Linz, 28.04.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufungen von KR G S, Frau E und Herrn M H, Frau D und Herrn J P und Frau H B, sämtliche vertreten durch Rechtsanwälte Dr. G H, Dr. A F, Mag. U S-S, Mag. Dr. A R, R, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23.5.2007, Ge20-31137/03-2007, betreffend die Feststellung nach § 359b GewO 1994, zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23.5.2007, Ge20-31137/03-2007, mit der Maßgabe bestätigt, als die unter Spruchpunkt I. zitierte Rechtsgrundlage um § 359b Abs.8 GewO 1994 ergänzt wird.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 iVm § 67a Abs.1 und § 58 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 -AVG.
§ 359b Abs.1, 2 und 8 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 idgF.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23.5.2007 wurde über Ansuchen der R GmbH um gewerbebehördliche Genehmigung für die Verlängerung der Öffnungszeit für die bestehende Gastgewerbebetriebsanlage von derzeit 7.00 Uhr bis 23.00 Uhr auf nunmehr 7.00 Uhr bis 24.00 Uhr und für die Errichtung und den Betrieb eines Gastgartens mit einer Betriebszeit von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr auf Gst. Nr. , KG. E, Gemeinde A, festgestellt, dass die im § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 festgelegten Voraussetzungen unter Heranziehung der Rechtsgrundlage des § 359b iVm § 81 GewO 1994 und § 1 Z1 der Verordnung des BMfBA (derzeit Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, erfüllt sind.
1.1. Dies im Wesentlichen nach Zitierung der entsprechenden Gesetzesbestimmungen mit der Begründung, die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage verfüge über weniger als 200 Verabreichungsplätze und werde lediglich die Wiedergabe von Hintergrundmusik dargeboten, weshalb die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage dem
§ 359b Abs.2 GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, unterliege.
Aus lärmtechnischer und medizinischer Sicht wurde im Ergebnis festgehalten, dass eine Anhebung der bestehenden Schall-Ist-Situation durch die beantragte Änderung hinsichtlich der gastgewerblichen Betriebsanlage (Gastlokal) nicht gegeben sei und für die Nachbarn durch den Betrieb der Gastgewerbebetriebsanlage im beantragten Zeitraum keine unzumutbare oder gesundheitsgefährdende Beeinträchtigungen zu erwarten seien.
Hinsichtlich des Gastgartens wurde in der Begründung festgehalten, dieser sei lärmtechnisch nicht zu beurteilen, da nach den Bestimmungen des § 112 Abs.3 der Gewerbeordnung 1994 Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr betrieben werden dürfen.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Berufung der Nachbarn
KR G S, M und E H J und D P sowie H B, in welche beantragt wird, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Antrag auf Erteilung einer gewerbebehördlichen Genehmigung für die Änderung der bestehenden Gastgewerbsbetriebsanlage abgewiesen werde, in eventu den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden aufzuheben und die mündliche Verhandlung sowie die unmittelbare Beweisaufnahmen selbst durchzuführen. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt sei in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig, weil die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens gemäß
§ 359b GewO 1994 von Amts wegen durch die Behörde zu klären seien und im konkreten Fall von der Behörde diesbezüglich nicht ausreichend geprüft worden sei, ob die in § 74 Abs.2 GewO 1994 normierten Voraussetzungen vorliegen würden. Wären die Voraussetzungen nach § 359b GewO erfüllt und sei daher ein vereinfachtes Betriebsanlagengenehmigungsverfahren zulässig, dann wäre tatsächlich den Nachbarn nicht die Stellung als Partei zugestanden, sondern nur ein Anhörungsrecht zugekommen. Jedoch in der Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben seien, komme nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes den Nachbarn insoweit eine Parteistellung zu. Die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens seien nicht gegeben, wenn auf Grund der geplanten Ausführung der genehmigungspflichtigen Betriebsanlage Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 zu erwarten seien. Sei dies der Fall, dann würden Änderungen einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung gemäß §§ 74 ff GewO 1994 bedürfen.
Die belangte Behörde gehe offenbar – entgegen den klaren Beweisergebnissen – davon aus, dass auf Grund der geplanten Ausführung der genehmigungspflichtigen Betriebsanlage keine Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 zu erwarten seien. Sie gelange zu diesem Ergebnis aber nur deshalb, da sie Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994, die vom beantragten Betrieb eines Gastgartens ausgehen könnten, völlig unberücksichtigt lasse. So führe die belangte Behörde in der Bescheidbegründung aus, dass der Betrieb des beantragten Gastgartens lärmtechnisch nicht zu beurteilen sei, da nach § 112 Abs.3 GewO 1994 Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr betrieben werden dürfen.
Bis zur Novelle BGBl. I 111/2002 sei die Regelung der Öffnungszeiten von Gastgärten in § 148 GewO 1994 enthalten gewesen. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 27.5.1997, Zl. 96/04/0214, ausgesprochen, dass auch ein den § 148 Abs.1 GewO 1994 zu unterstellender Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des § 74 genehmigungspflichtig sei. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung sei auch die Anfügung des letzten Satzes im § 148 Abs.1 GewO 1994 durch die Novelle BGBl. I 116/1998 erfolgt, der lautete:
"Im Rahmen eines Verfahrens zur Genehmigung einer Betriebsanlage oder ihrer Änderung, das sich auch nur auf einen Gastgarten erstreckt, der die Voraussetzungen des ersten oder zweiten Satzes erfüllt, dürfen in Ansehung des Gastgartens keine Auflagen für den Lärmschutz vorgeschrieben werden und ist auch die Versagung der Genehmigung dieses Gastgartens aus Gründen des mit seinem Betrieb ursächlich im Zusammenhang stehenden Lärms unzulässig."
Seit der Novelle BGBl. I 111/2002 seien die Öffnungszeiten von Gastgärten im
§ 112 GewO 1994 geregelt. Der letzte Satz von § 148 Abs.1 GewO 1994 sei jedoch in der neuen Fassung ersatzlos gestrichen worden. Daraus könne nur geschlossen werden, dass die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu
§ 148 Abs.1 GewO 1994 idF vor der Novelle BGBl. I 116/1998 für § 112 GewO 1994 in der geltenden Fassung wieder einschlägig sei. Die Genehmigung eines Gastgartens sei demnach zu untersagen, wenn aus Gründen des mit seinem Betrieb ursächlich im Zusammenhang stehenden Lärms eine Gefährdung, Belästigung usw im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 zu erwarten sei. Das Erkenntnis des VwGH vom 9.10.2002, in dem der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht vertreten habe, dass auch ein Gastgarten als eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.2 Z2 bis 4 GewO 1994 im Sinne des § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen seien, anzusehen sei, habe dabei unberücksichtigt zu bleiben, da sich dieses Erkenntnis ausdrücklich auf die Rechtslage vor der Novelle BGBl. I 111/2002 beziehe.
Zusammengefasst könne daher gesagt werden, dass die Genehmigung des Gastgartens nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren unterliege, sondern die beantragte Änderung der bestehenden genehmigten Betriebsanlage ausschließlich am § 81 iVm §§ 74 ff GewO 1994 zu messen sei.
Die Berufungswerber würden sich in ihren Einwendungen explizit gegen die Genehmigung der Errichtung und des Betriebes eines Gastgartens ausgesprochen haben, da damit notgedrungen unzumutbare Belästigungen gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 einhergehen würden. So habe bereits der Betrieb des genehmigten Cafes in der Vergangenheit gezeigt, dass die mit dem Betrieb im kausalen Zusammenhang stehende Lärmbelästigung auch ohne Gastgarten schon wie erwartet unzumutbar sei. Insbesondere in der Zeit zwischen 22.00 Uhr und 24.00 Uhr sei es durch die die Gaststätte verlassenden Personen zu massiven Schlafstörungen (startende und abfahrende Pkw, Motorräder, Moped, Tür zuschlagen, laute Radios usw.) gekommen. Die für das Lokal genehmigte Sperrstunde würde meistens nicht eingehalten werden, sodass diese Störungen bis ca. 24.00 Uhr andauern würden.
Die gewerbliche Betriebsanlage einerseits auf Grund der derzeitig tatsächlichen Inbetriebnahme und der geplante Gastgarten andererseits seien jedenfalls geeignet, Leben und Gesundheit der Berufungswerber und/oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Berufungswerber zu gefährden. Da sich die belangte Behörde über diese Einwendungen hinweggesetzt habe, in dem sie die Ansicht vertrete, lärmtechnische Untersuchungen in Bezug auf den Gastgarten seien nicht erforderlich, seien die Berufungswerber in ihrem Recht auf Nichtgenehmigung der Betriebsanlage wegen Nichtvorliegens der im § 74 Abs.2 GewO 1994 normierten Voraussetzungen verletzt. Gerade bei einer Lärmbelästigung sei nämlich zu berücksichtigen, dass nunmehr ein deutlicher größerer Gastgewerbebetrieb vorliege. Noch vor Bescheidzustellung sei der Gastgarten in Betrieb genommen und wie zu erwarten, die Auflagen in keinster Weise eingehalten worden. Es käme dadurch zu erheblichen Lärmbelästigungen der Berufungswerber. Eine der Berufungswerberinnen, habe sich auf Grund der vielen nächtlichen Lärmbelästigungen, die von der bestehenden Gewerbebetriebsanlage unentwegt ausgehen würden, bereits in ärztliche Behandlung begeben müssen. Darüber hinaus würden die Berufungswerber zum Teil Kleinkinder haben, die von den wiederholten Lärmbelästigungen besonders stark betroffen seien und sei dies bei der Beurteilung von Belästigungen auch ausdrücklich zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen sei es erforderlich, ein umfassendes, den Gastgarten mitberücksichtigendes medizinisches und schalltechnische Sachverständigengutachten einzuholen. Darüber hinaus sei das Privatgutachten der TAS Bauphysik vom 20.2.2007 als Grundlage zur Beurteilung herangezogen worden, obwohl diese von zwei Lautsprecherboxen ausgehe, tatsächlich seien sechs Lautsprecherboxen situiert. Das Lärmgutachten gehe von einer Vollbesetzung des Lokales von höchstens 40 Personen aus, de facto seien aber allein im Lokal bei Vollbesetzung 69 Personen zusätzlich zum Personal zu berücksichtigen, zusätzlich der Sitzplätze im Gastgarten. Gesamt sei daher mit Vollauslastung von 109 Sitzplätzen zu rechnen. Die erteilten Auflagen würden keinesfalls ausreichen, die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs.1 Z1 GewO 1994 zu vermeiden und Belästigungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß zu beschränken.
3. Von der belangten Behörde wurde die Berufung gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verwaltungsverfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Ein Widerspruch im Grunde des § 67h Abs.1 AVG wurde nicht erhoben.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz zu Ge20-31137/03-2007 und durch Einholung eines lärmtechnischen und medizinischen Gutachtens hinsichtlich des beantragten im Zusammenhang mit der gastgewerblichen Betriebsanlage stehenden Gastgartens.
4.1. Im lärmtechnischen Gutachten vom 12.2.2008 wird ausgeführt:
"Zur Beurteilung der schalltechnischen Auswirkungen durch den Betrieb des Gastgartens wurde von der Fa. T B GmbH aus L ein ergänztes schalltechnisches Projekt mit Datum vom 4.12.2007, Gz. 04E0165P, nachgereicht. Dieses Projekt wurde am 28.1.2008 bei der Behörde eingereicht.
Für die Emissionen durch den Betrieb von Gastgärten wurde gem. der ÖNORM S 5012 (Schalltechnische Grundlagen für die Errichtung von Gastgewerbebetrieben, vergleichbaren Einrichtungen sowie den damit verbundenen Anlagen, Ausgabe 2000-02-01) ein Schallleistungspegel von 60 dB pro Person angesetzt. In der Tabelle 2 der ÖNORM S 5012 ist dieser Schallleistungspegel für Gastgärten bei ruhigem Gästeverhalten, z.B. Gartenrestaurant zum Einnehmen von Speisen, Gartencafe, angesetzt. Dieser Wert ist im gegenständlichen Fall als plausibel anzusehen, weil die Gastgewerbebetriebsanlage in der Betriebsart "Cafe-Restaurant" genehmigt wurde.
Der Gastgarten ist für 40 Verabreichungsplätze ausgelegt. Demnach ergibt sich ein maßgeblicher Schalleistungspegel am Emissionsort von 75 dB. Für Schallpegelspitzen wird normgemäß ein Rechenwert von 86 dB als Schallleistungspegel angenommen. Mit den vorher beschriebenen Emissionsdaten wurde mit einem Computerprogramm eine Immissionsberechnung bei den nächstgelegenen Wohngebäuden mit dem Betrieb des Gastgartens berechnet. Die maßgeblichen Rechenpunkte IP 01 bis IP 06 sind auf Seite 6 des eingangs zitierten schalltechnischen Projektes beschrieben und im Lageplananhang dargestellt.
Die computerunterstützte Berechnung ergab Immissionspegel in der Größenordnung von 38 bis 42 dB, betrachtet als energieäquivalenter Dauerschallpegel. Die höchsten Spitzenpegel weisen Rechenwerte von rund 50 bis 57 dB auf. Die Ergebnisse sind im Anhang – Blatteingebedaten und Berechnungsergebnisse – detailliert aufgelistet.
Bereits zu früheren Verfahren wurden Lärm-Ist-Messungen ohne Betrieb der gegenständlichen Gastgewerbebetriebsanlage durchgeführt. Die Lage des Messpunktes ist im Projekt beschrieben und graphisch dargestellt. Die Messung für den in Betracht kommenden Zeitraum (bis 23.00 Uhr) ergab folgendes Ergebnis:
LA,eq = rd. 47 bis 52 dB
LA,1 = rd. 62 bis 66 dB
LA,96 = rd. 32 bis 40 dB
In der ruhigsten gemessenen Halbstunde betrug der äquivalente Dauerschallpegel LA,eq = 47 dB, die häufigsten Spitzenpegel LA,1 lagen bei 62,0 dB.
Beurteilung der Mess- und Rechenergebnisse:
Ausgehend von einer Lärm-Ist-Situation von 47 dB, gemessen als LA,eq und den berechneten Immissionspegeln von 44 bis 48 dB ergeben sich bei den einzelnen betrachteten Immissionspunkten geringfügige Anhebungen in der Größenordnung von 1 bis 2 dB. Insbesondere bei den Immissionspunkten 5 und 5 a (Ebenzweierstraße 11 in einer Höhe von 2 m und einer Höhe von 5 m) ergeben sich die größten Anhebungen mit einem Wert von etwa 2 dB. Der ursprünglich gemessene ruhigste Dauerschallpegel von 47 dB wird im ungünstigsten Fall durch den Betrieb des Gastgartens auf 49 dB angehoben. Bei den übrigen betrachteten Immissionspunkten in der E (5, 7a, 7b, 7c und 10) ergeben sich geringfügige Anhebungen in der Größenordnung von 0,5 bis 1,2 dB. Bei diesen Immissionspunkten ergibt sich eine Anhebung von 47 dB auf rund 48 dB.
Zu den Spitzen:
Durch den Betrieb des Gastgartens errechnen sich Schallpegelspitzen in der Größenordnung von 50 bis 57 dB. Die häufig gemessenen Spitzen LA,1 bei der Pegelmessung ergaben in der ungünstigsten Halbstunde einen Wert von 62 dB. Somit liegen die Lärmspitzen durch den Betrieb des Gastgartens um zumindest 5 dB unter den häufig gemessenen Spitzen.
Zusammenfassung:
Durch den Betrieb des Gastgartens kommt es zu geringfügigen Anhebungen der Schallistsituation im Bereich von 1 bis 2 dB bei den nächstgelegenen Wohnanrainern. Diese rechnerische Anhebung wurde an der Außenfassade des Gebäudes ermittelt. Bei gekippten Wohnraumfenstern ist eine Pegelreduzierung um etwa 5 bis 8 zu erwarten. Der Immissionsanteil durch den Betrieb des Gastgartens liegt demnach im ungünstigsten Fall bei etwa 37 dB(A), betrachtet in Raummitte der Wohnanlage E 11, bei den Räumen an der Straße.
Die Schallpegelspitzen durch den Betrieb des Gastgartens liegen mit 50 bis 57 dB(A) im Bereich der häufig gemessenen Spitzen, verursacht vorwiegend durch das Verkehrsaufkommen auf der E. In den Wohnräumen an der E errechnen sich die Spitzenpegel bei gekippten Fenstern durch den Betrieb des Gastgartens mit etwa 52 dB(A) bei ungünstigster Betrachtungsweise."
4.2. Darauf aufbauend wurde vom medizinischen Amtssachverständigen ausgeführt:
"Zum gegenständlichen Projekt wurde bereits am 21.5.2007 eine Stellungnahme aus medizinischer Sicht abgegeben. Nun liegt eine ergänzende Stellungnahme des gewerbetechnischen Sachverständigen vom 28.1.2008 vor, worin dieser auch auf den Betrieb eines zur Betriebsanlage gehörenden Gastgartens Stellung nimmt. Zur gleichen Fragestellung wurde auch schalltechnisches Projekt nachgereicht.
Die nun vorgelegten computergestützten Berechnungen, welche den Betrieb des Gastgartens mit einbeziehen, weisen an den im Schallprojekt ausgewiesenen Immissionsstellen nur geringfügige Anhebungen in der Größenordnung von 1 bis 2 dB aus.
Die ermittelten Immissionswerte beziehen sich an die Gebäudeaußenseite, bei gekippten Wohnraumfenstern verringern sich diese Werte um ca. 5 – 8 dB. In den Wohnräumen der betroffenen Nachbarwohnhäuser ist somit im ungünstigsten Fall mit einem Leq von 37 dB(A) zu rechnen.
Zu erwartende Schallpegelspitzen, welche mit dem Betrieb des Gastgartens zusammenhängen, liegen messtechnisch im Bereich der bestehenden verkehrsbedingten Spitzenpegel und ergeben laut technischen Gutachten in den Wohnräumen einen Pegel von 52 dB(A).
Die Weltgesundheitsorganisation gibt zur Sicherung eines erholsamen Schlafes einen äquivalenten Dauerschallpegel Leq von 35 dB im Raum an. Hinsichtlich lärmbedingter Schlafstörungen kommt jedoch den Lärmspitzen eine besondere Bedeutung zu, wobei besonders die Höhe und die Häufigkeit des Auftretens von Bedeutung ist. Bei Lärmspitzen von 70 dB werden laut Studien ca. 30 % der betroffenen Personen aus dem Schlaf geweckt.
Auch die Richtlinie Nr. 3 des österreichischen Arbeitsringes für Lärmbekämpfung (ÖAL) sieht in der Tafel 1 (Richtwerte für den Grundgeräuschpegel für Wohngebäude und Gebäude mit ähnlichem Ruheanspruch) für Wohnräume bei offenen Fenster zur Nachtzeit einen Grundgeräuschpegel von 35 dB vor, wobei als zumutbare Grenze (Beginn einer erheblichen Störung) der Grundgeräuschpegel plus 10 dB anzusehen ist.
Hinsichtlich der zu erwartenden Spitzenpegel wird auf die Tafel 4 der genannten Richtlinie verwiesen, wonach der Grenzwert für Schallpegelspitzen des störenden Geräusches zur Nachtzeit (22.00 – 6.00 Uhr) im Wohnraum 45 dB nicht überschreiten sollte.
Dazu ist aber zu erwähnen, dass sich die Berechnung der Spitzenpegel auf die ungünstigsten Bedingungen stützt und die Pegelwerte darüber hinaus im Bereich der verkehrsbedingten Spitzenpegel liegen. Weiters ist anzumerken, dass der Betrieb des Gastgartens nur bis 23.00 Uhr genehmigt ist und somit nicht mehr, bzw. nur eine Stunde in die Nachtzeitbeurteilung hineinfällt.
Wie bereits im Letztgutachten festgehalten und dem technischen Gutachten zu entnehmen ist, kommt es durch den Betrieb der Gaststätte zu keiner nennbaren Erhöhung der Ist- und Umgebungslärmbelastung. Auch der nun angesprochene Betrieb eines Gastgartens führt nur zu einer rechnerischen minimalen Anhebung der vorerhobenen Immissionswerte.
Eine Gesundheitsgefährdung oder unzumutbare Beeinträchtigung der Nachbarn kann aus medizinischer Sicht nicht abgeleitet werden."
5. Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:
5.1. Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass
1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder
2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden.
das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .
Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.
Gemäß § 359b Abs.8 sind nach § 81 genehmigungspflichtige Änderungen einer Betriebsanlage dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen, wenn die Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung die im Abs.1 Z1 oder 2, Abs.4, 5 oder 6 oder in einer Verordnung gemäß Abs.2 oder 3 festgelegten Voraussetzungen erfüllt.
Gemäß § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheit, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.
Gemäß § 112 Abs. 3 GewO 1994 dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 bis 23.00 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden, noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, dürfen jedenfalls von 9.00 bis 22.00 Uhr betrieben werden, wenn sie die Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllen.
5.2. Dem gegenständlichen Verfahren liegt ein Ansuchen der R GmbH, A, vom 26.2.2007 zu Grunde, worin die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage durch Verlängerung der Betriebszeit auf 24.00 Uhr und die Errichtung und der Betrieb eines Gastgartens auf Gst. Nr. , KG. E, beantragt wird.
Im Grunde dieses Ansuchens wurde von der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung für den 3.5.2007 unter Hinweis auf die Durchführung eines vereinfachten Verfahrens nach § 359b GewO 1994 anberaumt und die berufungsführenden Nachbarn hiezu geladen.
Wie der zitierten Gesetzesstelle des §359b GewO 1994 zu entnehmen ist, ist im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3.3.2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der GewO.
Aus dieser beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.
Durch die Anberaumung und Durchführung der mündlichen Verhandlung wurde den Berufungswerbern ausreichend Gelegenheit gegeben, sich zum eingereichten Projekt zu äußern. Von diesem Anhörungsrecht haben die Nachbarn auch Gebrauch gemacht. Bereits vor Abhaltung der mündlichen Verhandlung wurde von den berufungsführenden Nachbarn eine schriftliche Stellungnahme bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden abgegeben, welche in der mündlichen Verhandlung verlesen und der Verhandlungsschrift als Beilage 2 angeschlossen wurde. In dieser Stellungnahme wird vorgebracht, dass das gegenständliche Verfahren nicht im Wege des vereinfachten Genehmigungsverfahrens abzuführen sei, da auf Grund der Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen zu erwarten sei, dass die gemäß § 74 Abs.2 GewO wahrzunehmenden Interessen in keinster Weise ausreichend geschützt seien. Bezug genommen wird dabei insbesondere auf die bestehende sowie auf die durch die Änderung zu erwartende Lärmsituation.
Bei der mündlichen Verhandlung waren die Berufungswerber anwesend und wurde von ihrer anwaltlichen Vertretung ergänzend zur schriftlichen Stellungnahme vorgebracht, dass die Einholung eines medizinischen Gutachtens im Hinblick auf die beantragte Verlängerung der Betriebszeit erforderlich sei.
5.3. Die gegenständliche Betriebsanlage ist nach den Projektsunterlagen zweifelsfrei als eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß
§ 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994 (nunmehr § 111) in der nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird, anzusehen (siehe hiezu näher unter 5.7.).
Auch wurde die nunmehr in § 359b GewO 1994 vorgesehene Einzelfallprüfung hinsichtlich der Verlängerung der Betriebszeit für das bestehende Gastlokal durchgeführt und hat sich die Behörde mit der von den Nachbarn befürchteten Lärmbelästigungen auseinander gesetzt.
Bei der mündlichen Verhandlung am 3.5.2007 war ein gewerbetechnischer Amtssachverständiger des Bezirksbauamtes Gmunden anwesend und hat dieser ein Gutachten auch in lärmtechnischer Hinsicht abgegeben. Diesbezüglich wird – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen.
Soweit die Berufungswerber einwenden, das Lärmgutachten (schalltechnische Projekt) gehe bei der Beurteilung der Vollbesetzung lediglich von 40 Personen aus, de facto seien aber im Lokal bei Vollbesetzung 69 Personen zu berücksichtigen, ist festzuhalten, dass nach dem vorliegenden Verfahrensakt 36 Verabreichungsplätze vom Genehmigungsumfang umfasst sind; das in Rede stehende Ansuchen beinhaltet weder verbal noch nach den Projektsunterlagen eine Erweiterung der Verabreichungsplätze.
Nach dem in der Gewerbeordnung vorherrschenden Grundsatz des Projektsverfahrens im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren sind der lärmtechnischen Beurteilung der beantragten Betriebszeitverlängerung grundsätzlich - da eine Erweiterung nicht Verfahrensgegenstand ist - die dem Genehmigungsumfang entsprechenden Verabreichungsplätze zu Grunde zu legen.
Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass von der Erstbehörde zu prüfen sein wird, ob die sowohl von den Berufungswerbern angeführte als auch vom Amtssachverständigen im Gutachten beschriebene Erhöhung der Verabreichungsplätze gewerbebehördlich genehmigungspflichtig ist und ist gegebenenfalls ein gesondertes Genehmigungsverfahren durchzuführen.
Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang ebenfalls anzuführen, dass das lärmtechnische Gutachten auch Bezug nimmt auf eine Belegung des Gastlokals mit 80 Personen (inkl. Personal) und nach den schlüssigen Ausführungen des Amtssachverständigen auch bei dieser Auslastung keine Anhebung der Schall-Ist-Situation erfolgt.
Ebenso wurde auf das Vorbringen der Nachbarn im Hinblick auf die Lautsprecherboxen eingegangen und festgehalten, dass es aus schalltechnischer Sicht unerheblich ist, ob die Musikverteilung über zwei oder mehrere Lautsprecher erfolgt.
5.4. Zudem wurde ein medizinisches Gutachten eingeholt und ist demnach mit der Erweiterung der Betriebszeiten des Gastlokals bis 24.00 Uhr keine unzumutbare Beeinträchtigung der Nachbarn zu erwarten.
5.5. Hinsichtlich des beantragten Gastgartens stützt sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid auf die Bestimmung des § 112 Abs.3 GewO 1994 und vertritt hiezu implizit die Rechtsauffassung, dass diesbezüglich der Konsenswerberin bestimmte Betriebszeiten garantiert sind.
Unter Heranziehung dieser Rechtsauffassung hat es die belangte Behörde unterlassen, ein Ermittlungsverfahren über die von dem den Verfahrensgegenstand bildenden Gastgarten ausgehenden auf die Nachbarn einwirkenden Immissionen zu führen.
5.6. Dieser Rechtsansicht kann jedoch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden:
Der oben genannte § 112 Abs.3 GewO 1994 regelt die Gewerbeausübung in Gastgärten. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur – unter Bezugnahme auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – dargelegt hat, ist auch ein dem § 148 Abs.1 GewO 1994 (jetzt: § 112 Abs.3) zu unterstellender Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des § 74 GewO 1994 genehmigungspflichtig und daher gemäß § 77 Abs.1 leg.cit. "erforderlichenfalls" – wenn auch nicht hinsichtlich der durch § 148 Abs.1 GewO 1994 festgelegten Betriebszeiten – unter Auflagen zu genehmigen. Das bedeutet, dass der Betrieb eines solchen Gastgartens nur genehmigt werden kann, wenn durch die gleichzeitige Vorschreibung allenfalls erforderlicher Auflagen sichergestellt ist, dass, ausgehend von den im Gesetz festgelegten Betriebszeiten, die in § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen nachteiligen Einwirkungen vermieden werden können.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind somit die von einem dem
§ 112 Abs.3 GewO 1994 unterliegenden Gastgarten ausgehenden, auf die Nachbarn einwirkenden Lärmemissionen zu berücksichtigen und erforderlichenfalls Auflagen zur Erreichung der sich aus § 74 Abs.2 ergebenden Schutzzwecke - wenngleich auch keine Betriebszeit beschränkenden Auflagen – vorzuschreiben (vgl. VwGH 17.3.1998, 96/04/0078, 27.5.1997, 96/04/0214 ua.).
Dieser Judikatur hat sich offensichtlich auch der Gesetzgeber in der Gewerberechtsnovelle 2002 insofern angeschlossen, als der mit der Gewerberechtsnovelle 1998 dem § 148 Abs.1 angefügte letzte Satz: "Im Rahmen eines Verfahrens zur Genehmigung einer Betriebsanlage oder ihrer Änderung, dass sich auch oder nur auf einen Gastgarten erstreckt, der die Voraussetzungen des ersten oder zweiten Satzes erfüllt, dürfen in Ansehung des Gastgartens keine Auflagen für den Lärmschutz vorgeschrieben werden und ist auch die Versagung der Genehmigung dieses Gastgartens aus Gründen des mit seinem Betrieb ursächlich im Zusammenhang stehenden Lärms unzulässig" in die Nachfolgeregelung des § 112 Abs.3 nicht übernommen wurde.
Der Ausschussbericht zur Gewerberechtsnovelle 1998 führte zu dem mit der Gewerberechtsnovelle 1998 angefügten Satz aus, dass dieser als "eine dem Sinn und der Zielsetzung des § 148 entsprechende ausdrückliche Klarstellung in das Gesetz aufgenommen wird, um allfällige Vollzugsschwierigkeiten hintanzuhalten."
Dass der Entfall dieses Satzes noch zur Interpretation des verbleibenden Textes des § 112 Abs.3 erster und zweiter Satz berechtigt, dass im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren hinsichtlich Lärmschutz (auch) für den der Betriebszeitengarantie unterliegenden Zeitraum keinerlei Auflagen vorgeschrieben werden dürfen, muss bezweifelt werden (Grabler, Stolzlechner, Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung, 2. Auflage, § 112 Abs.3 RZ 25).
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind somit die von einem dem
§ 112 Abs.3 unterliegenden Gastgarten ausgehenden auf die Nachbarn einwirkenden Lärmimmissionen zu berücksichtigen und erforderlichenfalls Auflagen zur Erreichung der sich aus § 74 Abs.2 ergebenden Schutzzwecke vorzuschreiben.
5.7. Durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist klargestellt, dass für Gastgärten eine gewerbebehördliche Genehmigungspflicht besteht und auch Auflagen – wenn auch keine Betriebszeit beschränkenden Auflagen – vorgeschrieben werden dürfen.
Weder die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes noch der Gesetzestext vermag die Interpretation der Berufungswerber zu rechtfertigen, dass die Genehmigung eines Gastgartens nur im ordentlichen und keinesfalls im vereinfachten Verfahren durchgeführt werden kann; die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes beziehen sich eindeutig nur auf die Frage der Genehmigungspflicht und der Möglichkeit der Vorschreibung von Auflagen. Weder § 112 noch vormals § 148 regeln die Frage der anzuwendenden Verfahrensart für die Genehmigung eines Gastgartens, weshalb das von den Berufungswerbern angesprochene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.10.2002, 2002/04/0130, wonach es nicht zweifelhaft ist, dass auch ein Gastgarten als eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.2 Z2 bis 4 GewO 1994 im Sinne des § 1 Z1 der obzitierten Verordnung anzusehen ist, einschlägig ist.
5.8. Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde vom Oö. Verwaltungssenat (aus den obgenannten Gründen) hinsichtlich des Gastgartens eine ergänzende schalltechnische und medizinische Beurteilung eingeholt.
Demnach kommt es durch den Betrieb des Gastgartens bei den nächstgelegenen Wohnanrainern, die nicht zu den Berufungswerbern zählen, zu einer Anhebung der Schall-Ist-Situation im Bereich von 1 bis 2 dB. Im ungünstigsten Fall liegt der Immissionsanteil durch den Betrieb des Gastgartens bei etwa 37 dBA. Die Schallpegelspitzen durch den Betrieb des Gastgartens liegen im Bereich der häufig gemessenen Spitzen, welche vorwiegend durch das Verkehrsaufkommen auf der E Straße verursacht werden. Aufbauend auf diesem lärmtechnischen Gutachten wurde ein ergänzendes medizinisches Gutachten eingeholt, wonach durch diese Veränderung der Schall-Ist-Situation eine Gesundheitsgefährdung oder unzumutbare Beeinträchtigung der Nachbarn nicht zu erwarten ist.
Unter Zugrundelegung der eingeholten Gutachten, die sich als nachvollziehbar und schlüssig darstellen, ist davon auszugehen, dass die weitere Voraussetzung des § 359b GewO 1994, nämlich dass zu erwarten ist, dass Gefährdungen oder Belästigungen für die Nachbarn im Sinne des § 74 Abs.2 vermieden werden, auch hinsichtlich des Gastgartens, erfüllt ist.
5.9. Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass nach dem VfGH-Erkenntnis vom 11.3.2004, G 124/03, V86/03, die Einzelfallprüfung ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien vorzunehmen ist.
5.10. Soweit von den Berufungswerbern eingewendet wird, es sei zu befürchten, dass der Konsenswerber die vorgeschriebenen Auflagen nicht einhält, ist hiezu festzustellen, dass dies – soweit dies tatsächlich eintritt – Gegenstand eines Straf- bzw. Schließungsverfahrens ist, jedoch diese Befürchtung nicht zum Anlass einer Versagung der Betriebsanlagengenehmigung genommen werden kann.
Hinsichtlich der vorgebrachten Parkplatzsituation ist festzustellen, dass es sich hiebei um öffentliche Parkplätze handelt, die der Betriebsanlage nicht zurechenbar sind.
5.11. Aus den oben angeführten Ausführungen ergibt sich für den Oö. Verwaltungssenat zweifelsfrei, dass die belangte Behörde zu Recht das vereinfachte Genehmigungsverfahren angewendet hat und somit den Nachbarn lediglich eingeschränkte Parteistellung zusteht. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 3. September 2008, Zl.: 2008/04/0086-3
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