VwSen-251542/14/Kü/Ba

II.              Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 8. Februar 2007, BZ-Pol-760054-2006, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma E W S.D.C. – S u D GmbH, W, G, (Arbeitgeberin) zu verantworten hat, dass durch diese Firma der türkische Staatsbürger A G, geb. 7.4.1989, in der Zeit vom 3.10.2005 bis 30.6.2006 als Arbeiter (Road-Security-Mann) in W, G, bei oa. Firma beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Begründend wurde angeführt, dass die objektive Tatseite auf Grund des Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Zollamtes Wels, Angaben in der Rechtfertigung des Beschuldigten, Versicherungsdatenauszug, AMS Betrieb Vollanzeige) als erwiesen anzusehen sei. Der Beschuldigte habe die Pflicht, sich über die auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften – insbesondere bei der Beschäftigung von Ausländern – über die Bestimmungen des AuslBG zu informieren und auch deren Einhaltung selbst zu kontrollieren.

Da der Beschuldigte von der Verletzung der Bestimmungen des AuslBG in Kenntnis gewesen sei, was sich insbesondere auch daraus ergebe, dass seitens des Beschuldigten vorgebracht worden sei, dass die Bundespolizeidirektion Wels, der Magistrat der Stadt Wels und das AMS Bescheid gewusst hätten, dass A G bei der verfahrensgegenständlichen Firma beschäftigt worden sei und dem Beschuldigten auch bekannt gewesen sei, dass A G über keine Arbeitsbewilligung verfügt habe, habe er die Verwirklichung der spruchgegenständlichen Verwaltungsübertretung ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden. Damit sei auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

Strafmildernd hätte die korrekte sozialversicherungsrechtliche und steuerliche Erfassung gewertet werden können, straferschwerend hingegen vorsätzliche Begehung und die lange Beschäftigungsdauer. Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten als angemessen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, den Bescheid aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

Außer Streit würde der Sachverhalt gestellt, dass G A vom 1.10.2005 bis 30.6.2006 als Arbeiter (Road-Security-Mann) in W, G, bei der Firma E W S.D.C. – S u D GmbH beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

Es würde auch in diesem Verfahren auf das vorangegangene Verfahren hinsichtlich des Vaters von G A, nämlich D A, (VwSen-251461) hingewiesen. Die Firma E W S.D.C. – S u D GmbH habe sich bemüht, für die für den Betrieb wichtigen Personen nach Ausbildung zur Road-Security für den Vater und nach Entlassung aus der Schule auch für G A Beschäftigungsbewilligungen zu erhalten. Hiezu sei mit den zuständigen Behörden bei der Bundespolizeidirektion Wels und nach Gesetzesänderung mit den Behörden der Stadt Wels Kontakt gehalten worden, um Beschäftigungsbewilligungen zu bekommen. Die Behörden seien ständig über die Bemühungen der Firma E W S.D.C. – S und D GmbH informiert gewesen und hätten niemals darauf hingewiesen, dass dann, wenn nicht umgehend die Beendigung des Dienstverhältnisses erfolgen würde, es zu einer Strafanzeige und Bestrafung käme. Die Behörden hätten beim Beschuldigten bzw. bei den Verantwortlichen der Firma E W S.D.C. – S u D GmbH den Eindruck erweckt, dass, solange Bemühungen gemeinsam mit der Behörde durchgeführt würden, keine Straffälligkeit gegeben sein würde. Erst als Herr K seitens der Stadt Wels mitgeteilt habe (Schreiben vom 19.5.2006), dass bei Abwägung der Gesamtumstände die ha. Behörde der Ansicht sei, dass keine entsprechenden humanitären Gründe vorliegen würden und daher das vorliegende Ersuchen nicht an das Bundesministerium für Inneres weitergeleitet würde, seien unter Einhaltung der arbeitsrechtlichen Bestimmungen die Betroffenen gekündigt und das Dienstverhältnis gelöst worden.

Im Übrigen würde auf das Vorbringen im Schreiben vom 18.1.12007 hingewiesen, wonach G A eine Feuerwehrausbildung, auch den Fortgeschrittenenkurs, mit Auszeichnung abgeschlossen habe und dass er über sehr wertvolle Fremdsprachenkenntnisse verfüge. Dem Geschäftsführer sei ausdrücklich mitgeteilt worden, dass für den Jugendlichen keine Arbeitsbewilligung erforderlich sei. Nicht nur mit den Behörden sei diesbezüglich ständig Kontakt gehalten worden, sondern auch mit dem AMS, sodass ein schuldhaftes Verhalten im Sinne des Verwaltungsstrafrechtes nicht vorliegen würde.

Die gesamte Problematik dieses Falles und auch die des Vaters erscheine dem Beschuldigten umso verwunderlicher, als sowohl G als auch sein Vater D ab 9.12.2006 wieder beschäftigt hätten werden dürfen, weil Aufenthalts-, Beschäftigungsbewilligungen jetzt auf einmal erteilt worden seien.

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 28.2.2007 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17. April 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und ein Vertreter des AMS Wels als Zeuge einvernommen worden ist.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E W S.D.C. – S u D GmbH mit Sitz in G, W. Von der Firma des Berufungswerbers war beabsichtigt, den türkischen Staatsangehörigen G A nach Abschluss seiner Schulausbildung als Road-Security-Mann im Betrieb zu beschäftigen. Der Vater von Herrn G A, Herr D A, war ebenso bereits als Road-Security-Mann in der Firma des Berufungswerbers beschäftigt. Der Vater D A war in der Zeit vom 23.1.2004 bis 22.1.2006 im Besitz einer Arbeitserlaubnis. Bereits ab Mai 2005 wurde vom Berufungswerber laufend bei der Fremdenpolizei bezüglich des weiteren Aufenthaltes des Vaters von Herrn G A und damit verbunden einer weiteren Beschäftigungsbewilligung Kontakt gehalten. Dem Berufungswerber wurde die Auskunft gegeben, dass die Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung für den Vater von G A solange nicht möglich ist, solange kein entsprechender Aufenthaltstitel vorliegt. Genau dieselbe Situation hat auch Herrn G A betroffen. Der Berufungswerber hat von der Behörde im fremdenrechtlichen Verfahren die Auskunft erhalten, dass sowohl D A als auch G A solange weiterbeschäftigt werden können, solange kein endgültiger Bescheid, welcher über das Aufenthaltsrecht abspricht, vorliegt. Das fremdenpolizeiliche Verfahren hat jedenfalls im ersten Halbjahr 2006 angedauert. Nach Prüfung der Sachlage wurde dem Berufungswerber von einem Vertreter des Magistrates Wels mitgeteilt, dass keine Gründe vorliegen würden, um ein Ansuchen beim Bundesministerium für Inneres um die Gewährung des humanitären Aufenthaltes zu stellen. Nachdem der Berufungswerber davon erfahren hatte, hat er unter Einhaltung der arbeitsrechtlichen Vorgaben die Beschäftigungsverhältnisse sowohl zu D A als auch zu G A beendet.

Herr G A war in der Zeit vom 3.10.2005 bis 30.6.2006 als Road-Security-Mann in der Firma des Berufungswerbers beschäftigt. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für diese Beschäftigung sind in dieser Zeit nicht vorgelegen.

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Wels vom 11. Dezember 2006 wurde der E W S.D.C. – S u D GmbH die Beschäftigungsbewilligung für G A für die berufliche Tätigkeit als Betriebsfeuerwehrmann für die Zeit vom 7. Dezember 2006 bis 6. Dezember 2007 für den örtlichen Geltungsbereich Wels erteilt. Nach Ablauf dieser Bewilligung wurde vom Berufungswerber neuerlich um Erteilung der Beschäftigungsbewilligung angesucht und wurde diese auch wieder für ein Jahr, somit bis Ende 2008 befristet erteilt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen der Vertreter des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung und wurde der Schriftverkehr mit der Fremdenpolizei bereits im vorangegangenen Verfahren bezüglich D A (VwSen-251461) dokumentiert. Die Tatsache der Beschäftigung ist unbestritten geblieben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen  und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer  zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E W S.D.C. – S u D GmbH das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

5.3. Vom Berufungswerber wurde die Tatsache der Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen ohne das Vorliegen arbeitsmarktbehördlicher Papiere außer Streit gestellt, weshalb der objektive Tatbestand als erfüllt zu werten ist.

5.4.  Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Berufungswerber verantwortet sich damit, dass er bezüglich des legalen Aufenthalts des Ausländers bzw. seines Vaters und damit verbunden den Beschäftigungsbewilligungen bereits im Mai 2005 mit der Fremdenpolizei Kontakt aufgenommen hat. Seinen Angaben zufolge hat er immer wieder die Auskunft erhalten, dass bezüglich der arbeitsmarktbehördlichen Beurteilung des Falles der Ausgang des Aufenthaltsverfahrens abgewartet werden soll. 

Dass für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung besteht, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0005, festgehalten. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Auf die Auskunft eines Rechtsfreundes allein darf sich der Beschuldigte jedenfalls nicht verlassen.

Unter Zugrundlegung dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wäre es dem Berufungswerber jedenfalls zumutbar gewesen, anlässlich seiner Behördenkontakte auch konkret mit dem Arbeitsmarktservice in rechtlicher Hinsicht abzuklären, ob die Beschäftigung des Ausländers während des laufenden fremdenpolizeilichen Verfahrens den Bestimmungen des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes entspricht oder nicht. Da der Berufungswerber dies unterlassen hat, ist sein Verhalten zumindest als fahrlässig zu werten.

Die Angaben des Berufungswerbers, wonach vom Arbeitsmarktservice nie mitgeteilt wurde, dass der Ausländer nicht beschäftigt werden darf, erscheinen insofern zweifelhaft, als das Arbeitsmarktservice Wels selbst das Zollamt Wels von der vermeintlichen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch die Firma des Berufungswerbers in Kenntnis gesetzt hat. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes nicht davon aus, dass der Berufungswerber bezüglich der Beschäftigung von G A einem Irrtum unterlegen ist, der einen Schuldausschließungsgrund darstellen würde. Verkannt wird dabei nicht die wegen neuer fremdenrechtlicher Bestimmungen zweifelsohne bestehende besondere Situation des Falles, der zugegebenermaßen einen Härtefall darstellt. Darin allein kann aber eine Schuldentlastung im Hinblick auf die Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht gesehen werden. Mithin ist davon auszugehen, dass dem Berufungswerber die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

5.4. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Fest steht, dass im gegenständlichen Fall die Verwaltungsübertretung mit unbedeutenden Folgen verbunden war, zumal vom Berufungswerber während der gesamten Dauer der Beschäftigung des Ausländers dieser ordnungsgemäß bei der Sozialversicherung gemeldet war und sohin keine Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden durch Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit bestanden hat bzw. eine Gefahr der Wettbewerbsverzerrung mit der Beschäftigung verbunden gewesen ist. Insofern kann im gegenständlichen Fall von unbedeutenden Folgen der Tat ausgegangen werden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist auf Grund der konkreten Sachlage entgegen der Ansicht der Erstinstanz nicht der Meinung, dass dem Berufungswerber vorsätzliche Begehungsweise der Verwaltungsübertretung vorzuwerfen ist. Der Berufungswerber hat in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig seine Bemühungen im fremdenpolizeilichen Verfahren dargestellt und hat die Auskünfte der Behördenorgane so verstanden, dass er den Ausländer weiter beschäftigen kann. Bereits im Punkt 5.3. wurde ausgeführt, dass dem Berufungswerber insofern ein Vorwurf zu machen ist, als er nicht nur auf die Auskünfte der Bearbeiter der Fremdenpolizei, die lediglich das Verfahren zur Erlangung des Aufenthaltstitels­ führen, vertrauen darf, sondern er vielmehr auch eine konkrete Auskunft des zuständigen Arbeitsmarktservices hinsichtlich der Beschäftigung erwirken hätte müssen. Das Verschulden des Berufungswerbers ist allerdings bezogen auf die gesamte Sachlage und darüber hinaus den Umstand, dass für den Ausländer sechs Monate nach Beendigung der Beschäftigung über Antrag des Berufungswerbers eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde, die zudem über Antrag noch einmal um ein Jahr verlängert wurde, davon auszugehen, dass das Verschulden des Berufungswerbers insgesamt geringfügig ist und im gegenständlichen Fall Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, die verdeutlichen, dass die Straftat jedenfalls hinter der deliktstypischen Begehungsweise erheblich zurück bleibt. An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass dem Berufungswerber eine lange Beschäftigungsdauer anzulasten ist. Diese Beschäftigungsdauer resultiert aus der Verfahrensdauer des fremdenpolizeilichen Verfahrens und wurden vom Berufungswerber nach Abschluss des fremdenpolizeilichen Verfahrens auch die entsprechenden Konsequenzen gezogen.

Auf Grund dieser Umstände erscheint es vertretbar, über den Berufungswerber eine Ermahnung im Sinne des § 21 Abs.1 VStG auszusprechen. Der Ausspruch einer Ermahnung ist aber erforderlich, um den Berufungswerber einerseits die Strafbarkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen und ihn andererseits dazu zu veranlassen, den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger