VwSen-251656/15/Kü/Ri

II.              Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 21 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 11. Oktober 2007, SV96, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungs­übertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG iVm § 9 VStG eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheits­strafe von 48 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als damaliger handelsrechtlicher Geschäftsführer der mittlerweile in Konkurs gegangenen Fa. B.K. M Ges.m.b.H., mit dem damaligen Sitz in  A, R, zu verantworten, dass der mazedonische Staatsbürger S B, geb., im Zeitraum von 30.3.2006 bis 27.12.2006 als Arbeiter in der obg. Firma beschäftigt wurde, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4, 4a, 4b und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§" 18 AuslBG) oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt wurde. Eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§ 15 AuslBG) oder eine unbeschränkte Niederlassungsbewilligung (§ 8 Abs. 2 Z.3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "DAaufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis (§ 24 FRG 1997) lagen nicht vor.

Die unerlaubte Beschäftigung wurde im Zuge einer Kontrolle nach dem AuslBG am 5.4.2007 in T, Baustelle "G R" von Beamten des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding durch Nachschau in den Versicherungs­datenauszug und durch Nachfrage beim AMS Schärding festgestellt".

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Die Erstbehörde stelle ohne diesbezüglicher substantieller Beweisergebnisse fest, dass schuldhaftes Verhalten, insbesondere deshalb vorliegen würde, weil der Beschuldigte selbst und auch Herr S B vom AMS Schärding über die abgelehnte Arbeitsbewilligung informiert worden wären. Faktum sei jedenfalls, dass der Geschäftsführer der Fa. B.K. M Ges.m.b.H. diesbezüglich nie eine Information erhalten habe und immer davon ausgegangen sei, dass alles ordnungsgemäß ablaufen würde. Eine derartige Aussage sei auch nicht möglich,  weil die Fa. B.K. M Ges.m.b.H bzw. die zuständige Sachbearbeiterin Frau A diesbezüglich mit dem AMS Traun und nicht mit dem AMS Schärding Kontakt gepflogen habe.

Insbesondere wäre auf die zeugenschaftliche Erklärung der zuständigen Sachbearbeiterin der Fa. B.K. M Ges.m.b.H einzugehen gewesen. Diese führe aus, dass Herr B eine Karte mit dem Aufenthaltstitel "Niederlassungsbewilligung" vorgelegt habe und sie sich extra beim AMS Traun erkundigt habe, ob eine derartige Niederlassungsbewilligung genügen würde. Ihr sei dort positive Auskunft erteilt worden, sodass sie am 30.3. Herrn B bei der Gebietskrankenkasse angemeldet habe. Der Beschuldigte habe mit diesen Aktivitäten nichts zu tun.

Wie bereits in den Stellungnahmen ausgeführt, beschäftige die Fa. B.K. M Ges.m.b.H im Laufe der Jahre viele Dutzend Ausländer und sei es noch nie zu einem Verfahren wegen Verstoßes gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gekommen. Diesbezüglich sei in den Jahren immer wieder die Zeugin A als zuständige Sachbearbeiterin befasst gewesen und habe durch entsprechende Nachfragen die Sache immer sehr genau genommen, weshalb es auch zu keinen Problemen gekommen sei. Sie habe sich auch immer durch entsprechende Anrufe bei den zuständigen Behörden extra erkundigt, ob alles in Ordnung gehe.

Lediglich in diesem einen Ausnahmefall mit dieser Niederlassungsbewilligung sei es trotz entsprechender Information beim zuständigen Arbeitsmarktservice zu einem Fehler gekommen. Die Niederlassungsbewilligung dürfte – wie sich nachher herausgestellt habe – nicht unbeschränkt gewesen sein. Aus den äußerst verwirrenden Angaben zu Herrn B unter Verständigung der BH Schärding vom 20.9.2007 ergebe sich ein offenkundig freier Zugang zum Arbeitsmarkt. Im gegenständlichen Fall würde angesichts dieser Umstände keinerlei Verschulden des Geschäftsführers der Fa. B.K. M Ges.m.b.H vorliegen. Sollte man dennoch von einem Verschulden ausgehen, so wäre zumindest iSd § 21 VStG von einer Bestrafung abzusehen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Schreiben vom 14. November 2007 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungs­entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer  öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 17. April 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber war in der fraglichen Zeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der S M GmbH, welche im Jahr 2007 den Namen auf B.K. M Ges.m.b.H geändert hat.

Von der Firma des Berufungswerbers wurde der mazedonische Staatsbürger S B im Zeitraum vom 30.3.2006 bis 27.10.2006 als Arbeiter beschäftigt. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung sind nicht vorgelegen.

Am 29.3.2006 ist Herr S B in der Firma des Berufungswerbers erschienen und hat angefragt, ob er dort arbeiten kann. Diese Angelegenheiten werden in der Firma des Berufungswerbers von Frau T A bearbeitet. Herr B hat Frau A eine Karte mit dem Aufenthaltstitel "Niederlassungsbewilligung" vorgelegt. Frau A hat sich in der Firma des Berufungswerbers um die formellen Angelegenheiten bezüglich Arbeitsaufnahme gekümmert und auch immer die entsprechenden Ansuchen beim zuständigen Arbeitsmarktservice gestellt, falls ausländische Personen eingestellt wurden.

Im gegenständlichen Fall hat sich Frau A auf Grund des vorgelegten Aufenthaltstitel telefonisch beim Arbeitsmarktservice Traun erkundigt, ob Herr B berechtigt ist, in Österreich zu arbeiten. Vom AMS Traun erhielt Frau A die Auskunft, dass  Herr B keine Arbeitsbewilligung benötigt sondern auf Grund der ausgestellten Niederlassungsbewilligung eine Arbeitsaufnahme erfolgen kann.

Im Vertrauen auf diese Aussage des AMS Traun hat Frau A sodann die Anmeldung von Herrn B bei der Sozialversicherung vorgenommen und hat dieser in der Folge in der Firma gearbeitet.

Frau A erhielt vom Berufungswerber selbst keine Anweisungen bezüglich der Einstellung von ausländischen Staatsangehörigen. Frau A hat selbst eine Check-Liste erstellt, welche Schritte bei der Anmeldung von ausländischen Arbeitskräften durchzuführen sind und hat ihre Tätigkeiten grundsätzlich selbständig durchgeführt. Kontrollen wurden vom Berufungswerber nicht durchgeführt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung sowie der bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten zeugenschaftlichen Erklärung von Frau T A. Dieser Sachverhalt ist somit unbestritten geblieben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "DAaufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "DAaufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen  und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer  zu Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der B.K. M Ges.m.b.H das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

5.3. Unbestritten geblieben ist, dass der mazedonische Staatsbürger S B in der Zeit vom 30. 3. 2006 bis 27. 10. 2006  von der Firma des Berufungswerbers als Arbeiter beschäftigt wurde, ohne dass für dessen Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde oder sonstige arbeitsmarktrechtliche Papiere vorgelegen sind. Mithin ist die Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist daher dem Berufungswerber anzulasten.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Berufungswerber verantwortet sich damit, dass er mit der Einstellung des Herrn B überhaupt nichts zu tun gehabt hat und ihm angesichts der Umstände keinerlei Verschulden angelastet werden kann.

Diesem Vorbringen ist allerdings zu entgegnen, dass der Berufungswerber damit seine Schuldlosigkeit nicht belegen kann. Vielmehr wäre es ihm nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oblegen, ein Kontrollsystem in seinem Unternehmen einzurichten, welches Vorkommnisse der gegenständlichen Art hintanhält. Insbesondere bedarf es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt sind, gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086).

Der Berufungswerber gibt im Zuge der mündlichen Verhandlung an, dass seine Angestellte sich selbst eine Check-Liste bezüglich der Erfordernisse bei der Einsstellung ausländischer Arbeitskräfte erstellt hat. Vom Berufungswerber selbst sind diesbezüglich keinerlei Vorgaben gekommen. Der Berufungswerber gibt auch an, dass seine Sachbearbeiterin nur dann zu ihm gekommen ist, wenn es Probleme gegeben hat. Mit diesem Vorbringen vermag der Berufungswerber jedenfalls nicht zu belegen, dass in seinem Betrieb ein Kontrollsystem bestanden hat. Aus diesem Grunde ist daher dem Berufungswerber die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

5.5. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Im gegenständlichen Fall ist es durch die Beschäftigung des Ausländers zu keinen volkswirtschaftlichen Schäden und zu keiner Wettbewerbsverzerrung gekommen, da der Ausländer ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet war und somit kein Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit im gegenständlichen Fall stattgefunden hat. Somit ist davon auszugehen, dass die Tat grundsätzlich unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat.

Dem Berufungswerber ist überdies zugute zu halten, dass sich seine Angestellte sehr wohl beim Arbeitsmarktservice Traun auf Grund des vom Ausländer vorgelegten Aufenthaltstitels erkundigt hat, ob dieser einer Beschäftigung in Österreich nachgehen kann. Berücksichtigungswürdig ist in diesem Zusammenhang, dass im März 2006 das Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz erst kurz in Geltung gestanden ist und es daher im Zuge der telefonischen Auskunftserteilung bezüglich der Arbeitsberechtigung zu Missverständnissen gekommen sein kann. Dass es dem Berufungswerbers jedenfalls nicht auf eine Umgehung der Vorschriften des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes angekommen ist, ergibt sich daraus, dass eine ordnungsgemäße Anmeldung des Ausländers stattgefunden hat. Unter den besonderen Umständen des Falles insbesondere den Bemühungen um die Auskunftseinholung bei der zuständigen Stelle, geht das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates davon aus, dass dem Berufungswerber gegenständlich nur ein geringfügiger Grad des Verschuldens angelastet werden kann.

Aus diesem Grunde sieht der Unabhängige Verwaltungssenat die Voraussetzungen des § 21 VStG für ein Absehen von der Strafe als gegeben und scheint es nicht erforderlich, über den Berufungswerber eine Geldstrafe zu verhängen, sondern kann bezogen auf spezial-, wie auch generalpräventive Überlegungen mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden. Der Ausspruch der Ermahnung ist aber erforderlich, um dem Berufungswerber die Rechtswidrigkeit seiner Handlung sehr wohl vor Augen zu führen und ihn nachhaltig zur Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes anzuhalten.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Auf Grund des Umstandes, dass keine Geldstrafe ausgesprochen wurde, entfallen auch die Verfahrenskosten erster Instanz. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180  [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger