Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222194/9/Kl/Sta

Linz, 30.04.2008

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung, eingeschränkt auf das Strafausmaß,  des Herrn W R, L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, G,  L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt  vom 11.2.2008, GZ. 0066560/2007, wegen einer Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 30. April 2008, zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung gegen das Strafausmaß wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 150 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 45 Stunden herabgesetzt wird.

 

II.     Der Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz ermäßigt sich auf 15 Euro; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65  VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.2.2008, GZ. 66560/2007, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs.7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der L G und H mbH, welche zum Tatzeitpunkt das Lokal "A" im Standort  L, H, in der Betriebsart eines Cafes betrieben hat und somit als nach § 370 GewO verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrates Linz, Erhebungsdienst, am 15.04.2007 um 04:18 Uhr wurde festgestellt, dass das oa. Lokal noch betrieben wurde, indem sich noch mindestens 1 Gast im Lokal befand, welcher Getränke konsumierte, und diesem Gast das Verweilen gestattet wurde, obwohl für das genannte Lokal in der OÖ. Sperrzeitenverordnung 2002 die Sperrstunde mit 04.00 Uhr festgelegt ist.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und zunächst das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass die Behörde zumindest die Meldungsleger hätte einvernehmen müssen, wobei sich ergeben hätte, dass zum Tatzeitpunkt keine Gäste mehr im Lokal anwesend gewesen seien, möglicherweise jedoch noch Personal anwesend gewesen sei. Darüber hinaus wurde geltend gemacht, dass die Überschreitung lediglich
18 Minuten betragen habe und von keinem schwerwiegenden Verstoß auszugehen sei. Es wäre daher gemäß § 21 VStG vorzugehen, allenfalls die Strafe entsprechend herabzusetzen.

 

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. April 2008, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde geladen wurden und erschienen sind. Der weiters geladene Zeuge und Meldungsleger E D ist zur Verhandlung nicht erschienen. Es wurde von der belangten Behörde bekannt gegeben, dass der Zeuge auf Urlaub ist und erst wieder am 13.5.2008 zurückkehrt.

 

4.1. In der mündlichen Verhandlung gibt der Berufungswerber bekannt, dass die Berufung hinsichtlich der Schuld zurückgezogen wird und nur mehr hinsichtlich des Strafausmaßes aufrecht erhalten wird. Es wird darauf hingewiesen, dass die belangte Behörde im Zuge des Strafverfahrens den Tatvorwurf eingeschränkt hat von 5 Gästen auf nur mehr einen Gast. Weiters sei die Übertretung nur geringfügig, nämlich 18 Minuten Überschreitung der Sperrstunde. Es sei nicht immer möglich, das Lokal zeitgerecht zu räumen. Die Strafe sei zu hoch bemessen und wird um eine Herabsetzung bzw. um eine Ermahnung ersucht.

 

Die belangte Behörde verweist im Hinblick auf die Strafbemessung auf
18 einschlägige Vorstrafen und hält daher entgegen, dass ein geringfügiges Verschulden nicht vorgelegen sei. Es sei daher mit einer Ermahnung nicht das Auslangen zu finden. Die Vorstrafen bewegen sich im Ausmaß von 100 bis 300 Euro.

 

Weiters wird aus dem Aktenvorgang festgestellt, dass laut Anzeige vom 18.4.2007 am 15.4.2007 um 4.18 Uhr im Lokal A 5 Personen anwesend waren, welche Getränke konsumierten. Dies wurde auch der ersten Verfolgungs­handlung, nämlich der Strafverfügung vom 2.7.2007 zu Grunde gelegt. In der Strafverfügung wurden 200 Euro Geldstrafe, Ersatzfreiheitsstrafe von
62 Stunden, verhängt. Im Grunde des Einspruches gegen die Strafverfügung erhob die belangte Behörde bei der Sozialversicherung, dass zum Tatzeitpunkt
4 Personen als Beschäftigte im angeführten Lokal gemeldet waren. Daraufhin wurde im angefochtenen Straferkenntnis der Tatvorwurf eingeschränkt auf "mindestens 1 Gast".

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Weil hinsichtlich der Schuldfrage die Berufung zurückgezogen wurde, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Es war daher nur mehr über den Strafausspruch zu entscheiden.

 

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die belangte Behörde hat der Strafbemessung straferschwerend 18 einschlägige Vorstrafen und keinen Milderungsgrund zu Grunde gelegt. Die persönlichen Verhältnisse wurden mangels Angaben geschätzt mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.200 Euro und keinen Sorgepflichten. Diesen Angaben wurde auch in der Berufung sowie in der mündlichen Verhandlung nichts entgegengesetzt. Es kann daher von diesen Angaben ausgegangen werden. Hinsichtlich des Unrechtsgehaltes der Tat ist im Rahmen der Strafbemessung nach § 19 Abs.1 VStG besonders auf den Schutzzweck der Norm hinzuweisen, also hinsichtlich Sperrstundenregelung und Einhaltung auf den Schutz der Kunden, der Nachbarn sowie auch die Gewährleistung eines geordneten Wettbewerbes. Durch die Übertretung sind diese Schutzinteressen verletzt. Es war auch vom Verschulden, nämlich Fahrlässigkeit des Berufungswerbers auszugehen, und daher zumindest dieses Verschulden auch bei der Strafbemessung zu Grunde zu legen. Geringfügigkeit des Verschuldens war nicht gegeben, weil das Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher nicht gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen und mit einer Ermahnung vorzugehen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat verkennt zwar nicht, dass es auf die Zahl der angetroffenen Gäste nach Eintreten der Sperrstunde nicht ankommt, sondern generell nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Maßnahmen zur Einhaltung der Sperrstunde schon vor Eintritt der Sperrstunde vom Gewerbeinhaber bzw. gewerberechtlichen Geschäftsführer vorzunehmen sind, sodass ein Verweilen nach Eintritt der Sperrstunde nicht mehr gestattet wird. Allerdings ist unter Hinweis auf die schutzwürdigen Interessen im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat zu berücksichtigen, dass durch einen Gast die Interessen der Nachbarn bzw. auch des Wettbewerbes nicht in erheblichem Ausmaß verletzt werden. Darüber hinaus wurde im Vergleich zur Tatanlastung anlässlich der Strafverfügung der Tatvorwurf hinsichtlich der Zahl der Gäste eingeschränkt. Es konnte daher mit der nunmehr verhängten Geldstrafe das Auslangen gefunden werden. Die Geldstrafe von 150 Euro ist im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Höchstrahmens bis zu 1.090 Euro gelegen und daher nicht überhöht. Sie ist in Anbetracht der doch zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Berufungswerber erforderlich, um ihn zu einem gesetzeskonformen Verhalten zu bewegen und ihn von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

 

Entsprechend der Herabsetzung der Geldstrafe war auch die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG herabzusetzen.  Sie ist im Verhältnis zur möglichen Höchststrafe gerechtfertigt.

 

6. Weil die Berufung Erfolg hatte, entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag beim
Oö. Ver­waltungssenat  gemäß § 65 VStG. Gemäß § 64 VStG ist der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz auf 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe, das sind 15 Euro, herabzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

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