Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300490/2/WEI/Ni

Linz, 31.12.2003

 

 

 VwSen-300490/2/WEI/Ni Linz, am 31. Dezember 2003

DVR.0690392
 

 
 

B E S C H L U S S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Berufung des E S, vertreten durch Dr. C J. S gegen das als Bescheid eingestufte Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. Mai 2002, Zl. Pol 96-36-2001/WIM, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) den Beschluss gefasst:

 

 

Die Berufung wird mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstands als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

 

 

B e g r ü n d u n g:

 

1.1. Mit Eingabe vom 15. Mai 2002 an die belangte Behörde führte der Rechtsvertreter des Berufungswerbers (Bw) wörtlich aus:

"...

Pol96-36-2001-WIM/MR

Mein Mandant: E S

 

 

Sehr geehrter Herr OAmtsrat W!

Sehr geehrte Damen und Herren!

 

Ich übermittle anbei das Urteil des Bezirksgerichts Wels, 16U 229/01p (./.), wonach unter anderem mein Mandant wegen aufgestellter Glücksspielautomaten verurteilt wurde, wobei der Sachverhalt ident ist mit dem gegenständlichen Verfahren.

 

Es liegt daher ein Fall des § 30 (3) VStG vor und beantrage ich daher namens meines Mandanten das Strafverfahren außer Kraft zu setzen, das Verfahren einzustellen und die bereits bislang getätigten Ratenzahlungen meines Mandanten auf mein Konto Nr., Bankleitzahl, zur Rückzahlung zu bringen.

 

Ich zeichne

mit freundlichen Grüßen

Dr. C S eh."

 

1.2. Mit Schreiben vom 23. Mai 2002 antwortete die belangte Behörde dem Rechtsvertreter wie folgt:

 

".....

aufgestellter Glücksspielapparat-

Urteil des Bezirksgerichtes Wels

 

 

Sehr geehrter Herr Dr. S!

Sehr geehrte Damen und Herren!

 

In Erledigung Ihrer Eingabe vom 15.05.2002 teilen wir Ihnen zum Bezugsgegenstand mit, dass sich das von Ihnen angeführte Verwaltungsstrafverfahren Zl. Pol96-36-2001/Wim/MR, auf einen Spielapparat bezogen hat, der ursprünglich dem Regime des Oö. Spielapparategesetzes LGBl. 53/1999 i.d.g.F. zu unterziehen war.

Für den nunmehr inkriminierten Spielapparat (siehe Urteil des Bezirksgerichtes Wels vom 2.4.2002, Zl. 16 U 229/01p) wurde ursprünglich die Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 beantragt.

 

Informativ teilen wir Ihnen mit, dass der Fall des § 30 Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 52/1991 i.d.g.F. in diesem Fall nicht vorliegt, da es zum Antragszeitpunkt und anlässlich der behördlichen Überprüfung am 10.01.2001 keine wie immer gearteten Hinweise auf den Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes oder den Verdacht des § 168 StGB gegeben hat.

 

Mit freundlichen Grüßen!

Für den Bezirkshauptmann:

W eh."

 

1.3. Gegen dieses am 27. Mai 2002 zugestellte Schreiben der belangten Behörde, das der Rechtsvertreter des Bw als Bescheid wertete, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 10. Juni 2002, die am 11. Juni 2002 bei der belangten Behörde einlangte.

 

Die Berufung begründet die Wertung als Bescheid damit, dass die belangte Behörde ihre rechtliche Beurteilung dahingehend bekannt gegeben habe, den Antrag des Beschuldigten auf Einstellung des Verfahrens abzuweisen. Sollte die Erstbehörde ihr Schreiben vom 23. Mai 2002 nicht als Bescheid werten, werde der Antrag auf bescheidmäßige Absprache über den Antrag vom 15. Mai 2002 gestellt.

 

Unter dem Aspekt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird vorgebracht, dass die Bestimmung des § 30 Abs 3 VStG gerade für jene Fälle diene, in denen sich erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens ein Sachverhalt ergibt, der die Bestrafung unzulässig macht. Ein solches Straferkenntnis sei außer Kraft zu setzen und das Verfahren einzustellen. Es handle sich um einen Sonderfall der Wiederaufnahme des Verfahrens (Hinweis auf VwGH-Erkenntnis vom 12. April 1951, Slg 2040A).

 

1.4. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten am 21. November 2002 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

 

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

 

2.1. Dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt Pol 96-36-2001/WIM ist zu entnehmen, dass der Bw am 22. November 2000 für den Aufstellort V-I, bei der belangten Behörde einen Antrag auf Bewilligung zum Aufstellen und Betrieb von Spielapparaten im Sinne des § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 betreffend einen Spielapparat Silver Ball Version 5 (Serien-Nr. G 10125) samt Spielbeschreibung und Unbedenklichkeitsbescheinigung eingebracht hat. Beim Lokalaugenschein am 10. Jänner 2001 stellte der Amtssachverständige Dipl.-Ing. G (vgl Bericht der Abteilung Maschinen und Elektrotechnik vom 12.01.2001, Zl. BauME-210001/718-2001-Gru) zum vorgefundenen Spielapparat Silverball mit der Anlagen-Nr. 76458, Serien-Nr. G 10125, fest, dass bei diesem Gerät entgegen dem Antrag nicht die Spielprogramm-Version 5, sondern die Spielprogramm-Version AO-5 (V 5.50;S3) installiert war. Die Unbedenklichkeitserklärung der Fa. Electronic Games bezog sich nicht auf diese Spielprogrammversion und diese Firma war auch nicht Geräte- und Software-Erzeuger. Deshalb wurde eine Überprüfung nicht durchgeführt. Der in der Betriebsstätte "V I" anwesende Alexander Schmidt konnte den Spielapparat mangels vorhandener Schlüssel auch nicht öffnen.

 

2.2. Die belangte Behörde leitete aus diesem Anlass zur Zahl Pol 96-36-2001/WIM mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27. März 2001 ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 ein. In diesem Verwaltungsstrafverfahren kam es schließlich am 11. Oktober 2001 (vgl Strafverhandlungsschrift der BH Wels-Land vom 11.10.2001, Zl. Pol 96-36-2001/WIM), nachdem sich der Bw entsprechend schuldig bekannt hatte, zu folgendem mündlich verkündeten Straferkenntnis bzw Strafbescheid:

 

"S p r u c h :

 

Der Beschuldigte E S

hat, wie am 10.01.2001 im Zuge eines durchgeführten Lokalaugenscheines durch einen herangezogenen Sachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung festgestellt wurde, als Betriebsstättenverantwortlicher in der Betriebsstätte "V I" in,

  1. verbotenerweise den Spielapparat der Marke "Silverball Standgerät, Anlagen-Nr. 76458, Serien-Nr. G 10125, mit der bei der Überprüfung festgestellten Spielprogramm-Version AO-5 (V 5.50;S3)", bereits aufgestellt gehabt, da er die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (§ 4 Oö. Spielapparategesetz, LGBl. 53/1999) nicht besessen hat;
  2. die Spielapparate-Überprüfung behindert, indem Sie als Betreiber nicht dafür gesorgt hat, dass seitens des anwesenden Angestellten Alexander Schmidt dem Sachverständigen bei der Überprüfung der Spielapparat der Marke "Silverball Standgerät, Anlagen-Nr. 76458, Serien-Nr. G 10125, Spielprogramm-Version AO-5 (V 5.50;S3)" geöffnet werden konnte, da angeblich keine Schlüssel vorhanden waren und dem Sachverständigen bei der Überprüfung des Spielapparates der Marke "Silverball Standgerät, Anlagen-Nr. 76458, Serien-Nr. G 10125, Spielprogramm-Version AO-5 (V 5.50;S3)" die Spielbeschreibung der tatsächlich installierten Spielprogramm-Version AO-5 (V 5.50;S3) und die entsprechende Unbedenklichkeitserklärung vorgelegt wurde.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

  1. § 10 Abs.1 Z.2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Z.4 u. iVm. § 10 Abs.2 Oö. Spielapparate-gesetz, LGBl. 53/1999
  2. § 10 Abs.1 Z.8 i.V.m. § 7 Abs. 1 u. iVm. § 10 Abs 1 Z.2 Oö. Spielapparate-gesetz, LGBl. 53/1999 i.V.m. S7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 52/1991 i.d.g.F."

 

Wegen dieser so umschriebenen Verwaltungsübertretungen zu a) und b) verhängte die belangte Strafbehörde gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe zu a) und b) von je ATS 5.600 (Ersatzfreiheitsstrafe je 144 Stunden) und schrieb gemäß § 64 VStG als Beiträge zu den Kosten der Strafverfahren je 10 % der Geldstrafen, ds. je ATS 560 vor.

Begründend wird in der Niederschrift auf die Spielapparatekontrolle durch den Amtssachverständigen und auf das Geständnis des Beschuldigten hingewiesen. Es sei jeweils die gesetzliche Mindeststrafe verhängt worden. Strafmildernd seien das Geständnis, die einschlägige Straffreiheit und die Sorgepflichten gegenüber der Gattin. Als straferschwerend wertete die belangte Behörde keinen Umstand.

Nach Ausweis der Strafverhandlungsschrift verzichtete der Bw nach erfolgter Rechtsmittelbelehrung auf ein Rechtsmittel gegen den verkündeten Strafbescheid und auf Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung. In der Folge wurde ihm Ratenzahlung bewilligt.

2.3. Aus dem vorgelegten Strafurteil des Bezirksgerichts Wels vom 2. April 2002, Zl. 16 U 229/01p, ergeben sich folgende relevante Schuldsprüche:

"I.

E S ist schuldig;

er hat vor dem 13.4.2001 in Marchtrenk J H dazu bestimmt, einen von diesem betriebenen und im Nebenraum seiner Videothek aufgestellten Glücksspielautomaten "Silver Ball" mit einer Zusatzplatine, die ein Spiel mit höheren Einsätzen und eine Gamble-Möglichkeit eröffnete, auszurüsten, um ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen, nämlich ein Pokerspiel, das nicht bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder nicht bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt werden sollte, zu veranstalten, um J H hieraus einen Vermögensvorteil zuzuwenden, wobei die Vollendung der Tat infolge des Umstands, daß der Automat vor dessen tatsächlichen Inbetriebnahme durch die Gendarmerie beschlagnahmt wurde, unterblieb.

E S hat hiedurch das Vergehen des versuchten Glücksspiels als Beteiligter nach §§ 12, 15 Abs. 1, 168 Abs. 1 1. Deliktsfall StGB begangen.

Er wird hiefür nach § 168 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe im Ausmaß von 60 Tagessätzen verurteilt.

Die Höhe des Tagessatzes wird mit € 5,-- ausgemessen.

Die Geldstrafe beträgt sohin in Summe € 300,--.

Für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser Geldstrafe wird gemäß § 19 Abs. 3 StGB eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 30 Tagen festgesetzt.

Gemäß § 389 StPO hat E S die Kosten des Strafverfahrens zu ersetzen.

II.

J H ist schuldig;

er hat in der Zeit vom 13.4.2001 bis zum 19.4.2001 in Marchtrenk versucht, ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen, nämlich ein Pokerspiel, das nicht bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder nicht bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt werden sollte, zu veranstalten, um sich hieraus einen Vermögensvorteil zuzuwenden, in dem er von G K einen Glücksspielautomaten "Silver Ball" mit einer Zusatzplatine, die ein Spiel mit höheren Einsätzen und eine Gamble-Möglichkeit eröffnete, nachrüsten ließ, wobei die Vollendung der Tat infolge des Umstands, daß der Automat vor dessen tatsächlichen Inbetriebnahme durch die Gendarmerie beschlagnahmt wurde, unterblieb.

J H hat hiedurch das Vergehen des versuchten Glücksspiels nach §§ 15 Abs. 1, 168 Abs. 1 1. Deliktsfall StGB begangen.

Er wird hiefür nach § 168 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe im Ausmaß von 80 Tagessätzen verurteilt.

Die Höhe des Tagessatzes wird mit € 10,-- ausgemessen.

Die Geldstrafe beträgt sohin in Summe € 800,--.

Für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser Geldstrafe wird gemäß § 19 Abs. 3 StGB eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 40 Tagen festgesetzt.

Gemäß § 389 StPO hat J H die Kosten des Strafverfahrens zu ersetzen.

III.

.... . "

2.4. Aus der Begründung des Strafurteils ergibt sich, dass am 19. April 2001 in der Videothek des Bw eine Überprüfung durch Organe der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land unter Beiziehung von sachkundigen Organen des Amtes der Oö. Landesregierung und Beteiligung des Bezirksgendarmeriekommandos Marchtrenk durchgeführt wurde. Dabei wurde ein Pokerspielautomat der Type "Silver Ball" vorgefunden, der nachträglich durch Einbau spezieller Software "hochfrisiert" worden war. Diese Zusatzsoftware, auf die mittels Fernbedienung umgeschaltet werden konnte, gehörte nicht zur Originalausstattung. Sie wurde in Werbematerial der Fa. J C. S.L. angepriesen, das dem Bw zur Kenntnis gelangt war. Aus der Beschreibung der Zusatzplatine ging hervor, dass sie sowohl Geschicklichkeits- als auch - Glücksspiele beinhaltete. G K baute die Zusatzplatine in den "Silver Ball" wenige Tage vor seiner Beschlagnahme ein.

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und festgestellt, dass sich die Berufung gegen einen "Nichtbescheid" richtet und deshalb unzulässig und zurückzuweisen ist.

 

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Ein Bescheid ist ein an individuell bestimmte Personen gerichteter, im Außenverhältnis ergehender, normativer Verwaltungsakt (vgl zum Begriff mwN näher Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht7, 1999, Rz 377 ff). Unverzichtbare Bescheidmerkmale sind jedenfalls die Bezeichnung der Behörde, Unterschrift des Genehmigenden oder Beglaubigung (§ 18 Abs 2 u 4 AVG), der individuell bestimmte Adressat und der normative Spruch. Fehlt eines dieser konstitutiven Merkmale, so liegt kein Bescheid vor und man kann auch von "Nichtbescheid" sprechen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 1996, 433, Anm 2 zu § 58 AVG).

 

Entgegen der Ansicht des Bw handelt es sich beim Schreiben der belangten Behörde vom 23. Mai 2002 um keinen Bescheid. In diesem Schreiben nimmt die belangte Behörde auf das ergangene Strafurteil des Bezirksgerichts Wels Bezug und teilt dem Rechtsvertreter des Bw zutreffend mit, dass der gegenständliche Spielapparat "Silver Ball", der im Strafurteil nach Anlagen-Nr. und Serien-Nr. gar nicht näher bezeichnet worden ist, ursprünglich dem Regime des Oö. Spielapparategesetz 1999 unterlag, zumal der Bw am 22. November 2000 eine Bewilligung iSd § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 beantragt hatte.

 

Da das Gerät beim Lokalaugenschein durch den Amtssachverständigen Dipl.-Ing. G am 12. Jänner 2001 betriebsbereit aufgestellt war und eine vom Antrag abweichende Spielprogrammversion mit der Bezeichnung AO-5 (V 5.50;S3) enthielt, wurde im Straferkenntnis vom 11. Oktober 2001 ein Schuldspruch gemäß dem § 10 Abs 1 Z 2 iVm § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 wegen des Aufstellens ohne die erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4) erlassen. Weiter erging ein Schuldspruch gegen den Bw gemäß § 10 Abs 1 Z 8 Oö. Spielapparategesetz 1999 wegen Behinderung einer Spielapparateüberprüfung.

 

Diese Übertretungen des Oö Spielapparategesetzes 1999 beging der Bw am 10. Jänner 2001, während das Urteil des Bezirksgerichts Wels als Tatzeit den 13. bis 19. April 2004 ausweist und der Bw als Bestimmungstäter in Bezug auf eine nachträgliche Manipulation des "Silver Ball", die jedenfalls erst im April 2001 stattfand, verurteilt worden ist. Es handelt sich daher keineswegs um identische Sachverhalte, wie im Schreiben des Rechtsvertreters des Bw vom 15. Mai 2002 an die belangte Behörde behauptet wurde.

 

Die belangte Behörde wollte dem Rechtsvertreter des Bw in ihrem Schreiben vom 23. Mai 2002 nur eine Mitteilung zur Klarstellung der Sachlage machen, weil beim Rechtsvertreter des Bw offenbar ein Missverständnis in Bezug auf den Inhalt des mündlich verkündeten Straferkenntnisses vom 11. Oktober 2001 laut Strafverhandlungsschrift der belangten Behörde zu Zl. Pol 96-36-2001/WIM vorlag. Dementsprechend wird in diesem Schreiben auch ausdrücklich die Informationsfunktion (arg.: "Informativ teilen wir Ihnen mit, dass ... ") betont und auf die abweichende Tatzeit (Datum der Überprüfung am 10.01.2001) hingewiesen. Von einem Bescheidwillen kann daher bei unbefangener Betrachtung überhaupt keine Rede sein.

 

Da der Bw aber in der vorliegenden Berufung dennoch auf seinem Einstellungsantrag iSd § 30 Abs 3 VStG bestanden hat, wird die belangte Behörde wohl noch zuständigkeitshalber bescheidförmig darüber abzusprechen haben. Im gegenständlichen Berufungsverfahren war darauf nicht weiter einzugehen.

 

Aus den genannten Gründen war die vorliegende Berufung als unzulässig zurückzuweisen, weil sie einen rechtlich nicht existent gewordenen Bescheid und damit einen untauglichen Anfechtungsgegenstand bekämpfte.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß

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