Linz, 20.05.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn K G, S, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. C L, G, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 26.11.2007, Ge-977/07, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 , nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 8. Mai 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: "§ 368 GewO 1994".
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 200 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 26.11.2007, Ge-977/07, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 312 Stunden, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs.3 Oö. Sperrzeitenverordnung idgF iVm § 113 Abs.1 und 7 sowie
§ 368 Gewerbeordnung 1994 verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber des Gastgewerbebetriebes – welche in der Betriebsart "Bar" betrieben wird (Lokal "S C") in S, K, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten hat, dass in oa Lokal am 19.8.2007 bis 5.10 Uhr, Gästen das Verweilen in demselben gestattet wurde, obwohl die Sperrstunde des Lokales gemäß der Sperrzeiten-Verordnung des Landeshauptmannes für Oö. mit 4.00 Uhr festgesetzt ist. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmung der Gewerbeordnung dar.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und diese vom Berufungswerber im Wesentlichen damit begründet, dass er am Tattag eine Bekannte, nämlich N B, gebeten habe, ihn im Lokal zu vertreten, da er am Tattag unvorhergesehen verhindert gewesen sei. Laut N B seien um ca. 3.30 Uhr zwei Polizisten im Lokal gewesen, um nach einer Person zu suchen. Die Beamten hätten darauf hingewiesen, dass Sperrstunde um 4.00 Uhr sei. Da zu diesem Zeitpunkt nur mehr 5 Personen im Lokal anwesend gewesen seien, habe Frau B pünktlich zugesperrt.
3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8.5.2008, bei der der Berufungswerber und seine anwaltliche Vertreterin anwesend waren und gehört wurden. Weiters erschienen ist der Zeuge RI W S, welcher unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurde.
Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Berufungswerber verfügt über die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Bar im Standort K, S. Ein gewerberechtlicher Geschäftsführer ist nicht bestellt.
Am 19.8.2007 wurde das Lokal "S G" in S, K, auf Grund einer Nachbarbeschwerde wegen Lärmbelästigung um 5.10 Uhr überprüft. Im Zuge dieser Kontrolle wurde vom Meldungsleger festgestellt, dass noch ca. 9 Personen im Lokal anwesend waren, die noch Getränke konsumierten. Das Lokal war nicht versperrt; als Kellnerin anwesend war Frau K F.
Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Berufungswerber eine schriftliche Vereinbarung – datiert mit 15.5.2007, sowohl vom Berufungswerber als auch von Frau K F unterschrieben – vorgelegt, welche folgenden Inhalt aufweist:
"Herr G K vereinbart mit Frau F K wohnhaft in der R K, S, dass diese während meiner Abwesenheit die alleinige Geschäftsführung im Rahmen der täglichen üblichen Tätigkeiten uneingeschränkt übernimmt.
Somit wird ausdrücklich vereinbart, dass die gewerberechtlichen (geschäftsführenden ) Vorschriften Standort M, insbesondere Sperrstunde, Jugendschutzgesetz, Lautstärke, genauestens befolgt werden.
Sollte es zu nicht Befolgung der gewerberechtlichen (geschäftsführenden) Vorschriften kommen, so sind jeweilige rechtliche und strafrechtliche Folgen alleinig von Frau F K zu tragen.
Die Vereinbarung tritt mit dem Datum der Unterschrift in Kraft.
Herr G ist berechtigt jederzeit diese Vereinbarung zu widerrufen, sofern triftige Gründe vorliegen.
Steyr, am 15.05.07
G K eh. F K eh."
Unter Hinweis auf diese schriftliche Vereinbarung wurde vom Berufungswerber weites ausgeführt, dass Frau F nach Beendigung ihres jeweiligen Dienstes über besondere Geschehnisse befragt und auf ihre Verantwortlichkeit bei Abwesenheit des Berufungswerbers hingewiesen wurde.
Dieses Beweisergebnis stützt sich auf die Aussagen des Berufungswerbers und die von ihm vorgelegten Unterlagen sowie auf die Aussage des Meldungslegers, welcher zur Wahrheit verpflichtet ist.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen eingegangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt zu dem die gastgewerblichen Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen; er hat hiebei auf die Bedürfnisse der ansässigen Bevölkerung und der Touristen Bedacht zu nehmen und erforderlichenfalls von der Festlegung einer Sperrzeit abzusehen.
Gemäß § 117 Abs.7 leg.cit. haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen und sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunden aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 1 Abs.3 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idF LGBl. Nr. 83/2006, müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Bar, Diskothek und Nachtklub spätestens um 4.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 18.00 Uhr geöffnet werden.
5.2. Auf Grund des unbestrittenen Sachverhaltes hielten sich zu dem angegebenen Tatzeitpunkt jedenfalls über die festgelegte Sperrstunde von 4.00 Uhr hinaus Gäste im Lokal auf. Es wurde ihnen daher das Verweilen gestattet und ist somit der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als gegeben zu erachten.
Der Berufungswerber hat die Verwaltungsübertretung aber auch subjektiv zu vertreten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhaltung und ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.
Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Berufungswerber nicht gelungen.
Nach den Ausführungen in der Berufungsverhandlung vermeint der Berufungswerber sich durch die Einrichtung eines Kontrollsystems zu exkulpieren.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss mit einem Vorbringen zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens iSd § 5 Abs.1 VStG dargetan werden, dass alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften trifft den Gewerbeinhaber dann, wenn er den Verstoß bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit hätte hintanhalten können. Der Gewerbeinhaber hat dafür zu sorgen, dass der Gewerbebetrieb im Einklang mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften geführt wird, seine Angestellten in dieser Hinsicht zu überprüfen bzw. solche Vorkehrungen zu treffen, die eine entsprechende Überwachung sicherstellen.
Für die Zeit der Abwesenheit vom Betrieb hat der verwaltungsstrafrechtliche Verantwortliche Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung der Vorschriften zu treffen. Die bloße Belehrung der Arbeitnehmer über die geltenden Vorschriften sowie die Aufforderung sie einzuhalten, stellt kein taugliches Kontrollsystem dar.
Die Verantwortung des Berufungswerber, wonach er im Betrieb ein Kontrollsystem derart installiert habe, dass er die im Betrieb beschäftigte Kellnerin, welche auch zum Tatzeitpunkt anwesend war, zum einen mündlich auf die Einhaltung der Sperrzeiten hingewiesen habe und zum anderen auch mit ihr schriftlich vereinbart habe, die gewerberechtlichen Vorschriften zu befolgen, stellt kein solches effizientes Kontrollsystem, wie dies vom Verwaltungsgerichtshof gefordert wird, dar. Für die strafrechtliche Haftung eines Gewerbeinhabers ist es gleichgültig, welche Weisungen einem Angestellten erteilt wurden, wenn er, aus welchem Grund immer, dessen Tätigkeit und deren Ergebnis nicht entsprechend überwacht oder überwachen lässt (VwGH 25.2.1993, 92/04/0134). Die vom Berufungswerber dargelegte Überwachung durch Befragung der Kellnerin über besondere Geschehnisse am (Dienst)Vorabend, kann als nicht ausreichend gesehen werden, zumal vom Berufungswerber nicht dargelegt wurde, dass damit auch bestimmte Konsequenzen verbunden gewesen seien. Ein entsprechendes Vorbringen hätte aber der Berufungswerber initiativ machen müssen.
Der Berufungswerber hat die Tat somit auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
6. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro verhängt. Als straferschwerend wurde gewertet, dass der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt bereits mehrmals wegen der Übertretung der Bestimmungen der Gewerbeordnung bestraft worden war. Mildernde oder erschwerende Umstände wurden nicht angenommen. Hinsichtlich der persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerber ging die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten aus. Dieser Annahme ist der Berufungswerber nicht entgegengetreten.
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe auch das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist. Die Bestimmung des § 113 Abs.7 iVm § 368 GewO 1994 dient dem Zweck, einerseits Wettbewerbsverzerrungen und andererseits Beeinträchtigungen der Nachbarn hintanzuhalten. Eben diese geschützten Interessen hat der Beschuldigte durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung verletzt.
Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst. Sie war auch erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.
7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro "(ab 1. Juli 2008:
220 Euro)" zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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