Linz, 08.05.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn H H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M K, T, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 3. Juli 2007, AZ: SV96-4-2007, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 6. Februar und am 2. April 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass zu Faktum 5 die Staatsangehörigkeit "Ungarn" statt "Slowakei" zu lauten hat.
II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 und 62 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 und 44a Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 3. Juli 2007, AZ: SV96-4-2007, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, acht Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 67 Stunden verhängt, weil er es gemäß der Anzeige der Abgabenbehörde Linz als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der H H KEG mit Sitz in B, S, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma die Ausländerinnen
1. A J, geb. , StA. von Nigeria am 17.1.2007
2. B N, geb. , StA. von Tschechien, vom 10.10.2006 bis 17.1.2007
3. J T, geb. , StA. von Ungarn, vom 16.8.2006 bis 16.1.2007
4. J E, geb. , StA. von Ungarn, vom 12.1.2007 bis 17.1.2007
5. K E, geb. , StA. der Slowakei, vom 14.11.2006 bis 17.1.2007
6. M A, geb. , StA. der Slowakei, vom 31.12.2006 bis 17.1.2007
7. O I, geb. , StA. von Nigeria, vom 1.12.2006 bis 17.1.2007
8. V L, geb. , StA. von Tschechien, vom 15.1.2007 bis 16.1.2007
in H, T im Nachtclub "F, H KEG" als Prostituierte beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländerinnen eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländerinnen waren nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Beifreiungsscheins, Anzeigebestätigungen oder eine Zulassung als Schlüsselkraft, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG seien nicht vorgelegen.
In der Begründung führt der angefochtene Bescheid nach Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges unter Hinweis auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dass die Umsatzbeteiligung der Damen an den Getränken vom Bw in seiner Stellungnahme zu den Tatvorwürfen nicht bestritten wird, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass diese – wie von der Finanzbehörde in der Anzeige dargestellt – von den verkauften Getränken Provisionen erhalten. Auf Grund der Erhebungsergebnisse des Finanzamtes Linz sei daher vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses der Damen auszugehen, der Bw sei daher der im Spruch genannten Verwaltungsübertretungen für schuldig zu erkennen. Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass keine Milderungsgründe vorhanden seien und auch die absolute Unbescholtenheit des Bw nicht vorliege. Da es sich um die unberechtigte Beschäftigung von mehr als drei Ausländerinnen handle, sei der zweite Strafsatz gemäß § 28 Abs.1 Z1 AuslBG heranzuziehen, weshalb die im Spruch angeführten Geldstrafen unter Berücksichtigung der – mangels Angaben geschätzten – Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen anzusehen seien.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass dem Bw zwar Parteiengehör eingeräumt wurde, dessen Einvernahme jedoch bislang unterblieben sei. Auch werde darauf hingewiesen, dass bei der Kontrolle kein Dolmetscher bei der Befragung der Damen anwesend war und diese auch nicht auf ihr Entschlagungsrecht aufmerksam gemacht wurden. Es stehe fest, dass die Damen selbst bestimmen konnten, zu welchen Zeiten sie im Lokal des Bw anwesend waren. Sie haben gegenüber ihren Kunden das Unterhaltungsentgelt selbst der Höhe nach bestimmt und kassiert. Auch sei auf Grund der Abfassung der mit den Damen aufgenommenen Personenblätter nicht ersichtlich, ob diesen der sprachliche und rechtliche Unterschied zwischen Lohn – Entlohnung – Gehalt – Entgelt udgl. bewusst war. Die belangte Behörde übersehe die Tatsache, dass die Damen wirtschaftlich und persönlich unabhängig waren und sohin keine Bewilligungspflicht für deren "Beschäftigung" vorgelegen sei. Zur Strafzumessung wird ausgeführt, dass das Nichtvorliegen der absoluten Unbescholtenheit nicht nachvollzogen werden könne und im Rahmen der Strafzumessung auch der Umstand festzuhalten gewesen wäre, dass einige Damen erst einen Tag anwesend waren. Der Bw verfüge über ein monatliches Einkommen in Höhe von 1.000 Euro und sei für seine Ehefrau sorgepflichtig.
3. Mit Schreiben vom 26. Juli 2007 hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Februar und 2. April 2008. An dieser haben der Rechtsvertreter des Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeugen bzw. Zeuginnen wurden Frau E J, Frau T J, die Kellnerin des Lokals Frau M P, die als Geschäftsführerin im Lokal tätige Ehegattin des Bw, Frau H F H, dessen bei der Kontrolle anwesender Sohn, Herr J H, sowie die beiden an der Kontrolle beteiligten Beamten der Finanzverwaltung einvernommen. Zur Befragung der ausländischen Zeuginnen wurde eine Dolmetscherin für die ungarische Sprache dem Verfahren beigezogen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma H H KEG mit Sitz in B, S, die am Standort H, T, den Nachtclub "F" betreibt. Dort wurden die ausländischen Staatsangehörigen
1. A J, geb. , StA. von Nigeria am 17.1.2007
2. B N, geb. , StA. von Tschechien, vom 10.10.2006 bis 17.1.2007
3. J T, geb. , StA. von Ungarn, vom 16.8.2006 bis 16.1.2007
4. J E, geb. , StA. von Ungarn, vom 12.1.2007 bis 17.1.2007
5. K E, geb. , StA. von Ungarn, vom 14.11.2006 bis 17.1.2007
6. M A, geb. , StA. der Slowakei, vom 31.12.2006 bis 17.1.2007
7. O I, geb. , StA. von Nigeria, vom 1.12.2006 bis 17.1.2007
8. V L, geb. , StA. von Tschechien, vom 15.1.2007 bis 16.1.2007
als Prostituierte beschäftigt.
Die Damen waren am Umsatz der mit den Kunden konsumierten Getränke beteiligt. Die Abrechnung erfolgte in der Form, dass die Kellnerin über die Bestellungen Aufzeichnungen führte, das Entgelt von den Gästen kassierte und am Morgen nach Arbeitsschluss den Anteil der Damen mit diesen auf Grund ihrer Aufzeichnungen abrechnete.
Den Damen wurden im Haus Zimmer als Wohnmöglichkeit und zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt. Dafür mussten sie pro Tag 80 Euro Miete entrichten, sofern sie einen Kunden hatten. Falls sie keinen Kunden hatten war ein Mietpreis in Höhe von 50 Euro zu entrichten.
Für die Leistungen der Damen wurden vom Unternehmen des Bw einheitliche Preise festgesetzt (z.B.: Whirlpool 180 Euro + 1 Gratisgetränk, 1 Std. 130 Euro + 1 Gratisgetränk, 1/2 Stunde 80 Euro), wobei während des Tages die Preise geringer waren (sog. "Tagesspezialpreise").
Das Unternehmen des Bw machte mit Inseraten und im Internet mit einem Gruppenfoto der Damen und unter Anführung diverser Spezialangebote (z.B.: "Tagesspezialpreise", "jeden Donnerstag und Samstag geile Liveshows") auf das Etablissement aufmerksam.
Die Damen gingen in der Zeit, in der sie im Nachtclub Fantasie wohnten und dort der Prostitution nachgingen, keiner anderen Beschäftigung nach. Bei Unternehmungen und Terminen außerhalb ihrer Tätigkeit als Prostituierte (Behördenwege, medizinische Belange, Freizeitunternehmungen) wurden die Damen von der Geschäftsführerin des Lokals und Gattin des Bw begleitet und unterstützt, die von den Damen auch als "Mama H" bezeichnet wurde.
Für die Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den vorgelegten Urkunden und Beweismitteln sowie den Zeugenaussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen am 6.2. und 2.4.2008.
Das Vorliegen einer Getränkeprovision wurde in der mündlichen Verhandlung sowohl von der als Zeugin einvernommenen Kellnerin P als auch von den beiden nach wie vor im Unternehmen des Bw als Prostituierte tätigen Zeuginnen J und J zwar bestritten, allerdings kann das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates ihren diesbezüglichen Aussagen aufgrund der im Akt einliegenden und von der Finanzbehörde vorgelegten Beweismittel sowie aufgrund der schlüssigen Zeugenaussagen der Kontrollbeamten keinen Glauben beimessen. Die Aussagen der Kellnerin standen im Widerspruch zu ihren bei der Kontrolle gemachten und in einer Niederschrift festgehaltenen Angaben. Zwar ist richtig, dass die Zeugin die Unterschrift unter diese Aussage verweigerte, allerdings ist den glaubwürdigen Aussagen beider Kontrollorgane zu entnehmen, dass diese Weigerung nicht aufgrund einer falsch wiedergegebenen Aussage zustande kam, sondern aufgrund der diesbezügliche Anweisung des Sohnes des Bw (vgl. Tonbandprotokoll vom 6.2.2008, S. 11). Als Erklärung für ihre widersprüchliche Aussage gab die Zeugin P in der Berufungsverhandlung an, sie habe ihre damalige Aussage auf die Gegebenheiten in einem anderen Lokal des Bw in B bezogen. Dies ist jedoch insofern nicht glaubwürdig, als sie nach eigenen Angaben in diesem anderen Lokal bereits seit über einem halben Jahr nicht mehr tätig war (Tonbandprotokoll vom 6.2.2008, Seite 2: "in B war ich, als H noch zu war. Seit Juli 2006 ist H offen und seit diesem Zeitpunkt habe ich in H gearbeitet"). Es ist daher nicht schlüssig nachvollziehbar, weshalb die Zeugin bei einer Kontrolle im Lokal in H Angaben über die in B herrschenden Gegebenheiten machen sollte. Auch haben die beiden bei der Kontrolle anwesenden Beamten der Finanzverwaltung schlüssig, nachvollziehbar und glaubwürdig dargelegt, weshalb sie auf Grund ihrer Gespräche und Beobachtungen von einer Getränkeprovision im Nachtclub ausgingen und konnten dies auch durch die bei der Kontrolle angefertigten Aufnahmen von den Aufzeichnungen, die die Kellnerin über den Getränkekonsum machte, untermauern. Hinzu kommt, dass von den einvernommenen Beamten die Kontrollsituation unabhängig voneinander völlig ident geschildert wurde, nämlich dass vorerst ein kooperatives Verhalten im Lokal herrschte und sich dies erst über Einschreiten des Sohnes des Bw auf Grund eines von ihm getätigten Telefonates änderte. Die Erklärung der Zeugin P, sie habe ihre Unterschrift verweigert, da die Angaben auf der Niederschrift nicht den Tatsachen entsprachen, ist daher für das erkennende Mitglied nicht glaubwürdig. Auch besteht keine Veranlassung für die Kontrollbeamten, derartig detaillierte Angaben über Getränkepreise und die jeweiligen Provisionen an die Damen in ihren Unterlagen anzuführen, ohne dazu auch entsprechende Wahrnehmungen gemacht zu haben. Auch steht es mit der Lebenserfahrung im Einklang, dass frühere Angaben ein höherer Grad an Wahrscheinlichkeit zukommt als späteren Ausführungen (vgl. dazu VwGH vom 24.8.2001, Zl. 2000/02/0098).
Zur Glaubwürdigkeit der Aussagen dieser Zeuginnen in der Berufungsverhandlung darf im Übrigen auch auf die vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung abgegebene Stellungnahme vom 1.3.2007 an die Erstbehörde verwiesen werden, in der vom Bw angegeben wird, dass es "den Damen obliege, im Hinblick auf die zu erwartende Getränkeprovision, ob sie mit den Gästen Getränke konsumieren wollen oder nicht". Der Umstand, dass im Lokal in H eine Getränkeprovision für die als Prostituierten tätigen Damen bestand, ist daher als erwiesen anzunehmen.
Das Vorliegen einheitlicher Zimmerpreise wurde vom Bw nicht bestritten. Allerdings geht der Unabhängige Verwaltungssenat auf Grund des in der Verhandlung gewonnenen Eindruckes davon aus, dass diese vom Unternehmen vorgegeben wurden, da die Erklärung der Zeugin H H, dass dies auf einer Absprache der Damen aufgrund von 'Reklamationen' der Kunden beruht, nicht glaubwürdig ist. Dass die Preisgestaltung in den Händen des Unternehmens lag ist auch daran ersichtlich, dass der Nachtklub in Werbeeinschaltungen etwa mit dem Hinweis auf "Tagesspezialpreise" Werbung machte.
In diesem Zusammenhang ist auch anzuführen, dass im Sinne des im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Grundsatzes der Unbeschränktheit und Gleichwertigkeit der Beweismittel alles als Beweismittel gilt, was nach logischen Grundsätzen Beweis zu liefern, d.h. die Wahrheit zu ergründen, geeignet ist. So konnten auch die seitens des Vertreters der Finanzverwaltung im Verfahren vorgelegten Unterlagen und Fotos, die bei der Kontrolle aufgenommen wurden, in das Verfahren miteinbezogen werden, zumal sie gleichzeitig auch dem Rechtsvertreter des Bw zur Verfügung gestellt wurden. Es ist den Parteien des Verwaltungsverfahrens nicht verwehrt, Beweismittel, die sich in ihren Händen befinden, erst im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorzulegen.
Den Aussagen der Zeugin H ist weiters zu entnehmen, dass die Damen offenbar jedenfalls verpflichtet waren, während ihres Aufenthaltes der Prostitution nachzugehen, zumal die Zeugin vehement darauf hingewiesen hat, dass gleich beim Erstgespräch dezediert darauf hingewiesen wurde, dass es im Lokal um Prostitution gehe und die Damen nicht nur als Tänzerinnen "eingemietet" sein können (Tonbandprotokoll vom 2.4.2008, S.2). Mit dieser Vorgabe ging aber zwingend auch eine wesentliche Einschränkung der selbständigen Entscheidungsbefugnis der Damen hinsichtlich ihrer Tätigkeit einher. Auch die unterschiedlichen Zimmerpreise abhängig vom Umstand, ob die Damen auch einen Kunden hatten, ist unbestritten. Ebenso wurde nicht bestritten, dass sie während ihres Aufenthaltes keiner anderen Beschäftigung nachgingen (vgl. dazu auch die Aussage der Zeugin J, Tonbandprotokoll vom 6.2.2008, S.4). Den Aussagen der Zeugin H H war zu entnehmen, dass sie die Damen bei diversen Wegen unterstützte (vgl. Tonbandprotokoll vom 2.4.2008, Seite 2: "wenn sie Schmerzen haben, dann fahre ich in die Apotheke und hole ihnen die Medizin"). Der Aussage des Herrn J H und der dazu vorgelegten Ablichtung einer Werbeeinschaltung des Unternehmens wiederum ist zu entnehmen, dass das Unternehmen mit den Fotos der Damen und speziellen Angeboten Werbung für das Lokal betrieb, was offenbar der Steigerung der Attraktivität des vom Bw betriebenen Nachtlokals diente und somit eine wesentliche wirtschaftliche Verknüpfung der Tätigkeit der Damen mit dem vom Bw geführten Unternehmen darstellte.
Es trat somit im Beweisverfahren deutlich hervor, dass die Ausländerinnen sowohl hinsichtlich der Getränkeprovision als auch hinsichtlich der Höhe ihrer vom Geschäftsgang abhängigen Zimmermieten, der Preise für die von ihnen angebotenen Leistungen bis hin zur Werbung zur Steigerung der Attraktivität des Lokals maßgeblich in den wirtschaftlichen und organisatorischen Ablauf des Unternehmens des Bw eingebunden waren und die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit als arbeitnehmerähnlich zu bewerten ist.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Es steht unbestritten fest, dass der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma H H KEG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Es ist unbestritten, dass für die bei der Kontrolle am 17. Jänner 2007 im Nachtclub "F" der Firma H KEG als Prostituierten angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen nach dem AuslBG vorlagen. Der Bw bestreitet allerdings die Anwendbarkeit des AuslBG mit der Begründung, dass die Ausländerinnen einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen seien.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Frage, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen nach Maßgabe des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handelt, zu prüfen, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder ob darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (vgl. VwGH vom 14.1.2002, Zl. 1999/09/0167).
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass bei Animierdamen, die für von Gästen spendierte Getränke, die sie selbst konsumieren, Provisionen erhalten und denen letztlich Räumlichkeiten in der Bar für die Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt werden, von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit auszugehen ist, die die Annahme von arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnissen rechtfertigt. Mit Erkenntnis vom 14.11.2002, Zl. 99/09/0167 hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass für den Fall, dass eine ausländische Arbeitnehmerin bei der Ausübung ihrer Tätigkeit als Prostituierte an die Weisungen ihres Arbeitgebers hinsichtlich der Festsetzung der Preise und der verpflichtenden Benützung von Kondomen bei Ausführung des Geschlechtsverkehrs gebunden ist und sie den Arbeitgeber bestimmte Beträge für die Bereitstellung der Räumlichkeiten abzuliefern hat, vom Vorliegen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen (und damit nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen) Beschäftigungsverhältnisses der Ausländerin iSd § 2 Abs.2 lit.b AuslBG auszugehen ist (vgl. dazu auch VwGH vom 10.2.1999, Zl. 98/09/0331).
Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, deretwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einem arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, deretwegen er als Arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. VwGH vom 24.4.2006, Zl. 2005/09/0021). Eine Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (VwGH 29.11.2007, 2007/09/0231).
Solche atypischen Umstände konnten im vorliegenden Verfahren vom Beschwerdeführer jedoch nicht glaubwürdig dargelegt werden, sondern weisen die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse gerade jene typischen Formen eines Bordellbetriebes auf. Im Hinblick auf die festgestellte planmäßige Eingliederung der Damen in die Betriebsorganisation des Bw ist deren Tätigkeit diesem jedenfalls zuzurechnen.
Aus den festgestellten Sachverhaltsmerkmalen der konkreten Tätigkeit der Ausländerinnen und ihre wirtschaftliche und organisatorische Einbindung in die Betriebsabläufe ist daher zweifelsfrei erschließbar, dass sich die Ausländerinnen wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befanden, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist; auch lag eine gewisse persönliche Abhängigkeit jedenfalls vor, weshalb sich als Gesamtbild im vorliegenden Fall keine selbständige Tätigkeit nach Maßgabe der Bestimmungen des AuslBG ergibt.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
5.3. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Es wäre daher jedenfalls Aufgabe des Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit durch die Ausländerinnen bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Ausländerinnen unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Auch der Umstand, dass die Ausländerinnen allenfalls als Selbständige beim Finanzamt angemeldet waren, vermag den Bw nicht zu entlasten, da es sich bei der steuerrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist.
Das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung konnte daher vom Bw nicht entkräftet werden.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass seitens der belangten Behörde die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung von mehr als drei Ausländern verhängt wurde. Wie sich auch im Berufungsverfahren bestätigt hat, liegt eine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw nicht vor. Auch wenn hinsichtlich zweier Fakten dem Bw nur ein Tatzeitraum von einem Tag angelastet wird, so ist dazu auszuführen, dass dieser Umstand angesichts der an diesem Tag durchgeführten Kontrolle nicht als ein Milderungsgrund zu werten ist, der die Tat in einem milderen Licht erscheinen lässt (vgl. VwGH vom 10.2.1998, Zl. 97/04/0215). Da auch die finanziellen Verhältnisse des Täters keinen Milderungsgrund darstellen, kann ein Überwiegen von Milderungsgründen nicht festgestellt werden, weshalb ein Unterschreiten der im Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe ebenso wenig in Betracht zu ziehen war wie die Anwendung des § 21 VStG, da die Tat auch nicht hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb und die kumulativen Voraussetzungen zur Anwendung des § 21 VStG nicht vorliegen.
6. Im angefochtenen Bescheid wird zu Faktum 5 die Staatsbürgerschaft der ausländischen Staatsangehörigen mit Slowakei angegeben. Dabei handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler, da in der dem Bw von der Erstbehörde übermittelten Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1. Februar 2007 die Staatsangehörigkeit von Frau E K richtig wiedergegeben wurde. Gemäß § 62 Abs.4 AVG kann die Behörde Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende offenbar auf einem Versehen oder offenbar ausschließlich auf technisch mangelhaftem Betrieb einer automationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage beruhende Unrichtigkeiten in Bescheiden jederzeit von Amts wegen berichtigen. Der Unabhängige Verwaltungssenat sah sich daher veranlasst, aus Anlass der Berufung die im Spruch der Erstbehörde irrtümlich falsch festgehaltene Staatsbürgerschaft der Ausländerin E K auf Ungarn richtig zu stellen.
7. Der Kostenersatz stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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