Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590048/2/Gf/Gam

Linz, 10.02.2003

VwSen-590048/2/Gf/Gam Linz, am 10. Februar 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerde des G E, vertreten durch Dr. R L und B F, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 19. Jänner 2004, Zl. SanRB01-54-2003-Ni, wegen Abweisung eines Antrages auf Vergütung von Verdienstentgang nach dem Epidemiegesetz, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Höhe der Entschädigung mit 452,83 Euro festgesetzt wird; hinsichtlich des Mehrbegehrens von 1.600,99 Euro wird diese hingegen als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 19. Jänner 2004, Zl. SanRB01-54-2003-Ni, wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz des Verdienstentganges für den Zeitraum vom 31. Juli 2003 bis zum 22. September 2003 nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes, BGBl.Nr. 185/1950, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 65/2002 (im Folgenden: EpidemieG), abgelehnt.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass das in Folge einer Salmonellenausscheidung verhängte, ab dem 31. Juli 2003 - also rückwirkend - gültige Beschäftigungsverbot vom 11. August 2003 mit Wirkung vom 22. September 2003 wieder aufgehoben worden sei. Nach der durch einen entsprechenden Erlass des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales (nunmehr: Bundesminister für Gesundheit und Frauen, im Folgenden: BMGF) anzuwendenden Berechnungsmethode und den eigenen Angaben des Beschwerdeführers resultiere für die Monate Mai und Juni 2003 zwar eine Verminderung seines Einkommens um 69,1% gegenüber dem Vergleichszeitraum des Vorjahres; während des Absonderungszeitraumes sei jedoch das fortgeschriebene wirtschaftliche Einkommen um insgesamt 3.130,43 Euro höher gewesen als im selben Zeitraum des vorangegangenen Jahres, weshalb sein Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges abzulehnen gewesen sei.

1.2. Gegen diesen ihm am 23. Jänner 2004 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 28. Jänner 2004 bei der Erstbehörde eingelangte - und damit offenkundig auch rechtzeitig zur Post gegebene (das Kuvert ist nicht im Akt der belangten Behörde enthalten) - Berufung.

Darin wird beantragt, die Vergütung mit 2.053,82 Euro festzusetzen.

Begründend wird dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die monatlichen Einkommen eines Gastwirtes witterungsbedingt stark differieren, weshalb der erlassmäßig festgelegte Vergleich bloß mit zwei Monaten des Vorjahres nicht sachgerecht sei. Überdies sei der Betriebsurlaub vom 11. bis zum 31. August 2003 unberücksichtigt geblieben.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der BH Urfahr-Umgebung vorgelegten Akt zu Zl. SanRB01-54-2003; da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen ließ und auch die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 32 Abs. 1 Z. 3 EpidemieG ist Personen wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit untersagt worden ist. Für selbständig erwerbstätige Personen ist die Entschädigung gemäß § 32 Abs. 4 EpidemieG nach dem vergleichbaren wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen. Ein derartiger Ersatzanspruch ist von einem etwaigen (Mit-)Verschulden des Antragstellers nach dem Gesetzestext unabhängig.

Nach einem Erlass des BMGF ist bei der Ermittlung des Entschädigungsanspruches

* vorerst das Bruttoeinkommen der letzten zwei Monate vor dem Monat der behördlichen Verfügung festzustellen;

* danach ist das Bruttoeinkommen während des gleichen Zeitraumes im Vorjahr zu ermitteln;

* diese Beträge sind einander gegenüberzustellen und der Prozentsatz der Steigerung oder Minderung gegenüber dem Vorjahr zu errechnen;

* sodann ist das Einkommen des Vorjahres, welches dem Monat bzw. den Monaten der behörd lichen Verfügung entspricht, festzustellen und auf einzelne Tage mittels Division durch 30 um- zulegen;

* das so ermittelte Tageseinkommen des Vorjahres ist um den Prozentsatz der Steigerung oder Minderung zu adaptieren;

* das Einkommen während des Zeitraumes der behördlichen Verfügung ist festzustellen und auf Tage umzurechnen;

* das fiktive (= adaptierte oder "Soll-) und das tatsächliche Tageseinkommen sind einander gegenüberzustellen; als Entschädigung ist schließlich der daraus resultierende Differenzbe- trag für jeden Tag der behördlichen Verfügung zu leisten.

3.2. Im gegenständlichen Fall wurde dem Beschwerdeführer mit dem auf § 17 Abs. 1 EpidemieG gestützten Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 11. August 2003, Zl. SanRB01-54-2-2003-Ni, der Umgang mit Lebensmitteln im eigenen Lokal rückwirkend mit 31. Juli 2003 so lange untersagt, bis durch ein amtsärztliches Zeugnis nachgewiesen war, dass gegen seine Verwendung in Nahrungsmittelbetrieben keinerlei Bedenken mehr bestehen.

Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 29. September 2003, Zl. SanRB01-54-3-2003-Ni, wurde dieses Beschäftigungsverbot mit Wirkung vom 22. September 2003 wieder aufgehoben.

Das Beschäftigungsverbot dauerte somit tatsächlich vom 31. Juli bis einschließlich 21. September 2003.

3.3. Bei einer Berechnung nach der im Erlass des BMGF festgelegten Methode resultiert i.V.m. den diesbezüglichen, von der belangten Behörde unbestritten gebliebenen eigenen Angaben des Rechtsmittelwerbers zunächst ein Bruttoeinkommen für Mai 2002 (abzuglich GSVG-Beitrag) in Höhe von 657,- Euro und für Juni 2002 (abzüglich GSVG-Beitrag) in Höhe von 12.938,- Euro. Im Mai 2003 lag sein Bruttoeinkommen bei 1.250,88 Euro und im Juni 2003 bei 2.950,04 Euro. Stellt man diese beiden Vergleichszeiträume einander gegenüber, so ergibt sich eine Minderung von 69,1%. Um diesen Faktor verkürzt resultiert sohin für die Monate Juli, August und September 2002 ein fiktives Tageseinkommen von 95,03 Euro, von -476,41 Euro und von 10,14 Euro, denen tatsächliche Tageseinkommen in Höhe von 160,24 Euro (Juli 2003), von -513,20 Euro (August 2003) und von 208,66 Euro (September 2003) gegenüberstehen. Bildet man auf dieser Basis (nicht im rein mathematischen, sondern) im Sinne eines Bilanzvergleiches die Differenzbeträge (d.i. +65,21 Euro hinsichtlich der Monate Juli 2002 und Juli 2003; -36,79 Euro bezüglich der Monate August 2002 und August 2003; sowie +198,52 Euro bezüglich der Monate September 2002 und September 2003) und vervielfacht man diese jeweils mit der Anzahl jener Tage, die der Rechtsmittelwerber in diesen einzelnen Monaten auf Grund der behördlichen Verfügung nicht zu seiner Erwerbstätigkeit zugelassen war (Juli 2003: 1 Tag; August 2003: 30 Tage; September 2003: 21 Tage; nach § 32 Abs. 2 EpidemieG ist die Vergütung nämlich "für jeden Tag zu leisten"), so ergibt sich daraus insgesamt ein Endbetrag von 3.130,43 Euro. Das positive Vorzeichen vor dieser Gesamtsumme bedeutet dabei, dass der Beschwerdeführer bei fiktiver Fortschreibung seines "wirtschaftlichen Einkommens" gemäß § 32 Abs. 4 EpidemieG bei Anwendung der vom BMFG erlassmäßig festgelegten Berechnungsmethode letztlich eben keinen Verlust aufweist, weshalb die belangte Behörde seinen Vergütungsantrag auch zur Gänze abgelehnt hat.

3.4. Abgesehen davon, dass Erlässe, denen die Rechtsqualität genereller Weisungen zukommt, den Unabhängigen Verwaltungssenat - im Gegensatz zur Erstbehörde - schon aus formellen Gründen nicht zu binden vermögen (vgl. Art. 129b Abs. 2 B-VG), ist auch in der Sache dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers insofern beizupflichten, als bei Berufen mit saisonbedingt stark schwankenden Monatseinkommen ein Vergleichszeitraum von bloß zwei Monaten sehr leicht zu letztlich zufälligen Ergebnissen führen kann, wie dies insbesondere im gegenständlichen Fall deutlich wird: So ist der gravierende Ertragsminderungsfaktor von 69,1% (!) nahezu ausschließlich auf außergewöhnlich hohe Einnahmen des Beschwerdeführers im Juni und Juli 2002 zurückzuführen, die zum einen im Vergleichszeitraum des nächsten Jahres ausgeblieben sind, zum anderen aber - aus der Sicht der erlassmäßigen Berechnungsmethode - nicht einmal durch einen relativ hohen Verlust im August 2003 "wettgemacht" werden konnten, weil der Ertrag im September 2003 wiederum eher hoch war und auch - im Verhältnis zum einkommensschwachen Juli 2003 - ein großer Teil des behördlichen Berufsverbotes noch in diesen Monat fiel.

Hingegen ergibt sich bei einem längeren, nämlich jeweils den Zeitraum zwischen Jänner und November des Jahres 2002 bzw. 2003 erfassenden Durchrechnungszeitraum bloß ein Minderungsfaktor von 31,19%.

Um sowohl einen realitätsbezogeneren Durchschnittswert zu erhalten als auch, um Härtefälle zu vermeiden, hält es der Oö. Verwaltungssenat daher mit Blickpunkt auf das allgemeine Sachlichkeitsgebot des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 2 StGG, Art. 7 B-VG) für geboten, in jenen Fällen, in denen sich die monatlichen Einkommen signifikant unterscheiden - hier divergieren sie während eines Dreivierteljahres bei einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen von ca. 4.500 Euro sogar in zwei aufeinanderfolgenden Monaten um mehr als 20.000 Euro (!) -, einen längeren als den erlassmäßig bloß mit zwei Monaten festgelegten Zeitraum als Vergleichsbasis heranzuziehen. Im Idealfall sollten dabei einander - bezogen auf den Zeitpunkt des Ablaufes des behördlichen Beschäftigungsverbotes - zwei volle Jahresperioden gegenüber gestellt werden können. Soweit es bloß die Ermittlung des Steigerungs- oder Minderungsfaktors betrifft, verschlägt es dabei grundsätzlich auch nichts, wenn der Durchrechnungszeitraum (geringfügig) über den Endpunkt der Wirksamkeit der behördlichen Verfügung hinausreicht.

Im gegenständlichen Fall, wo das Beschäftigungsverbot vom 31. Juli bis zum 21. September 2003 dauerte, entspricht es daher der Intention der Sachgerechtigkeit besser, - wie auch vom Rechtsmittelwerber dem Grunde nach vorgeschlagen - zur Ermittlung die Perioden Jänner bis November 2003 einerseits und Jänner bis November 2002 andererseits als Vergleichszeiträume heranzuziehen. Davon ausgehend resultiert im konkreten Fall eben - wie bereits zuvor festgestellt - ein Minderungsfaktor von 31,19%.

Demnach errechnet sich als fiktives Soll-Einkommen für 2003 im Juli ein Wert von 6.375,93 Euro; im August ein Wert von -11.088,18 Euro; und im September ein Wert von 677,78 Euro. Diesen Beträgen stehen als tatsächliches (Ist-)Einkommen 2003 im Juli 4.807,- Euro; im August -15.396,10; und im September 6.260,- Euro gegenüber. Aus den sich sonach ergebenden, im vorgenannten Sinn (s.o., 3.3.) zu verstehenden Differenzbeträgen von -1.568,93 Euro; -4.370,92 Euro und 5.582,22 Euro resultieren - bei einer generellen Division durch 30 - Tagessätze in Höhe von -52,30 Euro; -143,60 Euro; und 186,07 Euro. Vervielfacht mit 1 (Juli), 30 (August) und 21 (September) ergeben sich Teilsummen in Höhe von -52,30 Euro; -4.380 Euro; und 3.907,47 Euro. Daraus resultiert eine Gesamtsumme in Höhe von -452,83 Euro, wobei das negative Vorzeichen hier für einen durch das Beschäftigungsverbot verursachten Verlust steht und demgemäß der Absolutbetrag sohin die Höhe der dem Rechtsmittelwerber zustehenden Vergütung darstellt.

3.5. Anders als der Rechtsmittelwerber meint, kann ein in den Zeitraum des Beschäftigungsverbotes fallender Betriebsurlaub jedoch nicht völlig außer Ansatz bleiben, weil dadurch zum einen das dementsprechende monatliche Ertragsergebnis in unsachlicher Weise verfälscht würde. Dazu kommt, dass die Annahme, dass sich bei einem langfristigen, nahezu zwei vollständige Geschäftsjahre erfassenden Vergleichszeitraum auch der Betriebsurlaub des Vorjahres adäquat niederschlägt.

Schließlich kann der vom Beschwerdeführer auf der letzten Seite des Berufungsschriftssatzes dargestellten Berechnungsmethode auch insofern nicht gefolgt werden, als dort nicht von einem um 31,19% geminderten, sondern von einem 31,19% betragenden (also um 68,81% geminderten !) Soll-Einkommen ausgegangen wurde, weshalb sich konsequenterweise sämtliche darauf aufbauenden Werte als fehlerhaft erweisen.

4. Aus allen diesen Gründen war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als der Vergütungsbetrag mit 452,83 Euro festzusetzen war; hinsichtlich des begehrten Mehrbetrages in Höhe von 1.600,99 Euro war diese hingegen als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,- Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. G r o f