VwSen-550392/12/Kl/Pe VwSen-550393/4/Kl/Pe

Linz, 14.05.2008

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über den Antrag der B S AG, H & F B GmbH & Co KG und A S GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. H & Partner, K, L, vom 27.3.2008 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der L-I GmbH, L, betreffend den Bauauftrag „L, L und P, Neugestaltung, Landschaftsbauarbeiten“, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16.4.2008 zu Recht erkannt:

Der Nachprüfungsantrag vom 27.3.2008, die Zuschlagsentscheidung vom 20.3.2008 als nichtig aufzuheben, wird abgewiesen.

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Zuerkennung des Gebührenersatzes abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3, 7 und 23 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19, 69 Z1, 70, 76, 80, 83, 108 Abs.1 Z2, 123, 129 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 iVm § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 27.3.2008 hat die B S AG, H & F B GmbH & Co KG, A S GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die L-I GmbH eine 100%ige Tochtergesellschaft der Oö. L GmbH, welche wiederum im alleinigen Besitz des L OÖ ist, ist. Es handle sich folglich um eine Einrichtung gemäß § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 und sei die L-I GmbH dem L OÖ zuzurechnen. Das konkrete Bauvorhaben werde im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich durchgeführt. Die Angebotsöffnung erfolgte am 28.1.2008 und wurden dabei nachstehend angeführte Angebote festgehalten:

W-A S GmbH 1.855.844,61 Euro

BG S/H & F/A 2.108.011,31 Euro

A B GmbH 2.458.736,92 Euro

S B GmbH 2.691.713,70 Euro

In der Ausschreibungsunterlage (AU) unter Pos. 00 11 24 A sei der Preis als einziges Zuschlagskriterium vorgesehen gewesen, weshalb das Billigstbieterprinzip zur Anwendung komme. Weiters sei in Pkt. 6.12 der AU vorgegeben, dass der Bieter die wesentlichen Teile der Leistung, die er jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtige, bekannt zu geben habe. Der Bieter habe in Abhängigkeit der Rechtsgültigkeit des Vertrages zu erklären, dass die vorgesehenen Subunternehmer, die im Subunternehmerverzeichnis genannt sind, zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe alle Nachweise ebenso wie der Bieter erfülle.

Mit Telefax vom 20.3.2008 sei der B (irrtümlich bezeichnet als A) vom Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Gebäude- und Beschaffungs-Management, mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Leistung an die W-A S GmbH mit einem Gesamtpreis von netto 1.855.844,61 Euro zu vergeben.

Ausschreibungsgegenständlich handle es sich u.a. um Schlosserarbeiten und seien von der Antragstellerin nähere Leistungsverzeichnispositionen zitiert und hiezu ausgeführt worden, dass es sich bei den angeführten Positionen um reine Schlosserarbeiten handle.

Der Antragstellerin sei bekannt geworden, dass von der in Aussicht genommenen Billigstbieterin in ihrem Angebot für die zu erbringenden Metallbau/Schlosserarbeiten keine Subunternehmer namhaft gemacht worden seien; zudem verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin nur über die Gewebeberechtigung für das reglementierte Gewerbe des Baumeisters und des Pflasterers.

Zu den Gründen für die Rechtswidrigkeit der Auftraggeberentscheidung und zum verletzten Recht der Antragstellerin wurde vorgebracht, dass § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 als zwingenden Angebotsinhalt vorsieht, dass der Bieter Subunternehmer bekannt zu geben habe, deren Leistungsfähigkeit für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung erforderlich ist. Darüber hinaus trage die Auftraggeberin der Vorgabe des § 83 BVergG 2006 in der AU unter Pkt. 6.12. insofern Rechnung, als der Bieter die wesentlichen Teile der Leistung, welche er jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtige, bekannt zu geben habe. Er habe darüber hinaus die hiefür vorgesehenen Subunternehmer bekannt zu geben.

Bei den näher angeführten Gewerken handle es sich um wesentliche Teilleistungen, wofür – mangels einer Gewerbeberechtigung – jedenfalls im Angebot ein die eigene berufliche Leistungsfähigkeit ergänzender Subunternehmer namhaft zu machen sei. Die Antragstellerin sei diesem Erfordernis auch nachgekommen.

Wie bereits ausgeführt, verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin über Gewerbeberechtigungen für Baumeister und Pflasterer.

Die in den genannten Positionen des Leistungsverzeichnisses angeführten Schlosserarbeiten bedürfen einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe des Schlossers gemäß § 94 Z59 GewO. Bei den ausschreibungsgegenständlichen Gewerken handle es sich nicht um bloße Rand- oder Ergänzungsarbeiten, sondern um Kerntätigkeiten des Schlossergewerbes. Der Baumeister sei auch gemäß § 99 Abs.2 GewO nicht berechtigt, im Rahmen seiner Bauführung Schlosserarbeiten durchzuführen.

Es hätte daher der unbedingten Notwendigkeit der Nennung eines Subunternehmers mit der Befähigung zum Schlossergewerbe zum Nachweis der Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bedurft. Im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei jedoch keinerlei Subunternehmer für den Leistungsteil Schlosserarbeiten/Metallbau genannt worden.

Nach ständiger und einheitlicher Rechtsprechung der Vergabenachprüfungsbehörden stelle das unterlassene Bekanntgeben eines die Eignung des Bieters ergänzenden Subunternehmers einen unverbesserbaren Mangel des Angebots gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 dar.

Da die Auftraggeberin die Eignung des von ihr in Aussicht genommenen Bieters spätestens im Zeitpunkt der Angebotseröffnung prüfen können müsse, sei eine allfällige Sanierung des Angebotsmangels nicht möglich.

Die Auftraggeberin habe in der AU selbst in Pkt. 6.12 betont, dass die zu nennenden Subunternehmer zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe alle erforderlichen Nachweise ebenso zu erfüllen haben. Seien erforderliche Subunternehmer im Zeitpunkt der Angebotsabgabe gar nicht genannt, so könne diesem Ausschreibungserfordernis nicht Rechnung getragen werden und handle es sich iSd § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 um ein unvollständiges Angebot, welches zwingend auszuscheiden gewesen wäre.

Die Antragstellerin sei daher als Billigst- und somit Bestbieterin anzusehen und erachte sich daher durch die Zuschlagsentscheidung vom 20.3.2008 in ihrem Recht auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten bzw. auf Ausscheiden des Angebots der W-A S GmbH, verletzt.

Zum drohenden Schaden wurde vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin nach dem gebotenen Ausscheiden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, das preislich günstigste wäre und sohin der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen wäre.

Die Antragstellerin habe mit einem branchenüblichen Gewinn von rd. 6 % ihrer Angebotssumme (ca. 127.000 Euro) kalkuliert. Der branchenübliche Deckungsbeitrag betrage ca. 13%. Darüber hinaus würde der Antragstellerin ein prestigeträchtiges Bauvorhaben entgehen, welches insbesondere bei weiteren gleichgelagerten Bauvorhaben als wesentliches Referenzprojekt für die Mitglieder der B von Bedeutung sei.

Weiters dürfe nicht übersehen werden, dass die S AG bereits im Rahmen eines anderen Bauvorhabens im Umfeld der zur Vergabe gelangenden Gewerke tätig sei, sodass nachhaltige Synergieeffekte bei der Bauumsetzung auch im Hinblick auf die Qualität der Arbeiten erzielt werden könne. Letztlich werde noch darauf hingewiesen, dass durch das bevorstehende Kulturhauptstadtjahr 2009 aus marketingtechnischen Gründen die Präsenz der Mitglieder der B im zentralen Linzer-Raum erhebliche Bedeutung zukomme.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die L-I GmbH (vergebende Stelle ist das Amt der Oö. Landesregierung, Abt. Gebäude- und Beschaffungs-Management) als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

In ihrer Stellungnahme vom 31.3.2008 führt sie in der Darstellung des Sachverhaltes u.a. auch jene Leistungsgruppen mit ihrem Anteil am Auftragsvolumen an. Es wurde vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin ohnehin nicht für den Zuschlag in Frage gekommen wäre, weil von der Antragstellerin kein Nachweis betreffend der benannten Subunternehmer vorgelegt worden sei. Dieser Mangel sei trotz Aufforderung nicht behoben worden. Die Antragstellerin berufe sich zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit auf einen im Angebot benannten Subunternehmer und hätte daher die Antragstellerin die Verfügungsmöglichkeit über die Mittel des Subunternehmers mit dem Angebot nachweisen müssen. Die Antragstellerin hätte mit dem Angebot bereits nachweisen müssen, dass bereits vor Angebotsöffnung die Verfügungsmöglichkeit über die Subunternehmer bindend vereinbart war. Diese Nachweise wurden nicht erbracht. Nach Aufforderung durch die Auftraggeberin hat die Antragstellerin die o.a. Schreiben der benannten Subunternehmer vorgelegt, die mit 13.3. bzw. 17.3.2008 datiert sind, also im Zeitpunkt der Angebotsöffnung noch nicht existiert haben. Es sei daher das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs.1 Z2 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Hinsichtlich der erforderlichen Befugnis für die im Leistungsumfang enthaltenen Schlosserarbeiten der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin wurde entgegengehalten, dass die Zuschlagsempfängerin u.a. über die Berechtigung als Baumeister verfügt. Wesentliche Leistungsteile des Auftrages sind Außenanlagen mit rd. 31 % des Auftragsumfanges sowie Gartengestaltung und Landschaftsbau mit rd. 40 % des Auftragsumfanges; die Schlosserarbeiten machen lediglich ca. 2 % des Auftragswertes aus, zumal einige von der Antragstellerin angegebene Positionen keine Schlosserarbeiten sondern Lieferungen sind. Der Baumeister ist gemäß § 99 Abs.2 GewO berechtigt, auch die Arbeiten anderer Gewerke im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen, zu berechnen und zu leiten. Der Baumeister ist gemäß § 32 GewO auch berechtigt, im geringen Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Der Zukauf und die Lieferung von industriell (standardisiert) gefertigten Metallprofilen als „Stangenware“ und industriell angefertigten Gitterrosten in Sonderformaten und deren Montage ist von den Nebenrechten des Baumeisters gemäß § 32 Abs.1 Z1 und Z11 GewO erfasst. Bei den im Auftragsumfang enthaltenen Schlosserarbeiten handelt es sich um Arbeiten geringen Umfangs, die von jedem Baumeister im Rahmen seiner Nebenrechte ausgeführt werden dürfen. Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin ist daher zur Durchführung dieser Arbeiten selbst ausreichend befugt, sodass die Berufung auf Subunternehmer nicht erforderlich ist. Es wurde daher beantragt, den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Weiters wurden mit Eingabe vom 31.3.2008 die vom Oö. Verwaltungssenat geforderten Vergabeunterlagen wie öffentliche Bekanntmachung, geschätzter Auftragswert, Angebotseröffnungsprotokoll, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und der Bestbieterin, Angebotsprüfungsprotokoll und Schriftverkehr samt Inhaltsverzeichnis vorgelegt.

3. Mit Eingabe vom 4.4.2008 wurden von der W-A S GmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin (mitbeteiligte Partei) schriftliche Einwendungen erhoben und der Antrag gestellt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Es wurde zunächst auf die schriftlichen Ausführungen der Antragsgegnerin hingewiesen und hervorgehoben, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei das billigste Angebot sei. Die Antragstellerin sei ohnehin nicht für den Zuschlag in Frage gekommen, da sie trotz Aufforderung keine Nachweise betreffend die benannten Subunternehmer vorgelegt habe. Es könne ihr daher kein Schaden entstehen und sei daher das Angebot zwingend auszuscheiden. Es fehle die Antragslegitimation. Dies gelte auch für den Fall, dass das Angebot nicht ausgeschieden wurde. Außerdem wurden die geforderten Nachweise offenbar entgegen den allgemeinen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen Pos. 00 11 15 B nicht fristgerecht binnen sieben Tagen vorgelegt. Die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung liege hingegen nicht vor. Selbst die Antragstellerin behauptet nicht, dass zum Nachweis der Leistungsfähigkeit sich die mitbeteiligte Partei eines Subunternehmers bediente. Dass aber ein Subunternehmer, welcher allenfalls zum Nachweis der beruflichen Befugnis gemäß § 70 Abs.1 Z1 BVergG 2006 benötigt werde, mit dem Angebot bzw. unaufgefordert bekanntzugeben sei, ergibt sich in dieser Allgemeinheit – weder aus dem Gesetz (etwa § 108 Abs.1 Z2 leg.cit) noch aus den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen. Die angesprochenen Schlosserarbeiten machen nicht einen wesentlichen Teil des Auftrages aus, sodass Subunternehmer nicht bekanntzugeben sind. Schlosserarbeiten sind nur in wenigen Positionen vorgesehen und würden einen Auftragswert von lediglich 1,7 % des Gesamtvolumens ausmachen. Die mitbeteiligte Partei verfüge über eine Gewerbeberechtigung als Baumeister und sei daher gemäß § 99 Abs.2 GewO berechtigt auch andere Arbeiten zu übernehmen, wobei gemäß § 32 Abs.1 Z1 GewO das Recht bestehe, insbesondere alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Es bestehe daher die Befugnis. Im Übrigen sei der Zukauf und die Lieferung von industriell gefertigten Metallprofilen und Stahlplatten als „Stangenware“ und industriell gefertigten Gitterrosten in Sonderformaten und deren Montage jedenfalls von den Nebenrechten des Baumeisters gemäß § 32 Abs.1 Z1 und Z11 GewO 1994 erfasst. Schließlich seien gemäß Pos. 00 11 15 B sämtliche Nachweise erst über Aufforderung durch den Ausschreiber innerhalb einer Frist von sieben Tagen vorzulegen. Die Vorlage eines Nachweises der beruflichen Befugnis sei aber von der mitbeteiligten Partei nicht gefordert worden. Es liege daher keine Rechtswidrigkeit vor.

4. Die Antragstellerin hat am 11.4.2008 eine Entgegnung eingebracht und ergänzende Unterlagen (Gewerberegisterauszug sowie Angebote der S & Partner GmbH, M M-Si GmbH, K H G- und L GmbH & Co KG) vorgelegt. Die Antragstellerin verfüge über Gewerbeberechtigungen für das Schlossergewerbe und das Gewerbe des Gärtners und bedürfe daher zur Ergänzung der eigenen Befugnis keiner Nennung von Subunternehmern im Angebot. Die Antragstellerin habe lediglich den Vorgaben der Ausschreibungsunterlage Folge geleistet und bekannt gegeben, dass sie möglicherweise die genannten Subunternehmer für die genannten Leistungsteile heranziehen werde. Jedenfalls war die Eignung der Antragstellerin – jederzeit überprüfbar – im Zeitpunkt der Angebotsabgabe gegeben. Die Antragstellerin sei daher ihrer allgemeinen Nennungspflicht gemäß § 108 Abs.1 Z2 zweiter und dritter Satz BVergG 2006 nachgekommen. Im Zeitpunkt der Angebotseröffnung am 28.1.2008 sei von sämtlichen genannten Subunternehmern ein bindendes Angebot vorgelegen. Am Mittwoch den 12.3.2008 wurde die mitbeteiligte Partei telefonisch von der Auftraggeberin aufgefordert, hinsichtlich der genannten Subunternehmer die Eignungsnachweise zu übermitteln (hinsichtlich der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, Referenzen und Ähnliches sowie allfällige Nachweise des ANKÖ). Diese Nachweise seien bis 20.3.2008, 12.00 Uhr nachzuliefern. Hinsichtlich der Firma S & Partner GmbH seien die Unterlagen persönlich am 14.3.2008 abgegeben worden, betreffend die Firma M M-S GmbH am 14., 17. und 20.3.2008 und hinsichtlich der Firma K H G- und L GmbH & Co KG am 19. und 20.3.2008 abgegeben worden. Die Antragstellerin sei daher fristgerecht und vollständig sämtlichen Anforderungen nachgekommen. Es wurde unter Anführung konkreter Positionen weiters dargelegt, dass diese reine Schlosserarbeiten darstellen würden, die von einem Baumeister aus der eigenen Befugnis heraus nicht erbracht werden dürften, weil es sich um sicherheitsrelevante Bauteile und nicht um den Zukauf reiner Meterware handle und andererseits eigenständige Schlosserarbeiten sowie Spezialanfertigungen auf Basis von Detailplänen der Auftraggeberin sowie unter Einhaltung von detaillierten Montageanordnungen handle. Es handle sich dabei um einen Auftragswert, der nicht – vorausgesetzt eine selbständige Ausschreibung – eine Direktvergabe rechtfertigen würde. Es handelt sich dabei weder um Vorarbeiten bzw. Vollendungsarbeiten von Baumeister- bzw. Pflastererarbeiten, noch um Leistungen geringen Umfanges, welche die eigenen Baumeister- bzw. Pflastererarbeiten wirtschaftlich sinnvoll ergänzen, sondern vielmehr um eigenständige, sicherheitsrelevante und detailliert beschriebene Schlosser‑/Metallbauarbeiten. Es gehe daher die Argumentation der Auftraggeberin mit § 32 Abs.1 Z1 und Z11 GewO ins Leere. Es sei daher die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben und habe die in Aussicht genommene Billigstbieterin die gesetzlichen Anforderungen zum Nachweis der eigenen Befugnis nicht erbracht. Ihr Angebot sei sohin zwingend auszuscheiden gewesen.

In einer weiteren Stellungnahme vom 28.4.2008 wurde zur Wertung der von ihr genannten Subunternehmer als „notwendige Subunternehmer“ entgegnet, dass die Auftraggeberin offenkundig nicht überprüft hätte, ob die Antragstellerin aus Eigenem sämtliche Befugnisse und die erforderliche Leistungsfähigkeit aufweise und dies auch nachweisen könne. Es handle sich bei den von der Bietergemeinschaft angegebenen Subunternehmern lediglich um „mögliche Subunternehmer“ und seien im Angebotsprüfungsstadium diesbezügliche Mängelbehebungsaufträge nicht vorgenommen worden. Zum Beweis der Eignung der Bietergemeinschaft wurden die in der Ausschreibung geforderten Nachweise vorgelegt.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 16.4.2008 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, wobei die Antragstellerin, die Auftraggeberin, die vergebende Stelle sowie die mitbeteiligte Partei mit ihren Vertretern teilgenommen haben.

Aufgrund der vorgelegten Unterlagen sowie der Parteienäußerungen steht als erwiesen fest:

5.1. Mit Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 26 vom 20.12.2007, wurde durch die L-I GmbH, vergebende Stelle Amt der Oö. Landesregierung, Abt. Gebäude- und Beschaffungs-Management, die Bauleistung „L, L und P, Neugestaltung, Landschaftsbauarbeiten“ im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Die Angebotsfrist endete am 28.1.2008. Die Zuschlagsfrist wurde mit 28.5.2008 festgelegt.

Der mit 18.9.2007 ermittelte geschätzte Auftragswert beträgt netto 1.967.737 Euro. Bei der Angebotseröffnung am 28.1.2008 lagen vier Angebote vor und wurden verlesen: Antragstellerin mit einer Nettosumme von 2.108.011,32 Euro, mitbeteiligte Partei mit 1.855.844,61 Euro.

5.2. In der Ausschreibungsunterlage enthält das Angebotsschreiben auf Seite 3 Pkt. 6.12. die Festlegung, dass der Bieter die wesentlichen Teile der Leistung, die er jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekanntzugeben hat. Der Bieter erklärt mit seinem Angebot in Abhängigkeit der Rechtsgültigkeit des Vertrages, dass die vorgesehenen Subunternehmer im Subunternehmerverzeichnis genannt sind und diese zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe alle Nachweise ebenso erfüllen. Die ausschreibende Stelle behält sich vor, jederzeit innerhalb angemessener Frist (max. 14 Tage) Nachweise für Subunternehmer vom Bieter einzufordern. Pkt. 15 auf Seite 5 des Angebotsschreibens verweist hinsichtlich der Zuschlagskriterien auf das Leistungsverzeichnis. Seite 7 des Angebotsschreibens sieht eine Subunternehmerliste vor.

Pos. 00 11 10 B (Seite 6 des Leistungsverzeichnisses, kurz: LV) sieht keine wesentlichen Positionen vor. Pos. 00 11 11 (Seite 6 des LV) verlangt zum Nachweis der Befugnis den Nachweis der Gewerbeberechtigung, Auszug aus dem Firmenbuch, Ausnahmegenehmigung. Pos. 00 11 12 enthält die Nachweise der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie Pos. 00 11 13 die Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit, darunter Referenzliste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Leistungen. Pos. 00 11 15 (Seite 8 des LV) beinhaltet ergänzende Bestimmungen zu den geforderten Nachweisen, nämlich dass sämtliche Nachweise, bei Aufforderung durch den Ausschreiber innerhalb einer Frist von sieben Tagen vorzulegen sind.

Pos. 00 11 24 A (Seite 8 des LV) nennt als einziges Zuschlagskriterium den Preis.

Entgegen den bezeichneten in der Pos. 00 11 festgelegten Angebotsbestimmungen, enthält Pos. 00 15 (ständige Vertragsbestimmungen) besondere Bestimmungen des Auftraggebers, wobei die in dieser Unterleistungsgruppe enthaltenen Vertragsbestimmungen bei etwaigen Widersprüchen vor den Vertragsgrundlagen der Unterleistungsgruppe 00 14 allgemeine Vertragsbestimmungen gelten. Danach hat gemäß Pos. 00 15 01 C der Auftragnehmer seine Subunternehmer dem Auftraggeber unaufgefordert bekanntzugeben.

In Leistungsgruppe 13 sind die Außenanlagen, in Leistungsgruppe 31 Schlosserarbeiten und in Leistungsgruppe 58 Gartengestaltung und Landschaftsbau ausgeschrieben.

Der Bereich der Außenanlagen (Leistungsgruppe 13) macht ca. 30 % des Auftragsvolumens und die Gartengestaltung (Leistungsgruppe 58) ca. 40 % des Auftragsvolumens aus. Schlosserarbeiten sind in der Leistungsgruppe 31 sowie in anderen Leistungsgruppen integriert anzubieten. Schlosserarbeiten und Metallbau machen insgesamt max. ca. 6,9 % des Auftragsvolumens aus.

5.3. Das Angebot der Antragstellerin vom 25.1.2008 führt in der Subunternehmerliste (Seite 7 des Angebotsschreibens) fünf Subunternehmer unter Angabe der betreffenden Positionen an, nämlich hinsichtlich Wurzelfreilegung (W. S & Partner), hinsichtlich Spielplatzausstattung (M, G), hinsichtlich Stahl-Gitter (H Metalltechnik), hinsichtlich Landschaftsbau (H) und hinsichtlich Metallbau (Winkelstahl) (M-M). Dem Angebot wurden u.a. Führungsbestätigungen des ANKÖ sowie Beschäftigungsstand und Referenzen der Mitglieder der Bietergemeinschaft beigeschlossen.

Nach den übereinstimmenden Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde die Antragstellerin nur telefonisch und nicht schriftlich am 12.3.2008 unter Fristsetzung bis 20.3.2008, 12.00 Uhr von der Auftraggeberin aufgefordert, hinsichtlich der angeführten Subunternehmer (M, H und S) die Nachweise der Befugnis, der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Referenzen zu erbringen. Die Antragstellerin hat die genannten Subunternehmer beauftragt, die anhand der Vorbemerkungen der AU genannten Nachweise zu erbringen. Diese Unterlagen wurden auch durch die Firma M mit Datum vom 12. und 13.3.2008, durch die Firma S mit Unterlagen vom 12., 13. und 14.3.2008 und hinsichtlich der Firma Hr durch Unterlagen vom 17., 18., 19. und 20.3.2008 erbracht.

Abfragen des ANKÖ ergeben hinsichtlich der S AG unter 27 Gewerbeberechtigungen u.a. eine Gewerbeberechtigung für Schlosser, Gärtner, Pflasterer und Baumeister. Ein diesbezüglicher Firmenbuch- und Gewerberegisterauszug wurde von der Antragstellerin im Vergabeverfahren vorgelegt. Weiters wurden im Vergabeverfahren auch Finanzamtsbescheinigung, Unbedenklichkeitsbescheinigungen, Liste der aktuellen Beschäftigten, Umsatzzahlen, Referenzliste, Strafregisterbescheinigungen und Erklärung zur allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit vorgelegt. Verfügbarkeitsbestätigungen wurden seitens der Auftraggeberin nicht verlangt, sondern automatisch von der Antragstellerin vorgelegt. Diesbezügliche Subunternehmerangebote mit Datum vor der Angebotslegung liegen vor und wurden im Vergabenachprüfungsverfahren nachgewiesen.

Die übrigen Mitglieder der Bietergemeinschaft verfügen über Gewerbeberechtigungen für Baumeister und Pflasterer.

Die Antragstellerin bedient sich für den Metallbau des Subunternehmers M und für die Wurzelfreilegung der Firma S, den Gartenbau beabsichtigt sie teilweise selber vorzunehmen, teilweise, nämlich die Grünbepflanzung, vom Subunternehmer H vornehmen zu lassen. Das Anlegen der Wege wäre wieder Eigenleistung.

5.4. Das Angebot der mitbeteiligten Partei vom 25.1.2008 führt in der Subunternehmerliste auf Seite 7 des Angebotsschreibens einen Subunternehmer hinsichtlich der Leistungsgruppe 58 Gartengestaltung, H, auf.

Eine Prüfung der Eignung erfolgte durch eine ANKÖ-Abfrage vom 28.2.2008. Daraus zu entnehmen ist auch eine Referenzliste vom 30.1.2007.

Die mitbeteiligte Partei ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung für Baumeister und Pflasterer.

Eine Eignungsprüfung des Subunternehmers R H Garten- und Landschaftsbau GmbH & Co KG erfolgte ebenfalls durch ANKÖ-Abfrage am 29.2.2008. Dieser verfügt über eine Gewerbeberechtigung für Gartenbau (Gärtner) und das Handelsgewerbe. Angeschlossen ist ebenfalls eine Referenzliste.

Mit Schreiben vom 31.1.2008 hat die Auftraggeberin die mitbeteiligte Partei aufgefordert, eventuelle Subunternehmer für die Wurzelfreilegung, Fertigteilmauer, Spielplatzausstattung, Natursteinarbeiten und Schlosserarbeiten einschließlich NIRO-Arbeiten bekanntzugeben und Aufklärung zu näher angeführten Positionen bis spätestens 8.2.2008 zu erteilen. Dieser Aufforderung wurde mit Schreiben vom 7.2.2008 nachgekommen. Über telefonische Aufforderung vom 3.3.2008 wurde am selben Tage eine Referenzliste übermittelt. Am 18.3.2008 wurde per Fax wie telefonisch besprochen die CE-Kennzeichnung für das angebotene Material übermittelt. Weiters wurde die schriftliche Aufforderung vom 18.3.2008, die Verfügbarkeitsbestätigung des Unternehmers H bis spätestens 20.3.2008, 12.00 Uhr zu übermitteln, mit Schreiben vom 19.3.2008 unter Beischluss einer Verfügbarkeitsbestätigung vom 23.1.2008 erledigt.

5.5. Aus der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 20.3.2008 sind die bei der Angebotsöffnung verlesenen Bieter ersichtlich und wurde eine Reihung nach rechnerischer Überprüfung der Angebote vorgenommen, wobei die mitbeteiligte Partei an erster Stelle, die Antragstellerin an zweiter Stelle gereiht wurde. Eine Ausscheidung wurde nicht vorgenommen. Die Beurteilung ergab, dass die Bestbieterin die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitze, die Angemessenheit der Preise und Gleichwertigkeit der angebotenen Fabrikate und Typen gegeben ist und die Billigstbieterin das Angebot in allen Punkten richtig und vollständig ausgefüllt hat. Als behebbarer Mangel wurde die Verfügbarkeitsbestätigung des Subunternehmers Firma H genannt. Es wurde daher das Angebot der mitbeteiligten Partei als Bestbieterin für den Zuschlag gewählt. Auch die in den Beilagen angeschlossene Angebotsreihung nach LV-Summen und Bieterliste mit Preisinfo weisen im Status „Bieterprotokoll ohne Fehler durchgeführt“ bzw. „fehlerfrei“ hinsichtlich sämtlicher Bieter aus.

5.6. Mit Schreiben vom 20.3.2008 wurde die Zuschlagsentscheidung per Fax zu Gunsten der mitbeteiligten Partei mit einer Vergabesumme von netto 1.855.844,61 Euro den Bietern bekanntgegeben. Gleichzeitig wurde das Ende der Stillhaltefrist mit sieben Tage nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt.

5.7. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Unterlagen und die Parteienäußerungen.

5.8. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 2.4.2008, VwSen-550391/4/Kl/Rd/Sta, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 27.5.2008, untersagt.

6. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Die L-I GmbH steht in 100%igem Eigentum der Oö. L-H GmbH und somit im Eigentum des Landes Oberösterreich. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublitt.aa BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Der eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 20.3.2008 und ist rechtzeitig. Eine gesonderte Ausscheidensentscheidung gemäß § 129 Abs.3 BVergG 2006 wurde vor Mitteilung der Zuschlagsentscheidung – entgegen der gesetzlichen Anordnung – nicht bekanntgegeben. Das Angebotsprüfungsprotokoll vom 20.3.2008 weist ebenfalls keine Ausscheidung eines Bieters auf. Zur Eignung der Antragstellerin ist Folgendes auszuführen:

Die Antragstellerin ist gemäß der ANKÖ-Abfrage und Abfrage im Gewerberegister im Besitz sämtlicher für die anhängige Vergabe erforderlichen Gewerbeberechtigungen und es ist daher die Befugnis gegeben. Hinsichtlich der von der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren behaupteten mangelnden Leistungsfähigkeit ist hingegen ebenfalls auf eine ANKÖ-Abfrage bzw. die dem Angebot angeschlossenen Beilagen hinsichtlich Beschäftigungsstand und Referenzen der Mitglieder der Antragstellerin hinzuweisen und haben auch die von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren beigebrachten Unterlagen keinen Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit aufkommen lassen. Es besteht daher durch den erkennenden Verwaltungssenat keine Veranlassung zu Zweifeln an der Eignung der Antragstellerin. Konkrete Ausführungen, ob die technische, wirtschaftliche oder finanzielle Leistungsfähigkeit der Antragstellerin fehle und welche konkreten Nachweise, die nach den Ausschreibungsunterlagen gefordert wären und die Antragstellerin aus der Sicht der Auftraggeberin nicht erbracht hätte, wurden von der Auftraggeberin auch im Nachprüfungsverfahren nicht gemacht. Auch wurden – ausgenommen bestimmte Subunternehmer – keine weiteren Nachweise von der Antragstellerin durch die Auftraggeberin verlangt. Weitere Ausscheidungsgründe hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin wurden nicht vorgebracht. Solche kamen auch im Nachprüfungsverfahren nicht hervor. Insbesondere ist die Auftraggeberin mit ihrer Behauptung, dass es sich bei den in der Subunternehmerliste der Antragstellerin angeführten Subunternehmern um „notwendige Subunternehmer“ handelte, nicht im Recht, da diese Subunternehmer nicht der Substituierung der Eignung oder Leistungsfähigkeit der Antragstellerin dienen, zumal diese selbst über die erforderliche Eignung verfügt. Die angeführten Subunternehmer wurden gemäß § 83 BVergG 2006 entsprechend Pkt. 6.12. des Angebotsschreibens und der darin aufgetragenen Verpflichtung, die wesentlichen Teile der Leistung, die jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt sind, bekanntzugeben, genannt. Gemäß dieser Festlegung im Angebotsschreiben behält sich die vergebende Stelle vor, jederzeit innerhalb einer angemessenen Frist Nachweise für Subunternehmer vom Bieter einzufordern. Einer entsprechenden telefonischen Aufforderung vom 12.3.2008 gemäß § 70 Abs.3 BVergG 2006, hinsichtlich der Leistungsfähigkeit und der Eignung der Subunternehmer S, H und M-M Unterlagen vorzulegen, wurde entsprechend der von der Auftraggeberin festgesetzten Frist bis zum 20.3.2008 fristgerecht nachgekommen, wobei von der Antragstellerin auch diesbezügliche Verfügungsbestätigungen vorgelegt wurden. Wenngleich auch Auftraggeberin und Antragstellerin gleichermaßen an die AU gebunden sind und diese in den Angebotsbestimmungen Seite 8 Pos. 00 11 15 B festlegen, dass Nachweise bei Aufforderung durch den Ausschreiber innerhalb einer Frist von sieben Tagen vorzulegen sind, so ist hinsichtlich der Nachweise für Subunternehmer auf Pkt. 6.12 des Angebotsschreibens als Angebotsbestimmung für Subunternehmer hinzuweisen und liegt daher die Fristsetzung der Auftraggeberin innerhalb der Maximalfrist von 14 Tagen und wurde innerhalb der gesetzten Frist der Aufforderung nachgekommen. Hinsichtlich der – ohne ausdrückliche Aufforderung der Auftraggeberin – vorgelegten Verfügbarkeitsbestätigungen regelt § 76 iVm § 108 Abs.1 Z2 erster Satz BVergG 2006 nur hinsichtlich jener Subunternehmer, deren Leistungsfähigkeit für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich ist, dass dem Angebot bereits ein Nachweis beigelegt werden muss, dass der Bieter über deren Kapazitäten bzw. bei der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Auftraggeber über die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten verfügt. Da aber die Antragstellerin keine Notwendigkeit der Substituierung ihrer Leistungsfähigkeit hatte, war dieser Nachweis nicht erforderlich. Vielmehr treffen die Sätze 2 und 3 des § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 zu, wonach alle oder nur wesentliche Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, und die in Frage kommenden Subunternehmer bekanntzugeben sind. Gemäß § 80 Abs.2 BVergG 2006 haben die AU die auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichenden Nachweise aufzunehmen. Dieser Bestimmung ist das Angebotsschreiben in Pkt. 6.12 nachgekommen und wurde eine entsprechende Aufforderung der Auftraggeberin gemäß § 70 Abs.3 BVergG 2006 erfüllt.

Es liegt daher die Antragslegitimation der Antragstellerin vor.

Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006).

6.2. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 69 Z1 BVergG 2006 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beim offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

Gemäß § 70 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber von Unternehmern, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, Nachweise darüber verlangen, dass ihre berufliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie technische Leistungsfähigkeit gegeben ist. Der Auftraggeber kann den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern (Abs.3).

Gemäß § 76 BVergG 2006 kann zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und dessen Unternehmer bestehenden Verbindungen stützen. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß nachgewiesenermaßen vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Unter den gleichen Voraussetzungen können sich auch Bieter und Arbeitsgemeinschaften auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder oder anderer Unternehmer stützen.

Gemäß § 80 Abs.2 BVergG 2006 sind in die Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten oder die auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichenden Nachweise gemäß den §§ 71, 72, 74 und 75 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

Gemäß § 83 BVergG 2006 hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekanntzugeben sind. Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß den §§ 72 und 73 besitzt.

Gemäß § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 muss jedes Angebot insbesondere enthalten: Bekanntgabe der Subunternehmer, deren Leistungsfähigkeit für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich ist, unter Beilage der erforderlichen Bescheinigungen und dem Nachweis, dass der Bieter über deren Kapazitäten bzw. bei der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit über die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten verfügt. Bekanntgabe aller Teile oder – sofern der Auftraggeber dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Die in Frage kommenden Subunternehmer sind unter Nachweis ihrer beruflichen Zuverlässigkeit bekanntzugeben. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig.

Gemäß § 123 Abs.1 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen und ist gemäß Abs.2 Z1 und 2 leg.cit. im Einzelnen zu prüfen, ob den in § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde sowie die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen der namhaft gemachten Subunternehmer.

6.3. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zuständig zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Es wurde im Nachprüfungsantrag die mangelnde Eignung der mitbeteiligten Partei geltend gemacht und die Verletzung des Rechts, dass diese ausgeschieden wird, behauptet.

Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist bei der Prüfung der Eignung der mitbeteiligten Partei anhand einer ANKÖ-Abfrage die Befugnis für das Gewerbe Baumeister und Pflasterer sowie die Leistungsfähigkeit nachgewiesen. Hinsichtlich des Leistungsteils Schlosserarbeiten verweist die Antragstellerin zu Recht auf eine eigene Gewerbeberechtigung als reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z59 GewO 1994. Eine eigene Gewerbeanmeldung hinsichtlich des Schlossergewerbes liegt für die mitbeteiligte Partei nicht vor. Auch führt die Antragstellerin zu Recht aus, dass Schlossertätigkeiten nicht in § 99 Abs.2 GewO 1994 genannt sind und daher nicht von der Gewerbeberechtigung des Baumeisters mit umfasst sind. Gemäß § 32 Abs.1 Z1 GewO 1994 steht den Gewerbetreibenden auch zu, alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Die in geringem Umfang zulässigerweise erbrachten Leistungen anderer Gewerbe müssen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung abzielt, die die eigene Leistung umfasst. Gemäß § 32 Abs.1 Z9 GewO 1994 ist ein Gewerbebetreibender berechtigt, Gesamtaufträge zu übernehmen, sofern ein wichtiger Teil des Auftrages ihrem Gewerbe zukommt, jedoch unter der Voraussetzung, dass sie die Arbeiten, für deren Ausführung sie keine Gewerbeberechtigung besitzen, durch befugte Gewerbetreibende ausführen lassen. Im Sinne letztgenannter Bestimmungen steht daher unzweifelhaft fest, dass die Baumeister und Pflasterarbeiten einen wesentlichen Teil des Gesamtauftrages ausmachen, für die die Gewerbeberechtigung der mitbeteiligten Partei vorliegt. Sie war daher berechtigt, Arbeiten, wie Schlosserarbeiten in geringem Umfang (konkret maximal 6,9 % des Auftragsvolumens) zu erbringen.

Im Zuge des festgestellten Sachverhaltes ist erwiesen, dass die mitbeteiligte Partei nur hinsichtlich der Gärtnerarbeiten einen Subunternehmer in der Subunternehmerliste ihres Angebotes anführt.

Gemäß § 83 BVergG 2006 bestimmt das Angebotschreiben in Pkt. 6.12., dass nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekanntzugeben sind.

Es steht auch fest, dass die Metallbau-/Schlosserarbeiten insgesamt max. 7 % des Auftragsvolumens ausmachen. Es kann daher nicht von einem wesentlichen Teil des Auftrages gesprochen werden. Demgemäß bestand auch für die mitbeteiligte Partei keine Verpflichtung, hinsichtlich dieser Metallbau‑/Schlosserarbeiten den Subunternehmer bereits in die Subunternehmerliste des Angebotes einzutragen. Die im Nachprüfungsantrag behauptete Rechtswidrigkeit im Angebot der mitbeteiligten Partei im Hinblick auf die Schlosserarbeiten lag daher nicht vor und ist daher kein Ausscheidungsgrund gegeben.

Da aber im Nachprüfungsantrag die Befugnis der mitbeteiligten Partei angezweifelt wird, war auch hinsichtlich des in der Subunternehmerliste angeführten Subunternehmers betreffend Gärtnerarbeiten Folgendes festzustellen:

Eine Gewerbeanmeldung für das Gewerbe Gärtner liegt für die mitbeteiligte Partei erwiesenermaßen nicht vor. Im Grunde des § 32 Abs.1 Z9 GewO 1994 war aber die mitbeteiligte Partei befugt, das Projekt als Gesamtauftrag zu übernehmen. Ein wichtiger Teil des Auftrages fällt auch in ihre Gewerbeberechtigung Baumeister und Pflasterer. Sie hat aber die Gartenbauarbeiten durch einen befugten Gewerbetreibenden ausführen zu lassen. Im Grunde des Nachprüfungsverfahrens ist erwiesen, dass die Gartengestaltung ca. 40 % des Auftragsvolumens ausmacht. Es handelt sich daher auch um einen wesentlichen Teil des Auftrages im Sinn des § 83 BVergG 2006 und der Bestimmung in Pkt. 6.12. des Angebotsschreibens, weshalb die mitbeteiligte Partei verpflichtet war, hinsichtlich dieses Gewerbes einen Subunternehmer anzuführen. Dieser Verpflichtung ist sie auch nachgekommen. Es entspricht daher das Angebot der mitbeteiligten Partei der Bestimmung des § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006. Für diesen Fall regelt § 108 Abs.1 Z2 dritter Satz BVergG 2006, dass die Subunternehmer unter Nachweis ihrer Befugnis und beruflichen Zuverlässigkeit bekanntzugeben sind. Der von der mitbeteiligten Partei bekanntgegebene Subunternehmer ist im ANKÖ eingetragen und daher die Befugnis und berufliche Zuverlässigkeit nachgewiesen. Einer Aufforderung gemäß § 70 Abs.3 BVergG 2006 und Pkt. 6.12. im Angebotsschreiben zur Vorlage bzw. Vervollständigung erforderlicher Nachweise und Bescheinigungen in angemessener Frist ist die mitbeteiligte Partei, wie im Sachverhalt festgestellt wurde, umgehend nachgekommen. In diesem Zuge wurde eine Verfügbarkeitsbestätigung hinsichtlich dieses Subunternehmers aus der Zeit vor der Angebotsabgabe rechtzeitig vorgelegt. Damit wurde die Bestimmung der §§ 76 und 108 Abs.1 Z2 erster Satz BVergG 2006 erfüllt. Ausschreibungsgemäß wurde der Mangel behoben.

Entgegen den Ausführungen im Nachprüfungsantrag war daher die Befugnis und die Eignung der mitbeteiligten Partei gegeben. Es war daher ein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs.1 Z2 BVergG 2006, nämlich dass ein Angebot eines unbefugten Bieters vorliegt, nicht gegeben. Auch liegt der Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006, dass ein unvollständiges Angebot vorliegt, wenn deren Mängel nicht behoben wurden, nicht vor.

Gemäß § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist der Zuschlag von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, gemäß den Angaben in der Ausschreibung, dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Weil die mitbeteiligte Partei gemäß den Ausschreibungsbedingungen das Angebot mit dem niedrigsten Preis vorlegte, war ihr nach Angebotsprüfung der Zuschlag zu erteilen. Die Zuschlagsentscheidung ist daher nicht rechtswidrig. Es war daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen.

7. Gemäß § 74 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.

Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

Da der Nachprüfungsantrag abzuweisen und kein Obsiegen festzustellen war, entfällt ein Gebührenersatz. Der entsprechende Antrag war abzuweisen.

8. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 89,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung VwSen-550392:

Eignung, Subunternehmer, „notwendiger Subunternehmer“, Nachweise, Mängelbehebung

Beschlagwortung VwSen-550393:

Eignung, Subunternehmer, Nachweise

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 28.02.2012; Zl. 2008/04/0098-7