VwSen-251645/25/Kü/Ba

Linz, 30.04.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn D U, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. G E, W, vom 24. Oktober 2007 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10. Oktober 2007, BZ-Pol-76034-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. März 2008 zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 2000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straf­erkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 800 Euro herabgesetzt. Der Berufungs­werber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 und § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10. Oktober 2007, BZ-Pol-76034-2007, wurden über den Berufungswerber wegen vier Verwaltungs­über­tretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbe­schäftigungsgesetz jeweils Geldstrafen in Höhe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 42 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma I-B-A Gesellschaft mbH, W (Arbeitgeberin) zu verantworten, dass durch diese Firma in 4060 Leonding, Zaubertalstraße

1.     F A, geb.  , Staatsangehörigkeit Polen, im Zeitraum vom 24.01.07 bis 21.05.07

2.     M R M, geb.  , Staatsangehörigkeit Polen, im Zeitraum 24.01.07 bis 21.05.07

3.     R M, geb.  , Staatsangehörigkeit Polen, im Zeitraum 24.01.07 bis 21.05.07

4.     W P, geb.  , Staatsangehörigkeit Polen, im Zeitraum 02.01.07 bis 21.05.07

mit Isolierarbeiten beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass die objektive Tatseite auf Grund des angeführten Sachverhaltes (Anzeige des Finanzamtes Linz mit ausgefüllten Fragebögen, beiliegende Werkverträge) als erwiesen anzusehen sei. Das im Werkvertrag ausgewiesene Honorar, bemessen mit 12 Euro, und Fälligkeit nach Leistungserbringung bzw. Werkerstellung erscheine unglaubwürdig. Das nicht vorhandene Weisungsrecht mit Ausnahme sachlicher Weisungen würde von der Behörde als bestehendes Weisungsrecht gewertet.

 

Der Beschuldigte habe die Pflicht gehabt, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften – der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG – laufend vertraut zu machen. Die Glaubhaftmachung im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei durch die Rechtfertigung vom 26.6.2007 nicht gelungen und würde die Darstellung der polnischen Arbeitnehmer als wirtschaftlich selbstständige Subunternehmer als Schutzbehauptung gewertet.

 

Strafmilderungsgründe würden keine vorliegen, straferschwerend sei die lange Beschäftigungsdauer zu werten. Die verhängte Strafhöhe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzt und vom Beschuldigen nicht anders angegeben, als angemessen

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das gegenständliche Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die vier genannten polnischen Staatsbürger F, M, R und W für die I GmbH (kurz I) tätig gewesen seien. A F sei Inhaber der Gewerbeberechtigung für Verspachteln von Wänden und Decken aller Art, M R sei Gewerbeinhaber für die Montage von mobilen Trennwänden durch Verschraubung fertig bezogener Profilsystemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen. M R sei Gewerbeinhaber als Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser. P W sei Inhaber des Gewerbes Verspachteln von Wänden und Decken aller Art. Die I habe mit den vier genannten polnischen Staatsbürgern Werkverträge abgeschlossen, die die Rechtsbeziehung zwischen der I und den vier genannten Personen regeln würden. Gemäß dieser Vereinbarung würden diese Personen für die I Leistungen als Subunternehmer erbringen. Dabei seien diese bei der Erbringung ihres Gewerkes selbstständig und an keine Arbeitszeiten gebunden. Sie würden dafür eigene Betriebsmittel verwenden, nur bei Großbaustellen würde erforderliches Material beigestellt. Sie seien als Unternehmer an keinen Dienstort gebunden und würden keinem Konkurrenzverbot unterliegen. Sie seien auch berechtigt, Aufträge für ähnliche Tätigkeiten für andere Auftraggeber anzunehmen und auszuführen. Die Subunternehmer hätten Anspruch auf Honorar tatsächlich nur nach mängelfreier Erfüllung ihres Gewerkes. Diese Subunternehmer seien berechtigt, sich geeigneter  Vertreter oder Gehilfen zu bedienen, dies sei dem Auftraggeber nur mitzuteilen. Die Subunternehmer seien gegenüber der I weisungsfrei. Auf Grund des Inhaltes der Werkverträge und dem wirtschaftlichen Gehalt handle es sich dabei um von der I wirtschaftlich unabhängige Personen.

 

Auch die Tätigkeiten, die von den vier Subunternehmern ausgeführt worden seien, seien ein Werkvertrag; diese hätten ein bestimmtes Bauwerk zu verspachteln und dies mängelfrei auszuführen gehabt, wofür ein entsprechender Werklohn bezahlt worden sei. Zusammengefasst liege daher eine wirtschaftliche Selbstständigkeit vor, sodass die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes auf die vier gegenständlichen Subunternehmer nicht anzuwenden seien.

 

Das Verfahren sei mangelhaft geblieben. Die Beweisaufnahme durch die Behörde erster Instanz habe sich auf die Einholung einer Stellungnahme des Finanzamtes Linz erschöpft, ohne die vier genannten polnischen Personen als Zeugen unter Beiziehung eines Dolmetsch für die polnische Sprache oder den Beschuldigten selbst einzuvernehmen.

 

Wenn die Behörde erster Instanz anführe, dass das im Werkvertrag ausgewiesene Honorar, bemessen mit 12 Euro und fällig nach Leistung zu erbringen bzw. nach Werkerstellung, unglaubwürdig erscheine und das nicht vorhandene Weisungsrecht mit Ausnahme sachlicher Weisungen von der Behörde als bestehendes Weisungsrecht gewertet würde, so entspreche dies nicht den Verfahrensergebnissen. Die Behörde nehme hier eine Beweiswürdigung vor, ohne die entsprechenden Personen einzuvernehmen. Dies entspreche ohne gegenstehenden Beweisergebnissen nicht dem objektiven Inhalt der Urkunden.

 

Auch die Höhe der Strafe wurde bekämpft, da diese deutlich als überhöht anzusehen sei. Der Beschuldigte sei im Verwaltungsstrafverfahren bisher unbescholten. Unmittelbar nachdem die I GmbH von der gegenständlichen Anzeige nach dem AuslBG erfahren habe, habe diese die Vertragsverhältnisse zu den genannten polnischen Personen und allenfalls vergleichbare andere Vertragsverhältnisse beendet. Dem Beschuldigten sei im Rahmen einer Auskunft der Wirtschaftskammer genau diese Vorgangsweise mit dem gegenständlichen Vertragsinhalt empfohlen worden und sei er sich jedenfalls nicht bewusst gewesen, damit allenfalls gegen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu verstoßen.

 

Die verhängte Strafe entspreche auch nicht den Einkommensverhältnissen des Berufungswerbers. Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Wels wurde über das Vermögen des Berufungswerbers das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet. Der Beschuldigte sei Teilzeit als Geschäftsführer der Industrieboden-Bautenschutz-Abdichtungen GmbH beschäftigt, er verdiene dabei monatlich brutto 1.530 Euro zuzüglich Aufwandsentschädigung, was einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.128 Euro entspreche. Von diesem Nettoeinkommen sei ein Betrag von 845 Euro unpfändbar, der pfändbare Betrag würde im Rahmen des Schuldenregulierungsverfahrens einbehalten.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat mit Schreiben vom 30.10.2007 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlungen am 12. März 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden der Bauleiter der Firma I sowie die polnischen Staatsangehörigen M R, R M M und P W als Zeugen einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der I GmbH (im Folgenden: I GmbH) mit Sitz in  W, S Straße.

 

Mit den polnischen Staatsangehörigen A F, R M M, M R und P W wurden von der I GmbH jeweils am 2.1.2007 gleichlautende Werkverträge abgeschlossen. In diesen Werkverträgen wurde vereinbart, dass sich die polnischen Staatsangehörigen verpflichten, für den Besteller (die I GmbH) Flämmarbeiten/diverse Bauarbeiten jeweils auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko zu erbringen. Vereinbart wurde, dass der Unternehmer diese Werke/Erfolge/Ergebnisse selbstständig erbringt, an keine Arbeitszeit gebunden ist und dafür eigene Betriebsmittel verwendet. Bei Großbaustellen wird das erforderliche Material bauseits bereitgestellt.

Vereinbart wurde auch, dass die Unternehmer an keinen Dienstort gebunden sind.

Als Honorar wurde vereinbart, dass die I GmbH dem Unternehmer für die von ihm zu erbringende Werkleistung nach Fälligkeit einen Betrag von 10 Euro, zusätzlich 2 Euro Umsatzsteuer, zusammen  somit 12 Euro bezahlt.

 

Die Ausländer wurden in der Folge von der I GmbH zu Arbeitsleistungen bei diversen Baustellen eingesetzt.

 

A F und P W sind Inhaber von Gewerbeberechtigungen für "Verspachteln von Wänden und Decken aller Art". M R ist im Besitz der Gewerbeberechtigung für die "Montage von mobilen Trennwänden durch Verschraubung fertig bezogener Profilsystemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen". M R besitzt unter anderem die Gewerbeberechtigung als "Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser".

 

Bei der Baustelle der Leonding, Zaubertalstraße, hat die I GmbH den Auftrag für die Abdichtungsarbeiten an Fundamenten, Tiefgarage und Balkonen übernommen. Als Bauleiter der I GmbH war Herr S F auf der Baustelle tätig. Zu Beginn der Arbeiten wurde den Ausländern vom Bauleiter demonstriert welche Arbeiten zu erledigen sind und wie diese Arbeiten durchzuführen sind. A F, R M M und M R haben in der Zeit von 24.1.2007 bis 21.5.2007 und P W in der Zeit von 2.1.2007 bis 21.5.2007 auf der Baustelle in Leonding die Abdichtungsarbeiten durchgeführt. Die Arbeiten wurden von den Polen gemeinsam durchgeführt, ohne dass genaue Abgrenzungen der Arbeiten vorgenommen wurden oder Verantwortungsbereiche für jeden Ausländer festgelegt wurden. Der Bauleiter der I GmbH war selbst teilweise auf der Baustelle anwesend und hat die Arbeiten der Polen kontrolliert. Der Bauleiter der I GmbH hat den polnischen Staatsangehörigen die Arbeitsanweisungen im Rahmen des Auftrages gegeben. Den Polen wurde der Fertigstellungstermin für die Arbeiten weitergegeben, konkrete Arbeitszeiten oder Arbeitseinteilungen über den Ablauf der Arbeiten wurden nicht vorgegeben bzw. sind nicht erfolgt.

 

Sämtliche Arbeitsmaterialien wurden von der I GmbH gestellt. Über die notwendigen Werkzeuge verfügten die Ausländer selbst.

 

Von den polnischen Staatsangehörigen wurden Stundenaufzeichnungen über ihre Arbeitsleistungen geführt. Anhand dieser Stundenaufzeichnungen wurde die Arbeitsleistung der polnischen Staatsangehörigen mit einem Stundenlohn von 12 Euro pro Stunde abgerechnet. Das Geld wurde den Polen von der I GmbH monatlich auf ihre Konten überwiesen.

 

Arbeitsmarktbehördliche Papiere für den Arbeitseinsatz der polnischen Staatsangehörigen sind nicht vorgelegen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung sowie den bestätigenden Aussagen des Bauleiters bzw. der polnischen Staatsangehörigen. Vom Berufungswerber wird die Arbeitsleistung der polnischen Staatsangehörigen in der festgestellten Art und Weise nicht bestritten, sondern wird von diesem ausgeführt, dass er das Werkvertragsmuster seiner Interessensvertretung verwendet und mit den Polen eine Stundenbasis vereinbart hat. Von den einvernommenen Zeugen werden keine den Angaben des Berufungswerbers widersprechenden Ausführungen abgegeben, sodass der Sachverhalt in dieser Form festzustellen war und dem Grunde nach unbestritten geblieben ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Industrieboden-Bautenschutz-Abdichtungen GmbH, das zur Vertretung nach außen und somit im Sinne des § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

 

5.3. Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärme­schutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisol-Mauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-(Mauer-)arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischen­wänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegel­mauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

 

Den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens zufolge wurden die Ausländer im Werkvertrag allgemein zur Leistung von Flämmarbeiten bzw. diversen Bauarbeiten verpflichtet, weshalb aus der Gestaltung des Werkvertrages nicht die Erbringung eines eigenständigen, in sich abgeschlossenen Werkes erkennbar ist. Vielmehr zielt dieser Vertrag auf die Erbringung regelmäßiger Arbeiten ab. Weiters steht fest, dass die polnischen Staatsangehörigen in der fraglichen Zeit nur für die I GmbH tätig gewesen sind, sämtliche Arbeitsmaterialien für die Abdichtungsarbeiten bei der gegenständlichen Baustelle von der I GmbH erhalten haben und darüber hinaus ihre Arbeitsanleitungen vom Bauleiter der I GmbH erhalten haben bzw. dieser auch die Arbeiten der Ausländer kontrolliert hat. Bedeutend ist, dass die polnischen Arbeiter auf Grund von Stundenaufzeichnungen, welche ebenfalls vom Bauleiter kontrolliert wurden, mit 12 Euro pro Stunde entlohnt wurden und die zustehenden Beträge monatlich ausbezahlt wurden. Außerdem ist beachtlich, dass die Abdichtungsarbeiten von den polnischen Staatsangehörigen gemeinsam durchgeführt wurden, da diese Arbeiten in der Regel in Zusammenarbeit von mindestens zwei Personen durchgeführt werden.

 

Die Zusammenarbeit zwischen der I GmbH und den polnischen Staatsangehörigen beurteilt nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt führt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshof zum Schluss, dass unabhängig von der vertraglichen Ausgestaltung im Innenverhältnis sowie den vorliegenden Gewerbeberechtigungen, die polnischen Staatsangehörigen von der IBA GmbH gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurden. Die polnischen Staatsangehörigen hatten den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens zufolge kein unternehmerisches Risiko zu tragen und war eine organisatorische Eingliederung in den Arbeitsablauf der I GmbH, die ohne die polnischen Arbeiter die Auftragsarbeiten für die Abdichtungs­maßnahmen an der gegenständlichen Baustelle nicht durchführen hätte können, gegeben. Von eigenständigen unternehmerischen Leistungen der einzelnen Ausländer kann nicht gesprochen werden, zumal die Abdichtungsarbeiten der Natur nach gemeinsam von den Arbeitern auszuführen sind und eine Einzelperson nicht in der Lage ist, diese Arbeiten durchzuführen. Die Ausländer wurden daher unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist. Da nachweislich keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist die Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes erfolgt und ist dem Berufungswerber somit die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Berufungswerber verantwortet sich damit, mit den drei polnischen Staatsangehörigen lediglich einen Werkvertrag abgeschlossen zu haben, den er von der Wirtschaftskammer erhalten hat. Mit diesem Vorbringen kann sich der Berufungswerber aber insofern nicht entlasten, als er dieses Werkvertragsmuster in anderer Weise verwendet hat, zumal er selbst zu bedenken gibt, als mit den polnischen Staatsangehörigen kein Werk, sondern vielmehr eine Stundenbasis vereinbart wurde. Insofern muss dem Berufungswerber als Arbeitgeber angelastet werden, dass er ein vorliegendes Vertragsmuster nicht entsprechend den tatsächlichen Verhältnissen verwendet hat. Für den Arbeitgeber besteht grundsätzlich die Verpflichtung, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen und hat dies der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0005, festgehalten. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien.

 

In Anlehnung an diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wäre es im gegenständlichen Fall dem Berufungswerber jedenfalls zumutbar gewesen, nicht nur ein Vertragsmuster seiner Interessensvertretung zu verwenden sondern auch in rechtlicher Hinsicht mit seiner Interessensvertretung bzw. dem AMS abzuklären, ob der von ihm geplante Einsatz der polnischen Arbeitskräfte mit den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in Einklang steht oder nicht. Da der Berufungswerber dies nachweislich unterlassen hat, ist sein Verhalten zumindest als fahrlässig zu werten, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG idF zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist.

 

Zutreffend wurde bereits von der ersten Instanz im Rahmen der Strafbemessung festgehalten, dass die Länge der Beschäftigungsdauer straferschwerend zu werten ist. Dem gegenüberzustellen sind die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers, über dessen Vermögen ein Schuldenregulierungsverfahren eingeleitet wurde, und diesem nach Abzug sämtlicher Pfändungen im Monat knapp 900 Euro zur Verfügung stehen. Zum Ausmaß des Verschuldens ist festzuhalten, dass der Berufungswerber auf ein Vertragsmuster der Interessensvertretung vertraut hat und insoweit davon ausgegangen ist, dass seine Handlungsweise rechtens ist und keine Verletzung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes damit verbunden ist. Vorzuhalten ist dem Berufungswerber allerdings, wie bereits im Punkt 5.3. ausgeführt, dass er keine Rechtsauskünfte über den konkret geplanten Arbeitseinsatz eingeholt hat. Insgesamt allerdings rechtfertigen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. das Ausmaß des Verschuldens eine Herabsetzung der Strafe auf das Mindestmaß. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass vom Berufungswerber auf Grund der Anzeige die Konsequenzen gezogen wurden und sämtliche Arbeitstätigkeiten der polnischen Staatsangehörigen beendet wurden, insofern auch spezialpräventive Überlegungen nicht für eine höhere Strafe sprechen. Mit der Mindeststrafe ist dem Berufungswerber nachhaltig die Rechtswidrigkeit seines Vorgehens vor Augen geführt und wird ihn auch die Mindeststrafe dazu anhalten, in Hinkunft die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu beachten.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängten Geldstrafen herabgesetzt wurden, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafen betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Ilse Klempt