Gutachtens hinsichtlich der ständigen Einwohner auf die "Karten der statistischen Zählsprengel" und "Hauptübersicht: Übersicht der politischen Bezirke, Gemeinden, Zählbezirke und Zählsprengel", herausgegeben von Statistik Österreich, und die "Österreichische Karte 1: 50.000 (ÖK 50)" als Grundkarte verwiesen. In der ergänzenden Stellungnahme wird noch betont, dass das Versorgungspotential "insofern eindeutig und nachvollziehbar ist, da ganze Zählsprengel bzw. ganze Orte zugerechnet wurden." und das Kartenmaterial könne jederzeit über Statistik Austria bezogen werden.

 

Mit diesem Standpunkt hat die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Linz, nicht nur die Einwände der Bwin, sondern auch die Vorgaben der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ignoriert. Im Befund wird ohne jede Konkretisierung behauptet, dass bei der "Zuteilung" die zur nächstgelegenen Apotheke zurückzulegende Entfernung ausschlaggebend gewesen wäre. Konkrete Feststellungen an Hand von Straßenentfernungen unter Bezugnahme auf den maßgeblichen Gesichtspunkt der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit fehlen zur Gänze. Ebenso wenig wurden die Grenzen des 4-km Polygons der bestehenden St. Gallus-Apotheke und die Zahl der innerhalb und außerhalb dieses Polygons wohnenden Bevölkerung festgestellt, was nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs aber Voraussetzung für eine dem Gesetz entsprechende Bedarfsfeststellung gewesen wäre.

 

4.3.2. Auf Grund der geringen Entfernung von 522 m - die Mindestentfernung nach dem § 10 Abs 2 Z 2 ApothekenG beträgt 500 m - zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und jener der St. Gallus-Apotheke scheint es auf der Hand zu liegen, dass sich die 4-km Umkreise dieser Apotheken weitreichend überschneiden und sich die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden St. Gallus-Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen iSd § 10 Abs 4 ApothekenG in Folge der Neuerrichtung deutlich verringern muss. Im Gutachten der Apothekerkammer wird darauf nicht in erkennbarer Weise Rücksicht genommen. In diesem Zusammenhang ist abermals auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hinzuweisen, wonach im Überschneidungsbereich von 4-km Polygonen die Zuordnung zu den Versorgungspotentialen der beteiligten Apotheken an der gedachten örtlichen Trennlinie zu orientieren ist, die sich nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit ergibt.

 

4.3.3. Bezüglich der Zuordnung der ständigen Einwohner der Orte Engerwitzdorf und Engerwitzberg im Gutachten der Apothekerkammer hat die Bwin in ihrer Stellungnahme vom 16. Mai 2003 etwa gleich lange Straßenentfernungen eingewendet und eine Zurechnung zu ihrer Apotheke von höchstens der Hälfte der Bevölkerung verlangt. Dieses Argument wurde in der ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 7. Juli 2003 als nicht geeignet angesehen, die Argumentation im Gutachten zu erschüttern.

 

Auch dieser pauschale Standpunkt der Apothekerkammer ist unzutreffend. In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wird nämlich die Divisionsmethode als Ermittlungsmethode zugelassen, wenn ausnahmsweise besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Diese Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen. Relativ geringfügige Entfernungsunterschiede im Verhältnis zur Gesamtdistanz stellen in solchen Fällen bei lebensnaher Betrachtung keinen Umstand dar, der den Ausschlag für eine alleinige Zurechnung geben könnte (vgl VwGH vom 26.4.1999, Zl. 98/10/0426 unter Hinweis auf VwGH vom 6.5.1996, Zl. 95/10/0072; VwGH vom.31.1.2000, Zl. 98/10/0084).

 

4.4. Die Berufung hat zutreffend bemängelt, dass eine örtliche Trennlinie im Überschneidungsbereich der 4-km Polygone weder im Gutachten der Apothekerkammer, noch im angefochtenen Bescheid definiert worden ist. Die maßgebenden Überlegungen für die prognostische Zuordnung der Kundenpotentiale hätten konkret dargelegt werden müssen. Eine ordnungsgemäße Begründung hat detaillierte Feststellungen über die konkreten Entfernungs- und Verkehrsverhältnisse zu enthalten (VwGH vom 29.11.1993, Zl. 92/10/0393, 0396).

 

Der unabhängige Verwaltungssenat teilt die Ansicht der Berufung, dass das Gutachten der Apothekerkammer unvollständig ist, die maßgebenden Kriterien der Bedarfsfeststellung offenbar nicht beachtet hat und keine überprüfbaren Feststellungen im Befund getroffen hat. Es trifft wohl auch zu, dass durch die Beilage entsprechender Unterlagen, die angeblich von der Apothekerkammer ohnehin herangezogen wurden, und die graphische Darstellung der Ergebnisse der gepflogenen Ermittlungen der Befund der Apothekerkammer nachvollziehbar hätte gestaltet werden können. Der Hinweis der Apothekerkammer, dass das zugrundeliegende Kartenmaterial über die Statistik Austria jederzeit bezogen werden könne, vermag nichts daran zu ändern, dass es Aufgabe der Apothekerkammer als gesetzlich vorgesehenem Gutachter ist, den Befund nachvollziehbar und vollständig zu gestalten und die Vorgaben der einschlägigen Judikatur zu beachten. Die Bwin hat im gegebenen Fall mit Recht die fehlende Plausibilität des Gutachtens bemängelt. Da sich der erstbehördliche Bescheid nur auf das für eine erschöpfende Beurteilung der Sache untaugliche Gutachten der Apothekerkammer stützt, liegt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor, die zu seiner Aufhebung führen muss.

 

5. Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde die Kriterien der Bedarfsfeststellung im Sinne der oben dargelegten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu beachten haben. Dabei erscheint dem Oö. Verwaltungssenat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Beteiligung der Parteien, zumindest der Bwin und des Konzessionswerbers Mag. Dr. Helml, und auch von Vertretern der Österreichischen Apothekerkammer für unerlässlich, um die gegensätzlichen Standpunkte und die dafür oder dagegen sprechenden Fakten eindeutig klären zu können. Gegebenenfalls wird die belangte Behörde auch ein neues Gutachten der Abteilung Raumordnung des Amtes der Oö. Landesregierung einholen bzw einen geeigneten Amtssachverständigen dieser Abteilung beiziehen müssen, um brauchbare Feststellungen zu den Straßenentfernungen, den Grenzen der 4-km Polygone, deren Überschneidungsbereich und die Zuordnung der Wohnbevölkerung nach der gedachten örtlichen Trennlinie entsprechend den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit treffen zu können.

 

Da nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats der ihm vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, macht er als Berufungsbehörde von der Aufhebungs- und Zurückverweisungsbefugnis nach § 66 Abs 2 iVm § 67h Abs 1 AVG Gebrauch.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren von 13 Euro für die Berufungsschrift angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Dr. W e i ß

 
 

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