Linz, 29.04.2008
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung des J W, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. J P, S, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 23. September 2004, Zl. VerkR96-4401-2004-Ro, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Dezember 2005, im zweiten Rechtsgang zu Recht:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Verfahrenskosten zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 45 Abs.1 Z1 und § 51 Abs.1 VStG.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
Der Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses lautet (auszugsweise Wiedergabe):
"Sie lenkten am 07.06.2004 um ca. 15.05 Uhr den PKW mit dem behördlichen Kennzeichen im Gemeindegebiet von Schwand i. I., auf der L 1023, Strkm. ca. 5,610, und haben sich am 07.06.2004 um ca. 16.11 Uhr im Krankenhaus Braunau am Inn gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, dass Sie sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 5 Abs. 2 StVO 1960
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von:
1162 Euro
Falls diese uneinbringlich sind, Ersatzfreiheitsstrafe von:
16 Tagen
Gemäß
§ 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen:
116,20 Euro
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) beträgt daher:
1278,20 Euro".
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.
Der Oö. Verwaltungssenat hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 18. Oktober 2004, Zl. VerkR96-4401-2004-Ro, und in die nach der Verhandlung gemachten gutachterlichen Ausführungen der Dr. E Z und der Dr. C N Einsicht genommen und am 5. Dezember 2005 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
In dieser Verhandlung wurden die Zeugen RI G B, BI E E und Insp. R H einvernommen und die Sachverständigen Ing. J L und Dr. C N äußerten sich gutachterlich.
Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 5. Jänner 2006, Zl. VwSen-160064/20/Kei/Ps, der Berufung im Hinblick auf die Schuld und im Hinblick auf die Geldstrafe keine Folge gegeben und ihr im Hinblick auf die Ersatzfreiheitsstrafe teilweise Folge gegeben.
Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates hat der Berufungswerber (Bw) eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.
Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 26. Jänner 2007, Zl. 2006/02/0047-5, das oben erwähnte Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates aufgehoben.
Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
Dem fachärztlichen Befund des Lungenfacharztes Dr. K Y vom 13. Oktober 2005 ist u.a. zu entnehmen (siehe Seite 3 des Gutachtens der Dr. E Z vom 6. Dezember 2005): "Das heißt auch jetzt, etwa 1 1/2 Jahre nach dem Ereignis, ist die Lungenfunktion noch eingeschränkt."
Im Gutachten der Dr. E Z vom 6. Dezember 2005 wird u.a. ausgeführt: "Bemerkenswert ist auch der nun vorgelegte lungenfachärztliche Befund des Herrn Dr. K vom 13.10.2005, somit ca. 1 1/2 Jahre nach dem Ereignis. Auch jetzt ist die Lungenfunktion des Herrn W J nicht ganz in Ordnung. Die Lungenfunktion ist einerseits eingeschränkt durch den jahrelangen Zigarettenkonsum, andererseits durch den Zustand nach den Rippenbrüchen. Die Einschränkung durch die chronische Bronchitis durch Zigarettenkonsum hatte er sicherlich schon vor 1 1/2 Jahren auch, er war andererseits auch um 1 1/2 Jahre jünger, hatte eine um 1 1/2 Jahre bessere Lungenfunktion, andererseits hat er jetzt eine bessere Lungenfunktion aufgrund der Folge nach den Rippenbrüchen. Zum Unfallzeitpunkt hatte er eine viel schlechtere Lungenfunktion durch die Rippenbrüche und dem daraus folgenden Schock. Das heißt, die Lungenfunktion ist heute 1 1/2 Jahre später noch um 80 % eingeschränkt gegenüber dem Sollwert und somit als nicht normal zu bezeichnen."
In der amtsärztlichen Stellungnahme vom 22. Dezember 2005 wird u.a. ausgeführt: "Aus dem zitierten lungenfachärztlichen Befund vom 13.10.2005 kann nicht gefolgert werden, dass die Lungenfunktion am Unfalltag unzureichend gewesen wäre."
Hier liegt ein Widerspruch vor.
Aus der Formulierung im fachärztlichen Befund des Dr. K Y vom 13. Oktober 2005 ergibt sich nach Ansicht des in der gegenständlichen Sache zur Entscheidung zuständigen Mitgliedes des Oö. Verwaltungssenates schon, dass eine Beeinträchtigung der Lungenfunktion zu der dem Bw vorgeworfenen Tatzeit vorlegen ist und in diesem Punkt wird den diesbezüglichen Ausführungen im Gutachten der Dr. E Z gefolgt.
Es ist vor dem angeführten Hintergrund nicht gesichert, dass die Lungenfunktion des Bw zu der ihm vorgeworfenen Tatzeit nicht beeinträchtigt war und es kann der Fall gewesen sein, dass die Durchführung der Untersuchung der Atemluft des Bw auf Alkoholgehalt mittels Alkomat wegen einer Beeinträchtigung der Lungenfunktion des Bw nicht möglich war und es ist das Vorliegen der dem Bw vorgeworfenen Übertretung nicht mit einer in einem Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit erwiesen.
Es war spruchgemäß (Spruchpunkt I.) zu entscheiden.
Bei diesem Verfahrensergebnis hat der Bw gemäß § 66 Abs.1 VStG keinen Beitrag zu den Verfahrenskosten zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Keinberger
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VfGH vom 01.12.2009, Zl.: B 967/08-5
Seite drucken