Linz, 22.04.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn F R, L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, G, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 15.1.2008, GZ. 0045024/2005 BzVA, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 9. April 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 73 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 15.1.2008, GZ. 0045024/2005 BzVA, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO iVm Auflagenpunkt 8 des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.11.1985, GZ. 501/W-1068/84, verhängt, weil er als verantwortlicher Inhaber und Betreiber des Lokales "C" im Standort L, H, zu vertreten hat, dass beim Betrieb dieses Lokales die mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.11.1985, GZ. 501/W-1068/84, unter Punkt 8) vorgeschriebene Auflage, dass "die Eingangstüre während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten ist", am 18.05.2005 um 00.20 Uhr nicht eingehalten wurde, indem die Eingangstüre zur Gänze geöffnet war und mit einem Keil so fixiert wurde, dass sie nicht zufallen konnte.
Musik- und Gästelärm (mindestens 15 Gäste) drang aus der geöffneten Eingangstüre.
Die Übertretung wurde von Organen der Bundespolizeidirektion Linz, Wachzimmer Landhaus festgestellt.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und der Bescheid zur Gänze angefochten. Zunächst wurde das Nichtvorliegen eines Bescheides behauptet und damit begründet, dass aus dem Straferkenntnis nicht hervorgehe, dass dieses mittels elektronischer Signatur gefertigt ist. Das gegenständliche Straferkenntnis sei somit nicht unterschrieben. Auch fehle ein Hinweis auf die Fundstelle, in welcher das Verfahren der Rückführung des Ausdruckes in das elektronische Dokument dargestellt ist. Es fehle somit die erforderliche Amtssignatur. Durch den bloßen Beisatz der elektronischen Beurkundung der Unterschrift sei die Nachweisbarkeit der Authentizität der Genehmigenden und der Authentizität des Genehmigungsvorganges sowie die Unverfälschbarkeit des genehmigten Inhaltes bei der ausgesprochenen Fertigungsklausel nicht gegeben. Es sei daher kein rechtmäßiger Bescheid vorhanden und das Rechtsmittel sohin als unzulässig zurückzuweisen.
Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit wurde ausgeführt, dass der im Straferkenntnis bezeichnete Bescheid vom 14.11.1985 nicht mehr Bestandteil der Rechtsordnung sei, weil mit Bescheid vom 29.4.2003 dieser Bescheid abgeändert worden sei, in dem von der genannten Auflage Abstand genommen worden sei und eine Abweichung dahin genehmigt wurde: "Die Zugangstüre darf während des Gastgartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeit für Gastgärten in Verbindung mit einer allfälligen erlassenen Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich geöffnet bleiben, wenn gewährleistet ist, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbebetrieb wahrnehmbar ist."
Der Berufungswerber habe gegen diese Auflage nicht verstoßen, weil weder Musik noch Gästelärm nach außen drang. Messungen hätten ergeben, dass zu dieser Zeit auf der H ein Grundgeräuschpegel von etwa 72 dB gegeben sei. Die Musikanlage sei entsprechend plombiert, sodass ohnehin nur Hintergrundmusik zulässig sei. Indem am 18.5.2005 der Schanigarten bis 24.00 Uhr rechtmäßigerweise in Betrieb gewesen sei, seien im Zuge des Schließens des Gastgartenbetriebes gegen 24.00 Uhr die restlichen Stühle und Tische bzw. die leeren Gläser ins Innere des Lokals gebracht worden und sei die Türe in keinster Weise fixiert gewesen, sondern habe bloß zur Erleichterung einer zeitgerechten Schließung und des Wegräumens möglicherweise gegen 24.00 Uhr wenige Minuten offen gestanden. Auch sei das Strafausmaß unangemessen hoch.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Weiters wurden gemäß schriftlicher Aufforderung die entsprechenden Ausfertigungen der Bescheide vom 14.11.1985 bzw. 29.4.2003 vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die bereits zitierten Bescheide sowie in die niederschriftliche Einvernahme des Meldungslegers vom 6.10.2005, sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. April 2008, zu welcher die Parteien geladen wurden. der Berufungswerber ist zur Verhandlung nicht erschienen. An der Verhandlung hat der Rechtsvertreter des Berufungswerber sowie eine Vertreterin der belangten Behörde teilgenommen. Weiters wurde der Zeuge BI P B geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 14.11.1985, GZ. 501/W-1068/84, für das Gastlokal "C" am Standort L, H, die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung unter Auflagen erteilt wurde und gemäß Auflagepunkt 8 festgelegt ist: "Die Eingangstüre ist während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten."
Mit Bescheid vom 7. Juni 1995, GZ. 501/W-100/95A, wurde die Genehmigung der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage in folgendem Umfang erteilt: "Errichtung eines Gastgartens bestehend aus zwei Tischen mit je 4 Stühlen in den Abmessungen von ca. 4,00 m x 1,20 m auf öffentlichem Gut entlang der Hausfront in der H, der in der Zeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr, vom
15. Juni bis einschließlich 15. September bis 23.00 Uhr betrieben werden darf."
Mit Bescheid vom 29.4.2003, GZ. 501/W031022b, wurde dem Antrag, von der Verpflichtung zur Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes hinsichtlich des Auflagenpunktes 8 Abstand zu nehmen, Folge gegeben und folgende Abweichung genehmigt: "Die Zugangstüre(n) darf (dürfen) während des Gastgartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten in Verbindung mit einer allfällig erlassenen Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich geöffnet bleiben, wenn gewährleistet ist, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbebetrieb wahrnehmbar ist."
Weiters steht als erwiesen fest, dass das Lokal C am Standort L, H am 18.5.2005 um 00.20 Uhr betrieben wurde, indem sich mindestens 15 Gäste im Lokal aufhielten und Musik und Gästelärm aus der Eingangstür ins Freie drang. Die Eingangstür war zur Gänze geöffnet und mit einem Keil fixiert. Vor dem Lokal befanden sich keine Tische und Stühle und auch keine Gläser. Es bestand vor dem Lokal kein Schanigartenbetrieb. Das Verkeilen der Türe diente auch nicht dazu, um Gegenstände des Schanigartens wegzuräumen.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die Betriebsanlagenbescheide sowie auf die Aussagen des Zeugen BI P B. Dieser machte einen glaubwürdigen Eindruck und gab keinen Anlass, Zweifel an der Richtigkeit seiner Aussagen zu hegen. Vielmehr bestätigte er seine zeugenschaftliche Einvernahme vor der Behörde I. Instanz. Es ist entsprechend der Lebenserfahrung, dass sich Zeugen nach nahezu 3 Jahren bei Routineamtshandlungen nicht mehr erinnern können. Es wurde jedenfalls bekräftigt, dass kein Gastgartenbetrieb herrschte und auch auf diesen Umstand bei der Kontrolle Rücksicht genommen wurde, zumal bei Gastgartenbetrieb die Eingangstür geöffnet sein darf. Auch führte der Zeuge glaubwürdig aus, dass ausgeschlossen werden kann, dass Tische und Stühle vom Schanigarten ins Lokalinnere verbracht wurden, weil diese Gegenstände nicht in das Lokal, sondern in einen Zwischenhof zwischen Lokal C und Nachbarlokal A verbracht werden. Es wurde eindeutig die Tatzeit bestätigt.
Es ist daher dem Berufungswerber nicht gelungen an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu rütteln. Auch wurden keine gegenteiligen Beweise beantragt bzw. beigebracht. Es war daher von diesem Beweisergebnis auszugehen.
4.3. Hinsichtlich der Beurkundung des angefochtenen Straferkenntnisses ist auf diesem ersichtlich, dass es von der Bearbeiterin Mag. R K verfasst wurde und mit "i.V. Mag. K R elektronisch beurkundet" unterzeichnet wurde. Dem vorgelegten Akt sind die entsprechenden Metadaten, nämlich Unterzeichnung am 15.1.2008 um 14.36 Uhr sowie die Sachbearbeiterin zu entnehmen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Zur Zulässigkeit der Berufung:
Gemäß § 18 Abs.3 und 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 5/2008 (in Kraft ab 1.1.2008), sind schriftliche Erledigungen vom Genehmigungsberechtigten mit seiner Unterschrift zu genehmigen; wurde die Erledigung elektronisch erstellt, kann an die Stelle dieser Unterschrift ein Verfahren zum Nachweis der Identität des Genehmigenden und der Authentizität der Erledigung treten. Jede schriftliche Ausfertigung hat die Bezeichnung der Behörde, das Datum der Genehmigung und den Namen des Genehmigenden zu enthalten. Ausfertigungen in Form von elektronischen Dokumenten müssen mit einer Amtssignatur versehen sein. Sonstige Ausfertigungen haben die Unterschrift des Genehmigenden zu enthalten; an die Stelle dieser Unterschrift kann die Beglaubigung der Kanzlei treten, dass die Ausfertigung mit der Erledigung übereinstimmt und die Erledigung gemäß Abs.3 genehmigt worden ist.
Gemäß § 82 Abs.14 leg.cit. tritt diese Bestimmung mit 1. Jänner 2008 in Kraft.
§ 82a leg.cit. bestimmt, dass bis zum Ablauf des 31. Dezember 2010 keiner Unterschrift, Beglaubigung oder Amtssignatur bedürfen:
1. Schriftliche Ausfertigungen von elektronisch erstellten Erledigungen.
Im Grunde der Übergangsregelung des § 82a AVG war daher auf der dem Berufungswerber zugegangenen schriftlichen Ausfertigung weder eine Unterschrift noch eine Beglaubigung noch eine Amtssignatur erforderlich. Dass die Erledigung elektronisch erstellt wurde, war aus der Ausfertigung ersichtlich und ist auch unmissverständlich aus den im Akt beigeschlossenen Metadaten ersichtlich. Es war ein Verfahren zum Nachweis der Identität und Authentizität gegeben. Es ist daher mit Zustellung dieser Ausfertigung das Straferkenntnis als Bescheid rechtswirksam ergangen. Die Berufung wurde rechtzeitig eingebracht und ist daher zulässig.
5.2. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
Gemäß Auflagepunkt 8 des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 14.11.1985, GZ. 501/W-1068/84, ist die Eingangstür während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten.
Im Grunde der erwiesenen Feststellungen, nämlich dass zum Tatzeitpunkt am 18.5.2005 um 00.20 Uhr ein Gastgartenbetrieb nicht herrschte und die Eingangstüre zur Gänze durch einen Keil fixiert war und daher geöffnet war, war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung eindeutig erfüllt. Auch ist erwiesen, dass Musik- und Gästelärm herausdrang und sich mindestens 15 Gäste im Lokal befanden. Es war daher Betrieb im Lokal.
Es ist die Verwaltungsübertretung aber auch in subjektiver Hinsicht vom Berufungswerber zu vertreten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schaden oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Ein solches entlastendes Vorbringen wurde nicht gemacht. Jedenfalls dient aber das Vorbringen dahingehend, dass lediglich Stühle und Tische vom Gastgarten in das Lokalinnere weggeräumt wurden, nicht der Entlastung. Vielmehr hat das Beweisverfahren gezeigt, dass dieses Vorbringen nicht den Tatsachen entsprach. Weitere Beweismittel oder Beweisanträge wurden nicht gestellt. Es war daher auch vom Verschulden, nämlich zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
Wenn hingegen der Berufungswerber sich darauf stützt, dass während der Betriebszeiten für Gastgärten die Zugangstür geöffnet bleiben darf, so ist ihm entgegenzuhalten, dass ein Gastgartenbetrieb nicht stattgefunden hat und darüber hinaus die Tatzeit außerhalb der gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten lag. Darüber hinaus war auch Musik aus dem Lokal ins Freie wahrnehmbar, sodass auch dieser Umstand eine Ausnahme vom Offenhalten der Zugangstür nicht rechtfertigt.
5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung gemäß § 19 VStG beim Unrechtsgehalt der Tat auf den Schutzzweck, nämlich Schutz der Nachbarschaft vor Lärm Bedacht genommen und keinen strafmildernden Umstand gewertet. Straferschwerend wurden 11 Vormerkungen berücksichtigt. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse wurde von geschätztem Einkommen von monatlich netto 1.000 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Diesen Umständen wurde auch in der Berufung nichts entgegen gehalten und kein neues Vorbringen gemacht. Es konnten daher die aufgezeigten Erwägungen auch der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt werden. Auch ist die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgelegt und beträgt nur ca. ein Siebtel des Strafrahmens. Sie ist daher nicht überhöht, sondern im Hinblick auf die 11 Vormerkungen erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es konnte daher auch das Strafausmaß bestätigt werden.
Geringfügigkeit des Verschuldens ist nicht gegeben, weil das Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, weshalb nicht gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen war. Mangels einer Mindeststrafe und daher mangels der Voraussetzungen war auch § 20 VStG nicht anzuwenden.
Zwar ist die Tatbegehung lange Zeit zurückliegend, nämlich fast drei Jahre, allerdings war die Geldstrafe sehr niedrig festgesetzt, sodass auch dieser Umstand keine Strafherabsetzung bewirkt. Auch zeigte sich der Beschuldigte noch immer uneinsichtig.
6. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 73 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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