Linz, 05.05.2008
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des R S, StA von Türkei, vertreten durch K & B, Rechtsanwälte, G, wegen rechtswidriger Festnahme am 7. März 2008 durch Organe der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde wird stattgegeben und die Festnahme für rechtswidrig erklärt.
II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer den Verfahrensaufwand in Höhe von 674,00 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 82 Abs. 1 und § 83 Abs 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG (BGBl I Nr. 100/2005 zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 4/2008) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003.
Entscheidungsgründe:
1.1. Über Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (im Folgenden belangte Behörde) wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden Bf) zur Zl: Sich40-2008 am 7. März 2008 von Organen der PI St. Georgen i.A. um 15.20 Uhr nach erfolgter Bescheidzustellung und mündlicher Rücksprache der auftragerteilenden Behörde zum Vollzug der Schubhaft festgenommen und anschließend eine Personendurchsuchung durchgeführt. Nach kurzfristigem Verbleib des Bf im Verwahrungsraum der Dienststelle begann der Bf plötzlich ein Verhalten an den Tag zu legen, das einen psychischen Ausnahmezustand in Folge von Aufregung darstellte. Von der belangten Behörde wurde um 16.40 Uhr wegen des Gesundheitszustandes des Bf die Aufhebung der Festnahme angeordnet und der Bf in Folge in das LKH Vöcklabruck verbracht.
1.2. Gegen die Festnahme vom 7. März 2008 wendet sich nun der Bf durch rechtsfreundliche Vertretung in einer rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 18. April 2008, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 21. April 2008. Zunächst führt der Bf zum Sachverhalt aus, dass er sich nach illegaler Einreise in das österreichische Bundesgebiet zur Einbringung eines Asylantrages am 30. Jänner 2008 zum BAS EAST-West begeben habe. Am 12. Februar 2008 sei ihm die Mitteilung des BAS gemäß § 29 Abs 3 AsylG. 2005 ausgefolgt worden, wonach beabsichtigt sei, den Antrag auf internationalen Schutz wegen Unzuständigkeit Österreichs nach der Dublin II Verordnung zurückzuweisen. Während des erstinstanzlichen Asylverfahrens sei der Bf in der Betreuungseinrichtung des BAS EAST-West untergebracht gewesen. Seit der Einvernahme zur Wahrung des Parteiengehörs am 25. Februar 2008 sei der Bf im asylrechtlichen Verfahren rechtsfreundlich vertreten. Am 7. März 2008 sei nunmehr der erstinstanzliche zurückweisende Bescheid ausgefertigt worden. Dieser sei um 13.48 Uhr per Telefax an die rechtsfreundliche Vertretung zugestellt worden. Ungefähr zu diesem Zeitpunkt sei dieser Bescheid dem Bf persönlich in der Betreuungseinrichtung durch die Organe der PI St. Georgen/Thalham im Auftrag der belangten Behörde ausgefolgt worden. In weiterer Folge sei der Bf festgenommen, jedoch aus gesundheitlichen Gründen wieder die Festnahme aufgehoben worden. In rechtlicher Hinsicht erachtet der Bf weder die Voraussetzungen für eine Festnahme nach § 74 FPG, noch nach § 39 FPG als gegeben, was er in einer umfangreichen Begründung darstellt.
Abschließend beantragt der Bf der unabhängige Verwaltungssenat des Landes OÖ möge
1. die Festnahme des Bf am 7. März 2008 durch Organe der belangten Behörde für rechtswidrig erklären, sowie
2. erkennen, der Bund bzw. die belangte Behörde sei schuldig, die dem Bf durch das Verfahren entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Handen seiner Rechtsvertreter binnen zu bestimmender Frist bei sonstigem Zwang zu ersetzen.
2. Mit Schreiben vom 21. April 2008 hat die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt übermittelt und verweist insbesondere auf die im Schubhaftbescheid dargestellten Überlegungen. Es wird die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
2.1. Im, dem Bf am 7. März 2008 während der Festnahme ausgehändigten, Schubhaftbescheid der belangten Behörde Sich 40-1218-2008 findet sich zunächst unter der Sachverhaltsdarstellung der Hinweis darauf, dass der Bf im Zuge seiner Einvernahmen während des Asylverfahrens bewusst falsche Angaben über die Einreise in das Gebiet der Europäischen Union gemacht, die Reiseroute verschleiert und eine früheren Antrag auf Erteilung eines Touristenvisums in Rumänien verschwiegen habe. Außer einem Bruder, der als anerkannter Flüchtling in Österreich den Bf jedoch nicht unterstützten könne, verfüge der Bf über keine Bezugspersonen in Österreich und sei darüber hinaus mittellos. Sein Bestreben nicht nach Rumänien zurück kehren zu müssen, lasse sich allein schon daran erkennen, dass er ansonsten nicht 7.000 Euro an Schleppergeld aufgewendet hätte, um nach Österreich zu gelangen. Die belangte Behörde verweist darauf, dass Rumänien am 18. Februar 2008 der Übernahme des Bf gemäß dem Dublinabkommen zugestimmt habe. Mit erstinstanzlichen Bescheid des BAS sei der Bf am 7. März 2008 durchsetzbar ausgewiesen worden und sein Asylantrag mangels Zuständigkeit Österreich als unzulässig zurückgewiesen worden.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt und unstrittig ist. Diebsbezüglich wird auf den Punkt 1 sowie Punkt 2.1 dieses Erkenntnisses verwiesen. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Nach § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr.4/2008 (im Folgenden: FPG), hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er
1. nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.
Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.
Es ist unbestritten, dass der Bf am 7. März 2008 auf Grund eines Festnahmeauftrages seitens der belangten Behörde, der auf einen Schubhaftbescheid gestützt war – wenn auch nur kurzfristig – festgenommen wurde, weshalb grundsätzlich seine Beschwerde zulässig ist. Nachdem der Bf zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinbringung jedoch nicht mehr angehalten wird, hat der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 83 Abs 4 letzter Satz FPG nur im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden. Dies bedeutet, dass der Schubhaftbescheid der belangten Behörde, der dem Bf am 7. März 2008 von den Organen der PI St. Georgen i.A. – wenn auch gegen seinen Willen – zugestellt wurde, mangels Bekämpfung durch den Bf per se nicht Gegenstand der Überprüfung durch den Oö. Verwaltungssenat ist, sondern nur die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der Festnahme zu erörtern ist.
3.2. Gemäß § 39 Abs 2 FPG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, eine Fremden festzunehmen, wenn
gegen ihn ein Festnahmeauftrag (§ 74 Abs 1 oder 2) besteht.
Die Behörde kann gemäß § 74 Abs 1 FPG die Festnahme eines Fremden auch ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides anordnen (Festnahmeauftrag), wenn verschiedene dort genannte Voraussetzungen gegeben sind. Aus dieser Bestimmung wird deutlich, dass sich ein Festnahmeauftrag nach § 74 Abs 1 FPG grundsätzlich entweder auf die dort genannten Voraussetzungen stützen kann, dies ohne Schubhaftbescheid, oder eben als Umkehrschluss dieser Bestimmung gestützt auf einen Schubhaftbescheid gemäß dem § 76 FPG. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass ein Schubhaftbescheid erging und der Festnahmeauftrag gestützt auf die Schubhaftanordnung erlassen wurde.
In diesem Sinn war das Handeln der einschreitenden Organ zunächst rechtlich absolut gedeckt.
Es ist nun jedoch zu überprüfen, ob gemäß den eben dargestellten Überlegungen die der Festnahme zugrunde liegende Anordnung der Schubhaft rechtmäßig war, da ansonsten die Festnahme per se nicht als rechtmäßig bestehen bleiben könnte.
3.3. Im vorliegenden Fall stützte die belangte Behörde die Anordnung der Schubhaft auf § 76 Abs 2 Ziffer 1, 2 und 4 FPG.
Gemäß § 76 Abs. 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn
1. gegen ihn eine durchsetzbare – wenn auch nicht rechtskräftige – Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des AsylG 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
4. aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.
Gemäß § 77 Abs. 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.
3.4. Auch vom Bf selbst wird nicht in Abrede gestellt, dass die Alternativen des § 76 Abs 2 FPG hinsichtlich der Ziffern 1, 2 und 4 vorliegen, weshalb eine diesbezügliche genauere Darstellung unterbleiben kann.
Anders verhält es sich jedoch mit der Erforderlichkeit.
Wie bisher ist das zur Entscheidung zuständige Mitglied des Oö. Verwaltungssenates der Auffassung, dass entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur vor der Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 FPG auf § 77 Abs. 5 FPG Bedacht zu nehmen ist und Schubhaft nur bei konkretem Sicherungsbedarf nach einer entsprechenden Einzelfallprüfung angeordnet werden darf. Darüber hinaus ist auch die Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme zu erörtern.
3.5. Die belangte Behörde argumentierte hinsichtlich der Erforderlichkeit der Schubhaftverhängung, dass auf Grund des Verschweigens seines Aufenthalts in Rumänien, der falschen Darstellung seiner Einreise nach Österreich sowohl in geografischer als auch zeitlicher Sicht, sowie auf Grund der Tatsache, dass der Bf jetzt zwar mittellos, jedoch im Vorfeld 7.000 Euro Schlepperentgelt entrichtet hatte, unbedingt zu erwarten sei, dass sich der Bf auf freiem Fuß belassen dem Zugriff der Fremdenpolizeibehörden entziehen werde; dies insbesondere auch nach Zustellung der erstinstanzlichen zurückweisenden Asylentscheidung.
Nach der neueren und nunmehr ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigt aber der Umstand, dass ein Asylwerber bereits in einem anderen Land die Gewährung von Asyl beantragt hat, für sich nicht den Schluss, dass er unrechtmäßig in einen anderen Staat weiterziehen und sich so dem Verfahren entziehen werde (VfGH vom 28.09.2004, B 292/04). Auch vermag "bloße Ausreiseunwilligkeit" eine Schubhaftverhängung nicht zu rechtfertigen (VwGH vom 30.08.2007, 2006/21/0107). Selbst das kumulative Vorliegen von illegaler Einreise, das Fehlen erforderlicher Dokumente, mangelnde berufliche Integration im Inland, fehlende Krankenversicherung und Mittellosigkeit kann nach Ansicht des VwGH nicht generell zur zulässigen Verhängung der Schubhaft führen, da diese nicht zu einer "Standardmaßnahme" gegen Asylwerber werden darf (VwGH vom 24.10.2007, 2006/21/0239). Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes könne dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden, dass er davon ausgegangen sei, alle potentiellen "Dublin-Fälle" seien statt in Grundversorgung in Schubhaft zu nehmen. Vielmehr sei eine Schubhaft nur dann gerechtfertigt, wenn weitere Umstände vorliegen, die den betreffenden "Dublin-Fall" in einem besonderen Licht erscheinen lassen, sodass in einem erhöhten Grad ein Untertauchen zu befürchten sei – so der VwGH in seinem Erkenntnis vom 20.12.2007, 2007/21/0261.
Derartige weitere Umstände, welche ein Untertauchen befürchten ließen, könnten in der Aufwendung eines Schlepperentgeltes und in der Zurückweisung des Asylantrages gesehen werden. Allerdings ist nach der herrschenden Rechtsprechung stets auf die Umstände des konkreten Falles Bedacht zu nehmen, sodass nicht generell von einem Sicherungsbedarf auszugehen ist. Ein Abstellen auf "allgemeine Erfahrungswerte" im Umgang mit Asylwerbern ist unzulässig (VwGH vom 28.06.2007, 2006/21/0091). Vielmehr ist die jeweilige konkrete Situation des Bf maßgebend. Hierbei wird schlagend, dass der Bf unmittelbar nach Ausfolgung des negativen erstinstanzlichen Bescheides – der Zurückweisung des Asylantrages – des BAS festgenommen wurde. Die belangte Behörde verhängte die Schubhaft somit unverzüglich (beinahe parallel) nach Aushändigung des durchsetzbaren Ausweisungsbescheides. Im Sinne einer intensiven Verhältnismäßigkeitsprüfung scheint dies problematisch. Gemäß § 36 AsylG 2005 kommt zwar einer Entscheidung, mit der ein Antrag zurückgewiesen wird keine aufschiebende Wirkung zu, allerdings kann nach § 37 Abs 1 AsylG 2005 der Bundesasylsenat diese binnen 7 Tagen ab Berufungsvorlage und auf Antrag zuerkennen. Insofern ist eine zurückweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz zwar grundsätzlich mit Zustellung durchsetzbar, vollstreckbar allerdings gemäß § 37 Abs 1 AsylG 2005 erst nach Ablauf der 7–Tagesfrist. Unter Bedachtnahme auf die gebotene einzelfallspezifische Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen war daher die unmittelbar nach Ausfolgung des negativen erstinstanzlichen Bescheides erfolgte Festnahme des Bf nicht geboten. Im konkreten Fall halten somit die prinzipiell zur Prognoseentscheidung über das Untertauchen geeigneten Umstände des Schlepperentgeltes und des negativen Asylverfahrens einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand.
3.6. Die Festnahme war nicht verhältnismäßig und folglich rechtswidrig, da nicht festgestellt werden kann, dass dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit ein dieses überwiegendes Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung gegenüber steht. Es sind – wie schon ausgeführt – vom Verhalten des Bf diese Interessen nicht konkret sondern allenfalls auf Grund genereller auf Erfahrungswerten beruhender Prognosen beeinträchtigt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Bf nach § 79a Abs. 1 bis 3 iVm Z 1 UVS-AufwandsersatzVO Kosten in Höhe von insgesamt 674,00 Euro ( Gebühr: 13,20 Euro; Schriftsatzaufwand 660,80 Euro) zuzusprechen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabe- und Beilagegebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Bernhard Pree
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