Linz, 23.05.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn C K, B, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29. November 2006, GZ: 0009667/2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. April 2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt wird.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29. November 2006, GZ: 0009667/2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975, eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er es als Werkvertragsnehmer – Zusteller der S-R – zu verantworten habe, dass von ihm der n Staatsbürger C T C, geb. am , als Zusteller zumindest am 23.4.2006 in H, A, ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 50 Euro auferlegt.
Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt auf Grund der Aktenlage sowie der Ergebnisse des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen angenommen wird. Der Bw habe sich zweifelsfrei zumindest am Kontrolltag des Ausländers als Hilfe bedient und dieser habe keine Berechtigung zur Arbeitsaufnahme in Österreich gehabt, weshalb der Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt sei. Einen Schuldentlastungsbeweis habe er mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen können. Unter Anwendung des § 20 VStG habe von einer außerordentlichen Milderung der Strafe Gebrauch gemacht werden können, weshalb die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen sei.
2. Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Bw vor der belangten Behörde mündlich rechtzeitig Berufung ein und führte aus, dass es sich beim gegenständlichen Fall um die erste Übertretung generell handle und er den Ausländer nicht beschäftigt habe.
3. Mit Schreiben vom 21.12.2006 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30. April 2008. An dieser haben der Bw in Begleitung seiner Ehegattin sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden der betretene Ausländer, Herr T C C, sowie die an der Kontrolle beteiligte Beamtin der Finanzverwaltung einvernommen. Zur Einvernahme des Berufungswerbers und des Zeugen wurde ein Dolmetscher dem Verfahren beigezogen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist seit August 2004 als Zeitungszusteller für die Zeitung "S-R" in H tätig.
Am 23. April 2006 nahm der Bw den n Staatsbürger T C C, den er kurz davor in einem Lokal in Linz kennen gelernt hatte und der ihn um eine Mitfahrgelegenheit aus der Stadt Richtung Asten ersuchte, bei seiner Zustellfahrt mit. Damit der Bw zeitgerecht seine Zustelltätigkeit beenden konnte und er selbst rascher nach Hause gelangen konnte, unterstützte Herr C den Bw bei den um den Hauptplatz in H gelegenen Gebäuden bei seiner Tätigkeit als Zeitungsausträger. Es lagen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für diese Tätigkeit vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Aussagen des Bw sowie der einvernommenen Zeugen im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 30. April 2008. Sowohl der Berufungswerber als auch der Zeuge C gaben einvernehmlich an, dass sie sich erst kurz davor kennen gelernt hatten und sie keinerlei nähere Freundschaft verbunden hatte. Der Bw gab auch – in Übereinstimmung mit der als Zeugin einvernommenen Kontrollbeamtin – an, dass Herr C zumindest bei den um den Hauptplatz gelegenen Gebäuden Zeitungen in die Briefkästen bzw. –fächer geworfen habe. Den Aussagen des Zeugen C, der in der Berufungsverhandlung angab, er habe keine Zeitungen ausgetragen, kann daher kein Glaube geschenkt werden. Im Übrigen wurde der festgestellte Sachverhalt in dieser Form nicht bestritten, weshalb er der Entscheidung zu Grunde gelegt werden konnte.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Wie bereits festgehalten wird vom Bw der Umstand, dass Herr C ihn beim Austragen von Zeitungen am 23.4.2006 in H unterstützte, nicht bestritten. Er weist jedoch darauf hin, dass es sich dabei um einen Gefälligkeitsdienst gehandelt habe und im Übrigen keine Entlohnung dafür vereinbart wurde.
Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des AuslBG einzuordnen sind, können nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste angesehen werden, die vom Leistenden auf Grund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Der Übergang zwischen (nicht bewilligungspflichtigem) Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger (aber dennoch bewilligungspflichtiger) Beschäftigung iSd AuslBG ist fließend. Fehlt es jedoch an einer zwischen dem arbeitend angetroffenen Ausländer und dem Arbeitgeber selbst bestehenden spezifischen Bindung, liegt ein Gefälligkeitsdienst jedenfalls nicht vor (VwGH vom 03.07.2000, Zl. 99/09/0037). Nach übereinstimmenden Angaben sowohl des Bw als auch des als Zeugen einvernommenen ausländischen Staatsangehörigen haben sich beide erst in der Nacht davor kennen gelernt und bestand zwischen ihnen auch keine nähere Freundschaft. Vielmehr war Herr C auf der Suche nach jemanden, der ihn aus Linz Richtung A bringen konnte. Das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes scheitert daher bereits an der fehlenden spezifischen Bindung zwischen dem Bw und dem bei der Kontrolle angetroffenen Ausländer.
Hinsichtlich der Entgeltlichkeit der Tätigkeit ist darauf hinzuweisen, dass dieses Merkmal grundsätzlich auch durch andere als finanzielle Gegenleistungen erfüllt sein kann, z.B. durch Naturalleistungen (vgl. VwGH vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0089). Auf Grund der im Berufungsverfahren erhobenen Tatumstände ist davon auszugehen, dass bei der gemäß § 2 Abs.4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und nicht der äußeren Erscheinungsform jedenfalls ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestand, da der Bw von der Hilfe des Ausländers als Austräger profitierte, zumal die Rechtzeitigkeit der Zustellungen ein wesentliches Kriterium für seine Tätigkeit als Zeitungszusteller war. Auch ist aus den übereinstimmenden Aussagen sowohl des Bw als auch des Zeugen zu entnehmen, dass die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit nicht ausdrücklich vereinbart war.
Da das Nichtvorliegen von entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen nicht bestritten wird, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.
5.3. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Der Bw wäre daher jedenfalls dazu angehalten gewesen, sich bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage zu erkundigen. Das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung konnte daher vom Bw nicht entkräftet werden.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
§ 21 Abs.1 VStG ermöglicht somit der Behörde das Absehen von einer Bestrafung, wenn einerseits nur geringfügiges Verschulden des Beschuldigten vorliegt, andererseits die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.
Zur Frage nach den nachteiligen Folgen der Übertretung ist auf die Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, die vom § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG geschützt sind, abzustellen. Als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung sind insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung – also generalpräventive Gründe – anzusehen (vgl. VwGH vom 21.10.1998, Zl. 98/09/0163). Im Hinblick auf diese angeführten generalpräventiven Gründe kann im vorliegenden Fall auf Grund der im Rahmen des Beweisverfahrens erhobenen Begleitumstände der Tat, bei der es sich offenbar um eine einmalige und nur in sehr begrenztem Umfang erfolgte Tätigkeit handelte, von einem Vorliegen von unbedeutenden Folgen der Übertretung ausgegangen werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn – unabhängig von der Schuldform – das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 3. Mai 2000, Zl. 99/03/0438). Im Hinblick auf die besondere Fallkonstellation stellt sich auch im gegenständlichen Verfahren das Verschulden des Bw als atypisch heraus, weshalb alle Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vorlagen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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