VwSen-240627/4/SR/Ri

Linz, 28.04.2008

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des J S, F, W o.d.A. gegen die Spruchpunkte 1, 3 und 4 des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes von Freistadt, vom 24. September 2007, Zl. SanRB96-20-2007, wegen Übertretung des Chemikaliengesetzes 1996, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung gegen Spruchpunkt 1 wird stattgegeben, das Straferkenntnis diesbezüglich aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufung gegen die Spruchpunkt 3 und 4 wird insofern Folge gegeben, als der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 21 Abs. 1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei dem Berufungswerber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

III. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 - AVG iVm §§ 24, 19, 21, 45, 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz - VStG.

zu III.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben

obwohl Sie keine Berechtigung zur Abgabe von Giften besitzen im Mai 2007 zumindest 1 Fläschchen der Zubereitung "Nesslers Reagenz", welches aufgrund des Gehaltes an Quecksilberverbindungen unter anderem als "sehr giftig" mit den Gefahrenhinweisen R26/27/28 (Sehr giftig beim Einatmen, Verschlucken und Berührung mit der Haut) gekennzeichnet ist, an eine dritte Person abgegeben,
am 18. Juli 2007 anlässlich einer Chemikalieninspektion gemäß § 58 Chemikaliengesetz im Anwesen F, W o.d. A., dem überprüfenden Organ des Landeshauptmannes von Oö., Herrn Ing. G B, die Beantwortung seiner Frage, wer an Sie das Gift "Nesslers Reagenz" abgegeben hat, obwohl Sie keine Giftbezugsbewilligung besitzen, verweigert, obwohl Geschäfts- oder Betriebsinhaber einem befugten Organ auf Anfragen Auskünfte zu erteilen haben, wenn sich daraus Anhaltspunkte für die Einhaltung oder Nichteinhaltung der chemikalienrechtlichen Vorschriften ergeben,
zumindest bis 18. Juli 2007 im Anwesen F, W o.d.A., keine Aufzeichnungen über die erworbenen, lagernden und abgegebenen Gifte geführt, obwohl derjenige, der Gifte in Verkehr setzt, genaue und fortlaufende Aufzeichnungen über Menge, Herkunft und Verbleib jedes Giftes zu führen hat und
zumindest am 18. Juli 2007 im Anwesen F, W o.d.A., in dem Raum, in dem das Gift "Nesslers Reagenz" in einem versperrbaren Schrank untergebracht war, keine Rufnummer der Vergiftungsinformationszentrale angebracht gehabt und außerdem war die Tür zum Lagerraum bzw. die Schranktür nicht mit dem Warnzeichen "Warnung vor giftigen Stoffen" laut Kennzeichnungsverordnung gekennzeichnet, obwohl in Räumen, in denen Gifte gelagert oder regelmäßig verwendet werden, an gut sichtbarer Stelle die Rufnummer der Vergiftungsinformationszentrale anzubringen ist und Türen zu Lagerräumen bzw. Sicherheitsschränke mit dem Warnzeichen "Warnung vor giftigen Stoffen" laut Kennzeichnungsverordnung zu kennzeichnen sind.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

zu 1.L § 41 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 35 des Chemikaliengesetzes 1996, BGBl. I Nr. 53/1997, i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2006.

zu 2.: § 62 Abs. 1 des Chemikaliengesetzes 1996, BGBl. I Nr. 53/1997, i.d.F. BGBl. I. Nr. 13/2006.

zu 3.: § 9 Abs. 1 der Giftverordnung 2000, BGBl. II Nr. 24/2001.

zu 4.: § 11 und § 12 Abs. 4 der Giftverordnung 2000, BGBl. II Nr. 24/2001.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

zu 1.: 360,00 Euro

zu 2.: 360,00 Euro

zu 3.: 100,00 Euro

zu 4.: 100,00 Euro

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

8 Stunden

6 Stunden

gemäß

zu 1.: § 71 Abs. 1 Ziffer 13 Chemikaliengesetz, BGBl. I Nr. 53/1997, i.d.F. BGBl. I Nr. 13/2006

zu 2.: § 71 Abs. 1 Ziffer 19 leg.cit.

zu 3.: § 71 Abs. 2 leg. cit.

zu 4.: § 71 Abs. 2 leg.cit.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

92,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 14,53 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.012,00 Euro."

1.2. Gegen dieses dem Bw am 26. September 2007 zu eigenen Handen zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 28. September 2007 bei der belangten Behörde eingelangte Berufung.

2.1. In der Begründung führte die Behörde erster Instanz im Wesentlichen aus, dass das verwaltungsstrafrechtlich relevante Verhalten des Bw bei einer am 18. Juli 2007 durchgeführten Inspektion festgestellt worden sei. Auf die schriftlichen Vorhaltungen sei der Bw nicht näher eingegangen, sondern habe Vorwürfe gegen Behörden in anderen Angelegenheiten erhoben und nur auf die bei der Inspektion am 18. Juli 2007 abgegebene Stellungnahme verwiesen.

Nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen kam die Behörde erster Instanz zum Ergebnis, dass der Bw rechtswidrig und schuldhaft gehandelt habe. Bei der Strafbemessung habe die Behörde erster Instanz auf § 19 VStG Bedacht genommen und mildernd die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Erschwerungsgründe seien keine vorgelegen. Mangels Bekanntgabe der persönlichen Verhältnisse sei von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von 1.500 Euro ausgegangen worden.

2.2. Dagegen brachte der Bw vor, dass jeder Haushalt, der einen Fieberthermometer mit Quecksilber besitze, mehr Gift gelagert habe, als er besessen habe. Auf die Stellungnahme der Elektro-Phosphatfällung sei nicht eingegangen worden, obwohl hunderttausende (meistens giftige) Tonnen Abfallprodukte als Phosphatfällmittel auf Kläranlagen in OÖ gewinnbringend entsorgt würden. Diese Fällmittel würden große Umweltschäden verursachen und dennoch in fast allen Kläranlagen in Oberösterreich eingesetzt und von den mitnaschenden Beamten empfohlen. Seit einigen Jahren würde er Elektro-Phosphatfäller für Kläranlagen vertreiben. Dabei würden diese Fällmittel fast gänzlich wegfallen. Dennoch gebe es immer wieder Behinderungen und daher würde sich dieses umweltfreundlichste Verfahren zögerlich durchsetzen.

Abschließend forderte der Bw die sofortige Einstellung des Verfahrens.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Freistadt zu Zl. SanRB96-20-2007 und in die Berufungsergänzung; da sich bereits daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.1. Aufgrund der Aktenlage und der Berufungsergänzung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

3.1.1. Am 18. Juli 2007 wurde auf dem Firmengelände des Bw von einem Kontrollorgan des Amtes der Oö. Landesregierung (Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik – Umwelttechnik) eine Chemikalieninspektion gemäß § 58 Chemikaliengesetz 1996 vorgenommen. Dabei wurden in einem versperrten Schrank mehrere Fläschchen "Neßlers Reagenz" vorgefunden. Diese Fläschchen waren mit den Gefahrenhinweisen R 26/27/28 als "sehr giftig" gekennzeichnet. Der versperrte Schrank war weder mit dem Warnzeichen "Warnung vor giftigen Stoffen" gekennzeichnet noch wies er die Rufnummer der Vergiftungsinformationszentrale auf. Im Zuge der Kontrolle verweigerte der Bw die Auskunft nach dem Vorlieferanten der Fläschchen "Neßlers Reagenz" und gab an, keine Aufzeichnungen nach der Giftverordnung geführt zu haben. Über Befragen führte der Bw aus, dass laut Wiedergabe im Protokoll der letzte Erwerb ca. 2 Jahre zurückliege und die letzte Abgabe vor ca. 2 Monaten stattgefunden habe.

Wann, an wen und in welcher Menge die Chemikalie "Neßlers Reagenz" abgegeben wurde, hat die belangte Behörde nicht erhoben.

Der Bw war weder im Besitz einer Gewerbeberechtigung für den Erwerb und die Abgabe von Giften noch im Besitz einer Berechtigung zum Erwerb von Giften.

Aufgrund der festgestellten Mängel wurde der Bw vom einschreitenden Organ um eine Stellungnahme ersucht. Dabei gab der Bw u.a. an, dass er 20 Jahre Betriebsleiter auf der Kläranlage P gewesen sei und anfangs fast jeden Tag 5 ml Neßlers Reagenz für eine Abwasserprobe verwendet worden sei. Auf Empfehlung des Landes Oberösterreich seien die Proben im Kanal entsorgt worden. Derzeit würden tausende Tonnen Fällmittel zum Teil Gifte und Schwermetalle als Phosphatfällmittel in oberösterreichischen Kläranlagen entsorgt, Klärschlamm mit Abfallgiften angereichert und Vorfluter belastet. 1992 sei unter seiner Mitwirkung auf der Kläranlage Pregarten die Elektrophosphatfällung entwickelt worden. Bei richtiger Fahrweise würden großteils keine Abfallstoffe mehr benötigt.

Zu den verwaltungsstrafrechtlichen Vorwürfen äußerte sich der Bw nicht. Diese Übertretungen wurden dem Grund nach auch nicht bestritten.

3.1.2. Mit Schreiben vom 7. September 2007 wurde der Bw zur Rechtfertigung aufgefordert.

Innerhalb offener Frist hat der Bw eine Stellungnahme eingebracht und einleitend auf seine Angaben vom 18. Juli 2007 verwiesen. In der Folge nahm der Bw auf Verfahren Bezug, die nicht Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens sind. Abschließend brachte der Bw vor, dass er als gelernter Klärfacharbeiter mit erweitertem Laborkurs und 18 Jahren als Betriebsleiter der Kläranlage P (RHV U F), als jahrelanger Sprecher der Kläranlagennachbarschaften vom Bezirk F und P und einer Berufserfahrung von über 25 Jahren keinen Umweltschaden angerichtet habe. Von dem einfachen Mittel "Neßler Reagenz" seien 2 bis 3 Tropfen pro Probe bei einer einfachen und schnellen Ammoniumbestimmung für eine Kläranlage (alle zwei bis drei Monate) verwendet worden. Früher habe man alle zwei Tage 5 ml (ca. die 50-fache Menge) je Zulauf eingesetzt.

3.1.3. Aufgrund des Berufungsschreibens wurde mit dem Bw Rücksprache gehalten. Über Befragen gab der Bw an, dass er eine umfassende Berufung eingebracht habe und die in den Spruchpunkten 2 bis 4 geäußerten verwaltungsstrafrechtlichen Vorwürfe dem Grunde nach zutreffen würden. Von seinem umsichtigen Verhalten sei jedoch keinerlei Gefährdung ausgegangen und die vorliegende Substanz immer sicher versperrt gewesen. Im Anschluss an die Kontrolle habe er die verbleibenden Fläschchen vorschriftsgemäß entsorgt. Bisher habe er nur zum Vorteil der Umwelt gehandelt und habe auch keinerlei einschlägige Verwaltungsstrafe erhalten. Das monatliche Nettoeinkommen betrage 1.000,-- und er habe für seine Gattin zu sorgen. Jedenfalls würde er um eine wesentliche Herabsetzung der Strafen ersuchen. Im Hinblick darauf, dass er die Substanz entsorgt habe, seien gleichgelagerte Verwaltungsstrafen nicht mehr zu erwarten.

3.1.4. Mit Schreiben vom 27. März 2008 wurde der Bw um Bekanntgabe ersucht, wann und wo er die vorgefundenen Gifte entsorgt hat.

3.1.5. Bei der Vorsprache am 2. April 2008 gestand der Bw die Verwaltungsübertretungen (Spruchpunkte 2 bis 4) ein und zog nach reiflicher Überlegung die Berufung gegen Spruchpunkt 2 zurück.

Die Verweigerung der Bekanntgabe der Bezugsquellen begründete der Bw damit, dass jene Personen aufgrund der langjährigen Geschäftbeziehungen weiterhin von einer Berechtigung seinerseits ausgegangen sein dürften und somit gutgläubig das Gift "Neßlers Reagenz" abgegeben haben. Mit seiner Weigerung wolle er jedoch nicht aufzeigen, dass ihm gesetzliche Vorschriften egal sind sondern nur Personen aus den genannten Gründen schützen. Da er mittlerweile das Gift ordnungsgemäß im Altstoffsammelzentrum P entsorgt habe, zeige er auf, dass er sich korrekt verhalten wolle. Die vorschriftsmäßige Entsorgung belege er durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung. Zukünftig benötige der Bw das Gift bei seinen Anlagen nicht mehr. Nunmehr würden die Untersuchungen mit anderen - ungiftigen - Substanzen durchgeführt.

Das Gift, von dem niemand gewusst hätte, habe sich in seinem Büro in einem versperrten Schrank befunden. Dazu habe nur er einen Schlüssel. Unbefugte hätten drei Sperren (versperrte Haustür, versperrtes Büro und versperrter Schrank) überwinden müssen, um an das Gift gelangen zu können. Da niemand an das Gift gelangen konnte, habe er auch keine entsprechenden Warnhinweise angebracht gehabt. Die Nummer der Vergiftungszentrale habe sich in unmittelbarer Nähe auf einer Telefonliste beim Telefon befunden. Durch die ordnungsgemäße Entsorgung des Giftes und die zukünftige Verwendung einer anderen Substanz wäre sichergestellt, dass er keine derartigen Verwaltungsübertretungen mehr begehen werde.

Wann zuletzt das Gift "Neßlers Reagenz" in einem Fläschchen abgegeben wurde, hat der Bw bei seiner Stellungnahme zeitlich nicht genau eingegrenzt. Er war sich nur sicher, dass die Abgabe einige Monate (jedenfalls vor dem Mai 2007) zurückliege und kein volles Fläschchen sondern nur eine geringe Menge abgegeben worden sei.

Sein Verhalten, das auch bei der Erstbehörde nicht immer auf Verständnis gestoßen ist, hat der Bw damit begründet, dass er sich ungerecht behandelt gefühlt hat, weil er immer umweltbewusst und maßhaltend mit den giftigen Substanzen umgegangen ist und große Umweltsünder oft ungestraft Umweltschäden herbeiführen könnten.

3.1.6. Nach der aktenkundigen Kontrolle des Unternehmens des Bw hat keine weitere Überprüfung mehr stattgefunden. Eine Verfügung über die vorgefundene giftige Zubereitung wurde nicht getroffen. Behördliche Ermittlungen dahingehend, wann und in welchen Mengen die giftige Zubereitung vom Bw abgegeben wurde, hat die Behörde erster Instanz nicht geführt.

3.2. Die verwaltungsstrafrechtlichen Vorwürfe der Spruchpunkte 2 bis 4 werden vom Bw nicht bestritten. Bestritten wird vom Bw der im Spruchpunkt 1 geäußerte Vorwurf, wonach er im Mai 2007 zumindest 1 Fläschchen der Zubereitung "Neßlers Reagenz" an eine dritte Person abgegeben habe. Weder dem "behördlichen Ermittlungsverfahren", dem Überprüfungsprotokoll noch der Anzeige kann mit der erforderlichen Nachvollziehbarkeit entnommen werden, dass der Bw die Tat entsprechend den Spruchausführungen begangen hat. Im Gegensatz zu der Tatanlastung im Spruchpunkt 1 hat der Bw glaubhaft dargelegt, dass er die Tat nicht wie vorgeworfen begangen hat. Laut Aktenlage und entgegen den Spruchausführungen der Behörde erster Instanz steht fest, dass der Bw zu keinem Zeitpunkt angegeben hat, dass er "im Mai 2007 zumindest 1 Fläschchen" der bezeichneten Zubereitung abgegeben hat.

Aus der Anzeige und dem Überprüfungsprotokoll lässt sich nicht ableiten, dass der Bw Angaben über die Abgabe der Zubereitung verweigert hat. Schlüssig lässt sich nur erkennen, dass der Bw betreffend der Herkunft des Giftes "Neßlers Reagenz" keine Auskünfte geben wollte und er in diesem Bereich seiner Auskunftsverpflichtung nicht nachgekommen ist.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 71 Abs. 1 Z. 17 Chemikaliengesetz 1996 - ChemG 1996, BGBl. I Nr. 53/1997, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 151/2004 begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von mindestens 360 Euro bis zu 14.530 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 29.070 Euro zu bestrafen, der Gifte entgegen § 46 Abs. 2 oder einer gemäß § 46 Abs. 3 erlassenen Verordnung in Verkehr setzt oder verwendet. Der Versuch ist strafbar.

Nach § 71 Abs. 1 Z. 19 leg. cit. ist ebenso zu bestrafen ist, wer den Pflichten des § 62 Abs. 1 zuwiderhandelt.

Gemäß § 71 Abs. 2 leg. cit. , begeht, wenn die Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht und nicht bereits nach Abs. 1 strafbar ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 5 090 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 170 Euro zu bestrafen, wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt. Der Versuch ist strafbar.

Nach § 62 Abs. 1 sind die Geschäfts- oder Betriebsinhaber sowie ihre hiezu Bevollmächtigten verpflichtet, den gemäß §§ 58 und 60 zur Überwachung befugten Organen und Sachverständigen auf schriftliche oder mündliche Anfrage Auskünfte zu erteilen und Einsicht in alle Aufzeichnungen und Unterlagen zu gewähren, aus denen sich Anhaltspunkte für die Einhaltung oder Nichteinhaltung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes, der darauf beruhenden Verordnungen sowie der Verordnungen der Europäischen Union, die in § 71 angeführt sind, ergeben können. Sie haben die Überwachungsmaßnahmen gemäß §§ 58 bis 61 zu dulden, die erforderliche Unterstützung zu leisten und alle zur Überwachung erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

Nach Abs. 2 können diese erzwungen werden, wenn sich der Geschäfts- oder Betriebsinhaber oder sein Bevollmächtigter weigert, die nach diesem Bundesgesetz vorgesehenen Überwachungsmaßnahmen zu dulden. Dabei haben die Bundespolizei und die Bundespolizeibehörden den nach diesem Bundesgesetz zuständigen Behörden und Organen über deren Ersuchen zur Sicherung der Ausübung der Kontrollbefugnisse im Rahmen ihres gesetzmäßigen Wirkungsbereiches Hilfe zu leisten.

Gemäß § 35 Z. 1 ChemG 1996 sind Gifte im Sinne des Abschnittes III Stoffe und Zubereitungen, die sehr giftig oder giftig sind.

Nach § 1 der Verordnung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft über die Berechtigung zum Erwerb von Giften, der Aufzeichnungspflicht und über besondere Schutzmaßnahmen beim Verkehr mit Giften (Giftverordnung 2000 - BGBl- II Nr. 24/2001) ist diese Verordnung auf Stoffe und Zubereitungen, die als sehr giftig oder giftig (§ 3 Abs. 1 Z. 6 und 7 ChemG 1996) einzustufen sind (Gifte gemäß § 35 Z. 1 ChemG 1996), anzuwenden.

4.2.1. Zu Spruchpunkt 2 des ursprünglich angefochtenen Straferkenntnisses:

Bei der Vorsprache am 2. April 2008 hat der Bw eine ausführliche Begründung der Berufung und seines strafrechtlich relevanten Verhaltens dargelegt und im Anschluss daran die Berufung gegen Spruchpunkt 2 zurückgezogen.

Dieser Teil des angefochtenen Straferkenntnisses ist somit mit 2. April 2008 in Rechtskraft erwachsen.

4.2.2. Zu Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses:

4.2.2.1. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist; ........

Nach Lehre und Rechtsprechung kommt dem Spruch des Straferkenntnisses besondere Bedeutung zu. Der Beschuldigte hat ein Recht darauf, schon dem Spruch unzweifelhaft entnehmen zu können, welcher konkrete Tatbestand als erwiesen angenommen, worunter die Tat subsumiert, welche Strafe unter Anwendung welcher Bestimmung über ihn verhängt wurde usw.

Der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG ist (nur) dann entsprochen, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (siehe hiezu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1521).

Dass es im Bescheidspruch zufolge der Z. 1 der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift (Z. 2) erforderlich sind, bedarf, bedeutet, dass es nicht ausreicht, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung der Tatzeit und des Tatortes wiederzugeben, sondern dass die Tat entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falls zu individualisieren ist, wobei der Umfang der notwenigen Konkretisierung vom einzelnen Tatbild abhängt (siehe hiezu Hauer/Leukauf, aaO, Seite 1522).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl. allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl. VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs. 4 AVG (vgl. etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl. u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl. VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

Die Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss daher das ihm zur Last gelegte Handeln - im Falle des Unterlassens durch Beschreibung jener Handlung, die er hätte setzen müssen und nach Auffassung der Behörde rechtswidriger Weise nicht gesetzt hat - unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z. 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z. 2 VStG näher konkretisieren und individualisieren (VwGH vom 7.9.1990, Zl. 85/18/0186).

4.2.2.2. Der Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides wird den Erfordernissen des § 44a VStG nicht gerecht, da er vage formuliert wurde, dem Bw weder die Widerlegung der ungenau umschriebenen Tat ermöglicht noch ihn davor schützt, wegen dieser "Tat" ein weiteres Mal verfolgt zu werden und – wie nachfolgend dargestellt – nicht mit den "Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens" in Einklang zu bringen ist.

4.2.2.3. Der Einblick in den Verwaltungsstrafakt zeigt, dass mangels eines ausreichenden Ermittlungsverfahrens eine konkretere Spruchformulierung nicht vorgenommen werden konnte. Die Behörde erster Instanz hat sich ausschließlich auf die Anzeige, das Überprüfungsprotokoll und eine vage Aussage des Bw gestützt. Ohne weitere behördliche Erhebungen (Klärung und Erhebung des verwaltungsstrafrechtlich relevanten Sachverhaltes, Befragung des Bw) wurde dem Bw der vorliegende Vorwurf gemacht.

Betrachtet man die einschlägigen Normen, dann ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber zur Zielerreichung verschiedene Pflichten und Verbote vorgesehen und bei Verstößen dagegen eine Abstufung der Sanktionen vorgenommen hat.

So ist derjenige, der Gifte in Verkehr setzt in erster Linie zur genauen und fortlaufenden Aufzeichnung über die Menge, Herkunft und dem Verbleib des Giftes verpflichtet. Diese Norm richtet sich nicht nur an die Berechtigten sondern an all jene Personen, die Gifte in Verkehr setzen. Darüber hinaus sind Betriebsinhaber einerseits zur Auskunft an die Überwachungsorgane und zur Gewährung der Einsicht in Aufzeichnungen und Unterlagen verpflichtet. Schlussendlich dürfen nur Berechtigte Gifte gemäß § 35 Abs. 1 Z. 1 Chemikaliengesetz abgeben.

Unstrittig ist, dass der Bw die gegenständliche Zubereitung (Gift im Sinne des § 35 Abs. 1 leg. cit.) unberechtigt abgegeben hat. Wann genau und an wen hat die Behörde erster Instanz nicht einmal ansatzweise erhoben. Unvertretbar ist daher, wenn sie dem Bw mangels Erhebungen und ohne entsprechende Ermittlungsergebnisse vorwirft, das Gift "im Mai 2007" abgegeben zu haben und die abgegebene Menge mit "zumindest 1 Fläschchen" bezeichnet.

Der Bw hat in der Vorsprache am 2. April 2008 sein strafrechtlich relevantes Verhalten umfassend geschildert, den Großteil der Vorwürfe wie bisher nicht bestritten und glaubwürdig dargelegt, wie es zu den Verwaltungsübertretungen gekommen ist und welche Schritte er nach der Beanstandung gesetzt hat, um keine weiteren gleichgelagerten Verwaltungsübertretungen mehr zu setzen. Aufgrund seines Vorbringens könnte der Tatvorwurf, selbst wenn er ausreichend konkretisiert gewesen wäre, nicht mehr aufrecht erhalten werden.

Hätte die Behörde erster Instanz nach der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens erkannt, dass die Abgabe des Giftes dem Bw nicht vorgeworfen werden kann, weil er am Verfahren nicht mitwirkt, Auskünfte nicht erteilt und in Aufzeichnungen und Unterlagen nicht einsehen lässt, wäre eine Vorgangsweise nach § 62 Chemikaliengesetz angebracht gewesen. Die Behörde hat sich ausschließlich auf die Anzeige und das Überprüfungsprotokoll gestützt und dem Bw keine zielführenden Fragen gestellt. Konsequenterweise hat sie daher einen Verstoß gegen § 62 leg. cit. nur in der Auskunftsverweigerung im Hinblick auf die Herkunft des Giftes und nicht über seinen weiteren Verbleib gesehen.

Da die Tatanlastung im Spruchpunkt 1 nicht den Voraussetzungen des § 44a VStG entspricht, das dem Bw vorgeworfene Verhalten keine Deckung im Vorlageakt findet, die Tat aufgrund der glaubwürdigen Stellungnahme des Bw nicht im Mai 2007 stattgefunden hat, war der Spruchpunkt gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 und Z. 2 VStG aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich einzustellen.

4.2.3. Zu den Spruchpunkten 3 und 4:

4.2.3.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es handelt sich daher um ein so genanntes Ungehorsamsdelikt, weshalb die Bw glaubhaft zu machen hätte, dass sie an der Verletzung dieser Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Bw hat die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen nicht bestritten.

Aufgrund der Aktenlage und seines Geständnisses ist daher von einem tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten auszugehen.

4.2.3.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Gesetzgeber hat für das In-Verkehr-Setzen sehr giftiger oder giftiger Stoffe besondere Schutzmaßnahmen für unbedingt erforderlich erachtet und Verstöße dagegen entsprechend sanktioniert. Die vorliegenden Übertretungen werden vom Gesetzgeber für nicht so schwerwiegend erachtet, dass er im Gegensatz zu § 71 Abs. 1 Chemikaliengesetz keine Mindeststrafe vorgesehen hat.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Das festgesetzte Strafausmaß wäre grundsätzlich vertretbar. Aus Gründen der Generalprävention bedürfte es einer Bestrafung, um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintan zuhalten.

Im gegenständlichen Fall sind die Umstände jedoch so gelagert, dass es keiner Bestrafung bedarf, um den Bw zur Einsicht und zur zukünftigen Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu bringen.

So hat der Bw im Berufungsverfahren bewiesen, dass er alle noch vorhandenen giftigen Zubereitungen nachweislich entsorgt hat und dargelegt, dass er bei zukünftigen Anlagen keine Gifte mehr einsetzen wird und bereits auf Alternativprodukte umgestiegen ist. Betrachtet man die Gesamtumstände, das umsichtige und umweltbewusste Verhalten des Bw und seine langjährigen einschlägigen Erfahrungen, ist das Verschulden als gering einzustufen. Ein Blick auf den Strafrahmen und die verhängte Strafen (jeweils 100 Euro) durch die Behörde erster Instanz lässt erkennen, dass auch die belangte Behörde von einem sehr geringen Verschulden ausgegangen ist. Da die Behörde erster Instanz bei der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses noch keine Kenntnis vom einsichtigen Verhalten hatte, musste auch dieses bei der Strafbemessung Eingang finden. Bei Kenntnis des betrieblichen Umfeldes und der Lebenserfahrungen des Bw sind auch manche – teilweise unvertretbaren und unsachlichen – Äußerungen des Bw zwar nachvollziehbar, haben aber im Rechtsverkehr nichts zu suchen. Diesbezüglich wird der Bw zukünftig gehalten sein, davon Abstand zu nehmen.

4.2.3.3. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Schuld nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Im Gegensatz zum grundsätzlich typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt der übertretenen Normen bleibt die Schuld hier erheblich zurück.

Durch das Schuldeingeständnis in Verbindung mit den Umständen im Vorfeld der Verwaltungsübertretung - langjährige einschlägige Tätigkeiten, Herstellung des rechtmäßigen Zustandes - zeigt der Bw auf, dass er sich zukünftig rechtskonform verhalten wird. Im Hinblick darauf, dass es sich beim Aufbewahrungsobjekt des gegenständlichen Giftes um ein versperrtes Kästchen gehandelt hat, wozu nur der Bw einen Schlüssel hatte, das Kästchen sich in einem grundsätzlich versperrten Büro befunden hat, Mitarbeiter vom Gift keine Kenntnis hatten und die Rufnummer der Vergiftungszentrale sich unmittelbar daneben befunden hat, kann nicht auf eine derart schwerwiegende Übertretung geschlossen werden. Jedenfalls sind bei dieser Sachlage die Folgen der Übertretung unbedeutend.

Das einsichtige und umsichtige Verhalten des Bw zeigt deutlich auf, dass es aus Gründen der Spezialprävention keiner Geldstrafe bedurfte und mit einer Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens das Auslangen gefunden werden konnte. Es bestand daher ein Rechtsanspruch auf die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG und der unabhängige Verwaltungssenat hatte von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Ermahnung auszusprechen.

5. Der Ausspruch über die Kosten war spruchgemäß zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Christian Stierschneider