VwSen-251568/82/Lg/Ba

Zu I:. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

Zu II: § 66 Abs.  1  VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zwei Tagen verhängt, weil sie es zu verantworten habe, dass die polnischen Staatsangehörigen M M D, N J und P K L von 14.3.2006 bis 17.3.2006 auf der Baustelle der Bw in R, beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 20.3.2006 und vom 19.10.2006 sowie auf die niederschriftlichen Angaben der Bw vom 19.11.2006 und am 11.12.2006 und abschließende Rechtfertigungsangaben der Bw. Ferner wird Bezug genommen auf eine zeugenschaftliche Aussage von Gabriela Riccarada Goldschmidt am 9.1.2007.

Unbestritten sei, dass die Ausländer der Bw vom Baumeister J J, W für die Durchführung einer Sanierung von Innenräumen überlassen worden seien. Weiters stehe fest, dass das Arbeitsmaterial zumindest teilweise von der Bw zur Verfügung gestellt worden sei und dass sie den Arbeitskräften Unterkunft zur Verfügung gestellt habe.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, die Bw habe aufgrund einer Empfehlung ihres Bruders den Baumeister J J, W, mit einem Werk beauftragt. J habe der Bw angeboten, drei seiner Arbeiter würden die Baustelle vollenden. Es sei dafür ein Pauschalbetrag von 4.000 Euro vereinbart worden. In diesem Preis sei eine Preisreduktion berücksichtigt, die darauf zurückzuführen sei, dass die Arbeiter im gegenständlichen Zollhaus übernachten hätten dürfen. Diese Übernachtungsmöglichkeit habe sich wegen der räumlichen Entfernung von Wien bzw. im Hinblick auf die schnellere Erledigung angeboten. Es habe sich nicht um eine Gratisleistung der Bw an die Arbeiter gehandelt sondern um einen Teil des Werklohnes, der die Reduktion des Kaufpreises bewirkt habe.

Die Arbeiter seien weder einer Fachaufsicht noch einer Dienstaufsicht der Bw unterlegen. Für eine Fachaufsicht hätten der Bw die entsprechenden fachlichen Kenntnisse gefehlt. Zur Dienstaufsicht wird bemerkt, dass eventuelle Behauptungen, die Arbeiter hätten sich bei der Bw an- und abmelden müssen, jedenfalls unrichtig seien. Es sei im Interesse des Arbeitgebers der Ausländer, des Baumeisters J gelegen, dass die Arbeiter für den vereinbarten Werklohn zügig arbeiten. Anweisungen hätten die Arbeiter nur vom Baumeister J (ihrem Dienstgeber) entgegengenommen.

Am ersten Arbeitstag seien die Arbeiter und der Baumeister mit zwei Kfz angereist. Sie hätten das Werkzeug selbst mitgebracht. Die Bw besitze gar kein Werkzeug. Das Material habe ebenfalls nicht die Bw beigestellt. Sie habe lediglich die ihr vom Baumeister vorgelegten Rechnungen (in einem Fall O W und im anderen Fall B F; Kopien der Belege beiliegend) bezahlt.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Strafantrag des Zollamtes Linz vom 20.3.2006 liegt eine Niederschrift mit der Bw vom 17.3.2006 bei. Diese hat folgenden Text:

"F: Wie sind sie zu den 3 polnischen Sta. gekommen? A: Über Baumeister J in W. Der Baumeister J wurde mir über meinen Bruder vermittelt. F: Sind die drei Polen also bei Baumeister J angestellt? A: Ich nehme an, dass die drei Polen bei Baumeister J angestellt sind, weil er gesagt hat, er schickt mir drei seiner Arbeiter zum Umbau der Wohnung vorbei. F: Wann haben drei Polen zur Arbeit auf dieser Baustelle angefangen? A: 14.3.2006. F: Von wem werden die drei Polen bezahlt? A: Vom Baumeister. F: Können sie einen Kostenvoranschlag vorlegen? A: Nein, es wurde nur mündlich ein Pauschale von Euro 4.000 für den Umbau mit Baumeister J für alle Arbeiten exkl. Material vereinbart. Die Polen hätten eine Woche gearbeitet (Fliesen legen, Wandumriss, Boden). F: Haben die Polen von ihnen Verpflegung bekommen? A: Nein. F: Wie hätten sie den Baumeister bezahlt? A: Ich kann es nicht sagen, da er mir eine Rechnung gestellt hätte. Der Baumeister kommt Morgen am 18.3.2006 in der Früh wieder vorbei; ich werde seine (unleserlich) am  (unleserlich) 20.3.2006 dem Zollamt Linz  übermitteln (Adresse, Tel.Nr.). F: Hätten ihnen die Polen eine Rechnung gestellt? A: Nein, es wird alles über den Baumeister abgerechnet. F: Wo übernachten die Polen? A: In einem großen Raum hier im Haus. Der Baumeister hat alles dafür etwas billiger gemacht, weil sie hier schlafen dürfen. F: Das Werkzeug und das Arbeitsmaterial wird von den Polen gekauft? A: Nein, das Material ist alles von mir gekauft worden. F: Wurde eine Arbeitszeit vereinbart? A: Nein, es muss alles in einer Woche fertig sein. Grundsätzlich haben sie um 7.00 Uhr begonnen und am Abend um ca. 18.00 Uhr Schluss gemacht. Der Baumeister überprüft die Ausführung der Arbeit auf Qualität und das Haftungsrisiko trägt auch der Baumeister."

Nach Akteneinsicht und Anfertigung von Kopien der Anzeigen nahm die Bw wie folgt Stellung:

Bei ihrem kürzlich erworbenen Haus, altes Zollhaus, R, seien einige kleinere Arbeiten zu verrichten gewesen (Spachtel- und Malerarbeiten an den Wänden). Weil sie von solchen Arbeiten nichts verstehe, habe sie sich um eine möglichst günstige Baufirma umgesehen. Im Zuge dessen sei ihr Baumeister J empfohlen worden. Nach einer Baustellenbesichtigung durch diesen Baumeister sei dieser mündlich beauftragt worden, die notwendigen Arbeiten zu veranlassen um das Werk ehestmöglich zu vollenden. Die für die Arbeiten notwendigen Materialien seien gemäß der Vereinbarung von der Bw selbst besorgt worden. Das Werk sollte nach Erfüllung an den Baumeister bezahlt werden. Es sei vereinbart worden, dass der Baumeister drei Arbeiter schicke und die Übernachtungsmöglichkeit im pauschalen Werkslohn mitberücksichtigt würde. Die Bw habe die Arbeiter aber nicht verpflegt. Der Baumeister habe immer wieder beim Haus vorbeikommen und den Fortgang der Arbeiten selbst überprüfen wollen.

Da die Bw einen Baumeister beauftragt habe, habe sie sich keine Gedanken hinsichtlich der illegalen Ausländerbeschäftigung gemacht. Dies sei auch daraus ersichtlich, dass die Polen ihr Kfz mit polnischem Nummernschild an öffentlich einsichtiger Stelle geparkt hätten.

Mit Schreiben vom 4.8.2006 nahm das Zollamt Linz dahingehend Stellung, dass auch die Bw die Verantwortung für die Beschäftigung der Ausländer trage, da sie niederschriftlich angegeben habe, dass das Material und das verwendete Werkzeug von ihr alleine besorgt bzw. gekauft werde. Außerdem habe sie den Ausländern unentgeltlich eine Unterkunft zur Verfügung gestellt. Es habe sich auch nicht nur um einige kleinere Arbeiten gehandelt, sondern lt. ursprünglicher Auskunft der Bw um Fliesenlegen und Wandumriss für den Zeitraum von einer Woche. Ihre Angaben bezüglich des Abstellplatzes des polnischen Kfz würden nicht stimmen, da dieses zur "Kennzeichentarnung" mit einer Europalette bedeckt worden sei.

Ein Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Imst vom 21.8.2006 wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol mit Bescheid vom 3.10.2006 wegen örtlicher Unzuständigkeit behoben.

In der Berufung vom 13.9.2006 hatte die Bw wie folgt argumentiert:

Die Übernachtungsmöglichkeit für die Ausländer sei darauf zurückzuführen, dass nach Übereinkunft mit dem Baumeister J dadurch die Übernachtungskosten, die die Bw ohnehin zu tragen gehabt hätte, entfallen würden. Die Bw habe dem zugestimmt, unter der Bedingung, dass sich die Ausländer selbst verpflegen würden. Es sei der Bw zugesichert worden, dass dadurch auch eine schnellere Erledigung der Arbeit möglich wäre, weil sich die Arbeiter die Arbeiten dadurch besser einteilen hätten können.

Die Bw habe in keiner Weise eine Kontrolle über die Tätigkeit der Ausländer durchgeführt. Die Ausländer hätten Anweisungen lediglich vom Baumeister entgegengenommen. Die Bw habe als Laie lediglich das Endprodukt beurteilen und allenfalls grobe oberflächliche Mängel beanstanden können. Die Ausländer seien im Verhältnis zur Bw keiner Anwesenheitspflicht unterlegen.

Die Bw habe mündlich einen Werkvertrag mit dem Baumeister abgeschlossen. Sie habe mit den Ausländern keinerlei Abrechnung getätigt. Wie der Baumeister mit den Arbeitern abgerechnet habe, entziehe sich der Kenntnis der Bw.

Die Bw habe mangels irgendwelcher Kenntnisse weder eine Fachaufsicht noch eine (zeitliche) Dienstaufsicht geführt.

Die Bw habe auch nicht das Material und das Werkzeug zur Verfügung gestellt. Das Material habe sie lediglich im Endeffekt bezahlt und das Werkzeug hätten die Ausländer selbst mitgebracht. Das Material hätte der Baumeister teilweise selbst aus Wien mitgebracht (Hinweis auf eine Rechnung der Firma O). Ergänzendes Material habe die Bw zusammen mit dem Baumeister in seinem Lieferwagen von Freistadt von der Firma B geholt. Dieses Material habe der Baumeister gekauft und die Bw bezahlt.

Die fachliche und dienstliche Aufsicht über die Arbeitskräfte habe lediglich der Baumeister ausgeübt.

Die Bezahlung sei nach vollendetem Werk an den Baumeister zum ausgemachten Fixpreis vorgesehen gewesen.

Darüber, dass eine Palette an das Auto der Ausländer angelehnt war, habe sich die Bw keine Gedanken gemacht, da sie mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nichts zu tun gehabt habe. Auf Anfrage der Bw habe der Baumeister gesagt, er habe nicht gedacht, dass in dieser einsamen Gegend jemand kontrollieren würde.

Mit Schreiben vom 20.10.2006 wurde die Bw seitens der BH Freistadt zur Rechtfertigung aufgefordert.

Am 9.11.2006 äußerte sich die Bw vor der BH Freistadt wie folgt:

Sie habe sich hinsichtlich der Arbeitsberechtigung der Ausländer keine Gedanken gemacht und daher auch keine Papiere verlangt. Diesbezüglich habe sie sich auf den Baumeister verlassen. Im Übrigen wird argumentiert wie bisher.

In einer weiteren Stellungnahme vor der BH Freistadt am 11.12.2006 bekräftigte die Bw neuerdings, dass es unzutreffend sei, dass sie das Werkzeug und das Arbeitsmaterial zur Verfügung gestellt habe.

Am 9.1.2007 wurde die Zeugin G R G vor der BH Freistadt zeugenschaftlich einvernommen. Sie sagte aus, sie sei mit der Bw befreundet. Sie wisse, dass die Bw das gegenständliche Haus gekauft habe und einen Baumeister mit der Sanierung beauftragt habe. Sie sei zum Zeitpunkt der Beauftragung des Baumeisters anwesend gewesen bzw. sei sie zu den Gesprächen dazugestoßen. Was letztendlich vereinbart wurde, wisse sie nicht. Jedenfalls habe sie mitbekommen, dass der Baumeister den Auftrag übernommen habe.

Der Baumeister sei vermutlich am 14.3.2006 mit einem Lieferauto zu dem gegenständlichen Haus gekommen und habe Arbeitsmaterial und Werkzeug ausgeladen. Weiters seien drei ausländische Arbeiter dabei gewesen. Es sei festgestellt worden, dass noch irgendetwas fehlte, weshalb die Bw mit dem Baumeister einkaufen gefahren sei um die fehlenden Sachen zu holen. Wer das Material dann bezahlt habe, wisse die Zeugin nicht.

Die Bw habe den drei ausländischen Arbeitern die Unterkunft zur Verfügung gestellt. Mit Essen und Trinken hätten sich die Ausländer selbst versorgt.

Die Zeugin wisse, dass im gegenständlichen Haus keinerlei Werkzeuge und Ausrüstung vorhanden gewesen sei.

Am 29.1.2007 äußerte sich die Bw dahingehend, sie habe mit dem Baumeister ein Pauschale von 4.000 Euro vereinbart – exklusive Baumaterial. Das Baumaterial habe die Bw extra bezahlen müssen. Der Bw habe Material und das benötigte Werkzeug angeliefert. Das fehlende Material, welches im Fahrzeug nicht Platz gehabt habe, sei nachgekauft worden.

Da die Bw einen Baumeister beauftragt habe, habe sie sich keine Gedanken über die Arbeitsberechtigung der Ausländer gemacht.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat durch sein zuständiges Mitglied Beweis erhoben durch Einsicht in die Akten und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Bw dar, in dem von ihr im Mühlviertel gekauften Haus seien Innenrenovierungsarbeiten (Entfernung einer Mauer, Verspachtelung und Bemalung von Wänden) zu machen gewesen. Ihr Bruder habe ihr J J dafür als Baumeister empfohlen. J habe die Baustelle besichtigt und es sei ein Pauschale von 4.000 Euro mündlich vereinbart worden. In der Kalkulation dieses Preises sei die Übernachtungsmöglichkeit der Arbeiter (im Haus) berücksichtigt gewesen. Außerdem hätten sich die Arbeiter selbst verpflegt. J habe die Arbeiter ausdrücklich als seine Leute bezeichnet. Die Zahl der Arbeiter sei für die Bw nicht von Interesse gewesen. Das Material habe gemäß der Vereinbarung die Bw gesondert zu bezahlen gehabt.

Zu Arbeitsbeginn sei J mit den Ausländern, Material und Werkzeug erschienen. Fehlendes Material sei bei einer Fahrt Js mit der Bw beim B F gekauft worden.

J habe den Ausländern gesagt, was sie zu tun hätten. Die Bw habe den Ausländern keine Weisungen erteilt bzw. habe sie keine Dienst- und Fachaufsicht ausgeübt.

J J sagte aus, nicht Baumeister zu sein sondern über einen Gewerbeschein "zum Wandaufstellen und Innenarbeiten" zu verfügen. Er bestätigte, über den Bruder der Bw zu dieser gekommen zu sein. Hingegen bestritt er, den Auftrag übernommen zu haben. Die Ablehnung sei aus Zeitmangel erfolgt, was er der BW auch gesagt habe. Er habe der BW mitgeteilt, er könne andere Arbeiter schicken. Daran, ob der Zeuge mit der Bw einen Vertrag abgeschlossen hat, könne er sich nicht mehr erinnern. Auch könne er sich nicht mehr erinnern, ob die BW bei ihm "Arbeiter bestellt" oder ihm einen Auftrag erteilt habe bzw. ob jemals davon die Rede war, dass der Zeuge Auftragnehmer der BW war.

Hinsichtlich der Vereinbarung eines Pauschales gab der Zeuge zunächst bekannt, keine Erinnerung zu haben, räumte aber dann doch die Vereinbarung eines Pauschales ein. Die BW und der Zeuge hätten "irgend einen Betrag festgesetzt". Der Betrag von 4.000 Euro könne richtig sein. Es sei vereinbart gewesen, dass die Ausländer nach Beendigung der Arbeit der BW Rechnung legen sollten. Der Zeuge räumte aber ein, dass es nicht üblich sei, ein Pauschale für Dritte zu vereinbaren. Das Pauschale hätten die Ausländer "kassiert", nicht der Zeuge, welcher nur vermittelt habe.

Die Ausländer seien keine Arbeiter des Zeugen gewesen. Der Zeuge habe von seiner Vermittlung "gar nichts gehabt". Er habe für seine Aktivitäten "kein Geld erwartet". Das Motiv für die Aktivitäten des Zeugen sei darin gelegen, dass die Ausländer, da sie zum ersten Mal in Österreich gearbeitet hätten, ihn gebeten hätten, sie mitzunehmen und ihnen alles zu zeigen.

Die Ausländer hätten damals gerade "ein Gewerbe aufmachen" wollen und der Zeuge habe ihnen gesagt, dass "eine Arbeit zu machen ist".

Auf der Baustelle habe der Zeuge gegenüber den Ausländern lediglich als Übersetzer fungiert, was von der BW energisch bestritten wurde.

Der Zeuge räumte ein, Material und Werkzeug mitgebracht bzw. nochmals Material besorgt zu haben. Es sei auch der Kastenwagen des Zeugen benutzt worden. Auf der Baustelle sei bereits Werkzeug vorhanden gewesen.

Der Zeuge Pietrusiak sagte aus, er und die beiden anderen Ausländer hätten keine Verträge mit der BW abgeschlossen. Sie seien damals gerade dabei gewesen, "Gewerbescheine zu organisieren". J sei ihnen dabei behilflich gewesen. Als Gegenleistung hätten die Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Sie hätten für diese Arbeit kein Geld von J erwartet, sondern gratis gearbeitet. Andererseits sagte der Zeuge, dass geplant gewesen sei, dass die Ausländer, nach Erwerb des Gewerbescheines, gegenüber der BW Rechnung gelegt hätten, dass aber die Bw davon möglicherweise nichts gewusst habe. Nach welchen Kriterien die Rechnungen gestellt worden wären, wisse der Zeuge nicht. Ebenso wenig von einem zwischen der Bw und J vereinbarten Pauschale.

Auf der Baustelle habe J den Ausländern gesagt, was zu tun sei. Der Zeuge habe keine Wahrnehmung dahingehend, dass die BW J gesagt habe, welche Arbeiten durchzuführen sind. Material und ein Teil des Werkzeugs sei aus Wien mitgenommen worden. Verpflichtende Anwesenheitszeiten habe es nicht gegeben.

Der Zeuge N sagte aus (und dasselbe würde auch für die beiden anderen Ausländer gelten), er habe damals Arbeit gesucht und J habe gesagt, dass dies mit Gewerbeschein möglich sei. J würde dem Zeugen beim Erwerb des Gewerbescheins helfen, der Zeuge solle aber mittlerweile auf der gegenständlichen Baustelle zu arbeiten beginnen. Er würde dafür von J kein Geld bekommen. Der Zeuge habe dies auch als eine Art Probezeit verstanden. Ihm sei diesfalls auch nicht die Entlohnung wichtig gewesen, sondern der Gewerbeschein. Es sei auch in Aussicht gestellt gewesen, dass nach Erwerb des Gewerbescheins "Rechnungen ausgestellt" werden könnten. Der Zeuge habe aber "keine Ahnung", an wen dies erfolgen bzw. wer bezahlen sollte. Er nehme an, dass er gegenständlich nach Beendigung der Arbeit Geld erhalten hätte, von wem, wisse er aber nicht.

Auf der Baustelle habe J gesagt, was zu tun sei. Der Zeuge "würde es eher so bezeichnen", dass J als Übersetzer fungiert habe, der Zeuge habe dies aber damals "nicht so beachtet". Fixe Arbeitszeiten habe es nicht gegeben bzw. habe der Zeuge diesbezüglich keine Erinnerung. Ebenso wenig darüber, ob während der Arbeit etwas "angeschafft" wurde.

Der Zeuge T D (ein Bruder der Bw) sagte aus, er habe J, der früher die Wohnung seines damaligen Chefs renoviert habe und der ihm "als Innenrestaurator oder Baumeister oder was auch immer vorgestellt" worden sei, an die Bw vermittelt. Der Zeuge habe J gefragt, ob er "das bei meiner Schwester" machen würde und J habe gerne zugestimmt. Der Zeuge sei auch bei den Verhandlungen dabei gewesen. Es habe einen Termin zur Begutachtung der Baustelle gegeben. Dort sei sich J mit der Bw einig geworden. Insbesondere könne der Zeuge die Vereinbarung eines Pauschalpreises infolge eigener Anwesenheit bestätigen. Wenn J die Vereinbarung eines Pauschales leugne, so sei dies "absolut gelogen".

Der Zeuge sei auch bei der Anreise Js mit dem Firmenbus zu Beginn der Arbeit anwesend gewesen. Im Bus hätten sich die Arbeiter, das Material, das Werkzeug, das Reisegepäck der Arbeiter und deren Verpflegung befunden. Ob J in der Folge selbst mitarbeitete, wisse der Zeuge nicht.

Zuvor sei kein Werkzeug im Haus gewesen. Die Bw hätte mangels fachlicher Kenntnisse keine Fachaufsicht ausüben können. Infolge des vereinbarten Pauschales habe sich eine Dienstaufsicht bzw. eine Arbeitszeitkontrolle erübrigt.

Mag. G B (ein Bruder der Bw) sagte aus, die Bw habe ihm schon, bevor von J die Rede gewesen sei, gesagt, dass sie "alles vergeben möchte". Bei den Verhandlungen sei der Zeuge jedoch nicht dabei gewesen. Die Bw habe dem Zeugen im Nachhinein mitgeteilt, dass sie J mit einem Pauschale von 4.000 Euro beauftragt habe. Der Zeuge nehme natürlich an, dass sie ihm dabei die Wahrheit gesagt habe.

H J B (der Vater der Bw) sagte aus, er sei während der Renovierungsarbeiten auf der Baustelle gewesen. Seines Wissens sei das Werkzeug nicht von seiner Tochter gewesen. Sie sei auch mit Sicherheit nicht in der Lage gewesen, eine Fachaufsicht auszuüben.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Im Hinblick auf den Sachverhalt ist zunächst fraglich – und im Ergebnis in rechtlicher Hinsicht entscheidend – ob die Bw ein Werk an J vergeben hat oder ob J nur als "Vermittler" aufgetreten ist und die Bw mit den einzelnen Ausländern Verträge abgeschlossen hat, die im Lichte des AuslBG als Beschäftigungsverhältnisse zu qualifizieren sind.

Hinsichtlich dieser Frage wirkt belastend, dass J eine Auftragsübernahme durch seine Person in Abrede stellte und sich dabei auf die Vereinbarung einer Rechnungslegung der Ausländer (gegenüber der Bw) berief. Letzteres wurde vage durch die beiden Ausländer, die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommen werden konnten, bestätigt. Dem steht jedoch gegenüber, dass J die Vereinbarung eines Pauschales (durch sich selbst mit der Bw) einräumte, was für ein Vertragsverhältnis Js mit der Bw (und gegen die bloße Vermittlung von Vertragsverhältnissen der Ausländer mit der Bw) spricht. Letztlich weichte J seine Aussage, er habe keinen Auftrag übernommen, selbst durch Berufung auf Erinnerungsschwächen auf. Überdies konnte J kein überzeugendes Motiv für seine über eine bloße Vermittlungstätigkeit hinausgehenden (angeblich unentgeltlichen) Aktivitäten (Verbringung der Ausländer zur Baustelle, Erklärung der Arbeit, Besorgung und Transport von Material und Werkzeug) plausibel machen.

Die Angaben der Ausländer über eine Rechnungslegung sind in mehrfacher Hinsicht unklar: Dies im Hinblick darauf, ob sich die andeutungsweise ins Auge gefasste Rechnungslegung auf Arbeiten erst ab dem Besitz eines Gewerbescheins bezieht, im Hinblick auf die Kriterien der Rechnungserstellung (Stundenlohn?, Bruchteil eines Pauschales?, individuelle oder kollektive Rechnungslegung?) und im Hinblick auf den Adressaten der Rechnungslegung (N; P räumte immerhin die Möglichkeit ein, dass die Bw von einer zu erwartenden Rechnungslegung nichts wusste). Diesen diffusen Hoffnungen (welche auf in ihrem konkreten Gehalt nicht nachvollziehbare Andeutungen Js gegenüber den Ausländern zurückführbar sein mögen) ist entgegenzuhalten, dass die beiden Ausländer sehr deutlich in den Vordergrund rückten, dass sie ihre unentgeltliche Arbeit auf der gegenständlichen Baustelle als Gegenleistung für die "Organisation" der Gewerbescheine durch J betrachteten. Auch daraus geht hervor, dass kein Vertragsverhältnis zwischen der Bw und den Ausländern bestand. Dies wurde von Pietrusiak sogar ausdrücklich betont.

Dazu kommt, dass die Auftragsvergabe (einschließlich der Vereinbarung eines Pauschalpreises) an J von den Zeugen B (jun.) und D bestätigt wurde (von Letzterem sogar gestützt auf eigene Wahrnehmung).

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass die Bw J mit dem gegenständlichen Werk beauftragt und mithin keine als Beschäftigung zu qualifizierenden Verträge mit den Ausländern abgeschlossen hat. Zur Vermeidung von Missverständnissen sei festgehalten, dass vor diesem Hintergrund die Zurverfügungstellung einer Übernachtungsmöglichkeit für Arbeiter schon aus logischen Gründen keine (durch die Bw an die Ausländer geleistete) Naturalentlohnung bilden kann (eine dahingehende Erwägung stünde daher auch in Widerspruch zur im angefochtenen Straferkenntnis getroffenen Annahme einer Überlassung).

Wenn das angefochtene Straferkenntnis als unbestritten (?) von einer Überlassung der Ausländer durch J an die Bw ausgeht, so ist dem entgegenzuhalten, dass § 2 Abs.2 lit.e iVm § 2 Abs.3 lit.c AuslBG auf den Beschäftigerbegriff des § 3 Abs. 3 AÜG abstellt. Nach der letztgenannten Bestimmung ist Beschäftiger, "wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt." (I.d.S. spricht beispielsweise auch § 2 Abs.3 AÜG vom "Beschäftigerbetrieb".) Ein Einsatz der Ausländer für "betriebseigene Aufgaben" der Bw ist aber offensichtlich nicht erfolgt. Schon aus diesem Grund scheidet eine Überlassung aus. Zusätzlich wäre fraglich, ob zumindest ein Merkmal des § 4 Abs.2 AÜG vorlag. Z 1 scheidet ohnehin aus, im Zusammenhang mit der Z 2 ist die Beistellung von Werkzeug durch die Bw hinsichtlich eines relevanten Umfangs nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen und hat die bloße Materialbeistellung (soweit diese gegenständlich nicht ohnehin durch den Werkunternehmer – finanziell in Form eines Durchlaufpostens – erfolgte) "keine allzu große Bedeutung" (Bachler, Ausländerbeschäftigung, Wien 1995, 25), die Ausübung einer Dienst- und Fachaufsicht durch die Bw (Z 3) ist nicht erwiesen und eine Haftung des Werkunternehmers (Z 4) war nicht ausgeschlossen und nach zivilrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen.

Da sohin weder eine (direkte) Beschäftigung der Ausländer durch die Bw noch eine Überlassung von Arbeitskräften an diese vorlag, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder