Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251615/26/Py/DD

Linz, 23.05.2008

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn M P, M, vertreten durch Rechtsanwälte DDr. M N em., Dr. W W. N und Dr. T K, P, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 20. August 2007, AZ: SV96-42-2006-DI, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Februar 2008, zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Beitrag von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 ff VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 20. August 2007 AZ: SV96-42-2006-DI, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 1000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

"Am 17.2.2006 gegen 10:00 Uhr wurde durch Beamte des Finanzamtes Salzburg-Land anlässlich einer Kontrolle auf der Baustelle "W B", Wohnungsbau in W–S festgestellt, dass die Firma B B GmbH, P, P, als Arbeitgeber dem p Staatsbürger W R, geb. , sohin einen Ausländer im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes seit Oktober 2005 beschäftigt, obwohl der Firma B B GmbH, P, P für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch der Ausländer selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Für diese Übertretung sind Sie als handlungsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma B B GmbH, P, P gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich."

 

Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Zollamtes Salzburg vom 1.6.2006 als erwiesen anzusehen sei. Die vom Bw gemachten Rechtfertigungsangaben, es würde sich beim gegenständlichen Ausländer um einen selbständigen Subunternehmer handeln, der über eine Gewerbeberechtigung verfüge, seien daher nicht geeignet, ihn vom Tatvorwurf zu entlasten. Zur Beurteilung, ob bei Herrn W eine selbständige unternehmerische Tätigkeit vorliege, sei nicht nur die äußere Erscheinungsform, sondern vielmehr der wahre wirtschaftliche Gehalt zu prüfen. Aufgrund der Fakten, dass der Bw ausschließlich für die Firma B B GmbH gearbeitet habe, den Anordnungen und der Kontrolle des M B oder anderer Mitarbeiter der Firma unterstellt war, das Firmenfahrzeug teilweise benutzt habe und das erforderliche Material ebenfalls von der Firma B B GmbH beigestellt wurde, ist davon auszugehen, dass es sich zumindest um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelte.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass sich auf Grund des gesetzlichen Strafrahmens die verhängte Geldstrafe ohnehin im untersten Bereich bewege und sie daher dem Unrechtsgehalt der Übertretung sowie dem Verschulden als angemessen erscheine.

 

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass keine Verwaltungsstraftat vorliege. Herr W R sei als selbständiger Subunternehmer der Firma B B GmbH am 17.2.2006 auf der Baustelle "W B" ausschließlich zum Verfugen von Fliesen tätig gewesen, wofür er auch eine gültige Gewerbeberechtigung besitze. Er sei als selbständiger Werkunternehmer nach m2bzw. Laufmeter–Fixpreisen bezahlt worden und habe für seine Werkleistungen Rechnung gelegt. Er sei nicht weisungsgebunden gewesen, habe freie Zeiteinteilung gehabt und hätte als Werkunternehmer ein Pönale zu bezahlen gehabt, wenn er mit seiner Werkleistung in Verzug geraten wäre. Außerdem sei die verhängte Strafe zu hoch, da der Bw verwaltungsstrafrechtlich  bzw. einschlägig unbescholten sei und für die Ersttat in der Regel die Mindeststrafe zu verhängen sei. Es würden keine erschwerenden Umstände vorliegen und habe es sich nur um einen Beschäftigten für nur einen Tag mit einem vergleichsweise geringen Tätigkeitsumfang gehandelt.

 

Weiters bringt der Bw vor, dass er im Rahmen der internen Aufgabenaufteilung im Unternehmen nicht für die Beschäftigung von Subunternehmer zuständig sei, sondern dies ausschließlich in den Aufgabenbereich des Mitgeschäftsführers, Herrn M B falle.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau hat mit Schreiben vom 18. September 2007 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in die ho. Verfahrensakte zu VwSen-251522 und VwSen-251521 und der darin einliegenden Verhandlungsschrift vom 12.7.2007 zu einem gleichgelagerten Sachverhalt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Februar 2008, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der dem Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der mündlichen Berufungsverhandlung im Verfahren zu VwSen-251614 gegen den Mitgeschäftsführer, Herrn M B, durchgeführt wurde. An der Verhandlung haben der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Salzburg-Land als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden das Kontrollorgan, das die Anzeige verfasste, sowie der auf der Baustelle tätige Arbeiter der Firma B B GmbH, Herr W W, einvernommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B B GmbH mit Sitz in P, P. Unternehmensgegenstand der Firma ist Verlegung sowie Vertrieb von Fliesen, Beton und Natursteinen.

 

Die Firma B B GmbH hat beim Wohnbauvorhaben "W B" in W von der Firma H den Auftrag zur Durchführung sämtlicher Fliesenlegertätigkeiten im Innenbereich übernommen. Die Firma B B GmbH betreute die Baustelle mit eigenen Arbeitern und vergab einen Teil der Arbeiten an verschiedene Subfirmen.

 

Als sich im Zuge der Baustellenabwicklung herausstellte, dass ein verstärkter Personaleinsatz benötigt wird, vereinbarte die Firma B B GmbH mit dem p Staatsangehörigen W R, geb. , mit dem bereits davor zusammengearbeitet wurde, dass er auf der Baustelle Verfugungsarbeiten durchführt. Der zeitliche Ablauf gestaltete sich so, dass Herr W R ca. ein bis zwei Tage, nachdem die Arbeiter der Firma B B GmbH die Fliesen verlegt hatten, diese verfugte. Dazu wurde ihm vom vor Ort tätigen Mitarbeiter der Firma B B GmbH gezeigt, welche Räume zu verfugen sind. Der Bauleiter der Firma B B GmbH kontrollierte seine Tätigkeit ca. zweimal wöchentlich auf der Baustelle. Arbeitszeiten wurden Herrn R nicht vorgegeben, der Bauleiter auf der Baustelle wies jedoch alle Arbeiter an, dass die Zeiten auf Grund des vorgegebenen Bauzeitplanes eingehalten werden müssten.

 

Als Entlohnung wurde mit Herrn W R am 21.10.2005 vereinbart, dass er das Verfugen von Wand- und Bodenfliesen pro Quadratmeter, für Silikonieren und Acrylfugenziehen pro Laufmeter und für Regiearbeiten pro Stunde abgerechnet wird. Einen schriftlichen Werkvertrag hat die Firma B B GmbH mit Herrn W R nicht abgeschlossen.

 

Das Material für die Verfugungsarbeiten wurde ihm von der Firma B B GmbH zur Verfügung gestellt. Herr W R selbst hat kein Material gestellt. Das für seine Tätigkeit erforderliche Werkzeug wie Fugenbrett, Handschwamm, Spachtel, Kübel und Maurerkelle wurde von Herrn R beigestellt. Er ist in der Regel mit dem eigenen PKW zur Baustelle gefahren und hat sich selbst um sein Quartier bei der Baustelle gekümmert.

 

Die Abrechnung erfolgte nach dem vom Bauleiter kontrollierten Aufmaß. Konkrete Vereinbarungen über allfällige Pönalzahlungen wurden zwischen der Firma B B GmbH und Herrn R nicht getroffen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und aus den Ausführungen des handelsrechtlichen Geschäftsführers der Firma B B GmbH, Herrn M B, in der mündlichen Verhandlung und ist in der festgestellten Form im Wesentlichen auch unbestritten. Zwar wurde in der Berufung ausgeführt, dass der ausländische Staatsangehörige eine Pönale zu zahlen gehabt hätte, wenn er in Verzug geraten wäre, allerdings konnten schriftliche Vereinbarungen, die diese Aussage untermauern, nicht vorgelegt werden und gab Herr M B in der Berufungsverhandlung vom 27. Februar 2008 selbst an, dass ..."dazu nichts Genaueres ausgemacht war"... und die Firma im Fall eines durch grobe Fahrlässigkeit oder nicht Erscheinen entstandenen Verzuges versucht hätte, ihn zur Verantwortung zu ziehen (vgl. Tonbandprotokoll S. 5 und 6).

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer das zur Vertretung nach außen und somit im Sinn des § 9 VStG verantwortliche Organ der Firma B B GmbH ist. Nach § 9 VStG trifft jeden der zur Vertretung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung ist irrelevant (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, E 38d zu § 9 VStG und die dort genannte Judikatur). Das Vorbringen des Bw, wonach er auf Grund der internen Aufgabenaufteilung für die Beschäftigung von Subunternehmern nicht zuständig gewesen ist, entbindet ihn daher nicht von seiner Verantwortung und geht dieses Argument ins Leere.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des AÜG anzusehen ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.1.2002, Zl. 2000/09/0147). Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Auf Grund des im § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH vom 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 – Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmeter). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugsteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisol-Mauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-(Maurer-)arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH vom 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

 

Vom Unternehmen des Berufungswerbers wurden bei der gegenständlichen Baustelle die Fliesenlegertätigkeiten im Innenbereich zur Gänze übernommen. Diese Tätigkeit ist eine typischerweise zum Betrieb des Bw gehörende. Auf Grund der Größe des Arbeitsauftrages wurden nicht sämtliche Arbeiten vom eigenen Personal der Firma B B durchgeführt. Mit dem p Staatsbürger W R wurde vereinbart, dass er in zeitlicher Nachfolge nach den vom eigenem Personal der Firma B B GmbH durchgeführten Fliesenverlegearbeiten die Verfugungsarbeiten durchführt. Ihm wurden zwar keine Arbeitszeiten vorgegeben, dieser kam in der Regel auch nicht mit dem Firmenfahrzeug sondern mit dem eigenen Fahrzeug zur Baustelle, was unter Umständen für eine selbständige Tätigkeit sprechen könnte. Dem ist allerdings gegenüber zu stellen, dass dem p Staatsangehörigen sämtliches Material für seine Arbeiten zur Verfügung gestellt wurde und die Handwerkzeuge, die er für seine Arbeitsleistungen verwendete, nur einfache Geräte darstellen, die üblicherweise jeder Handwerker selbst besitzt. Der p Staatsangehörige wurde angewiesen, in welchen Bereichen er Verfugungsarbeiten im Anschluss an die Verlegearbeiten durch eigene Arbeiter der B B GmbH durchzuführen hat und wurden diese Arbeiten vom Bauleiter entsprechend kontrolliert. Auch wurde keinerlei Pönale für den Fall der nicht auftragskonformen Leistungserbringung vereinbart und ging die Firma B B GmbH offenbar auch davon aus, dass die Leistung vom p Staatsangehörigen persönlich erbracht wird (vgl. dazu die Aussage in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 27. Februar 2008 über die Konsequenzen, die bei einem Verzug durch den p Staatsangehörigen vom Unternehmen angedacht waren, Seite 5 und 6). Der Umstand, dass es sich um mengenmäßig bestimmte Arbeiten handelt, ist schon aus der mit dem ausländischen Staatsangehörigen getroffenen Vereinbarung über die Abrechnungsgrundlagen ersichtlich und gibt Herr M B in der Berufungsverhandlung vom 27. Februar 2008 an, dass die Verfugung durch Herrn R in unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden musste (vgl. Tonbandprotokoll Seite 4: "Im Prinzip hat er nicht ausgekonnt, weil er sowieso hinter unseren Fliesenlegern nacharbeiten musste.").

 

Weiters ist festzuhalten, dass der Umstand, dass die Arbeitsbereiche eines "Subunternehmers" auf der Baustelle soweit abgrenzbar sind, dass sie als Grundlagen für die (mengenmäßige) Abrechnung zur Verfügung stehen, nicht das Vorliegen eines in sich geschlossenen Werkes bedeutet. Verfugungsarbeiten an verlegten Fliesen stellen daher bloße Dienstleistungen dar, ohne dass derjenige, der die Verfugungsarbeiten durchführt, zur Herstellung eines Werkes verpflichtet wird. Der Ausländer wurde vom Bauleiter der Firma B B GmbH darauf hingewiesen, in welchen Bereichen die Verfugungsarbeiten durchzuführen sind, von ihm wurden die zeitlichen Vorgaben gegeben und auch die Ausführung der Arbeiten kontrolliert, da für die ordnungsgemäße und zeitgerechnet Ausführung der gesamten Verfliesung die Firma B B GmbH verantwortlich gewesen ist. Die vom p Staatsangehörigen durchgeführten Verfugungsarbeiten stellen kein individualisierbares, in sich geschlossenes Werk dar, zumal diese Verfugungsarbeiten lediglich als wesentlicher Bestandteil der Fliesenlegerarbeiten zu sehen sind. Die Firma B B schuldet ihrem Auftraggeber die ordnungsgemäße Verfliesung, was bedeutet, dass auch eine ordnungsgemäße Verfugung durchzuführen ist. Einzelne Beiträge zu dem Werk Verfliesung, wie eben das Verfugen, stellen sich nicht als geschlossene Einheit dar, welche als eigenständiges Werk zu betrachten wäre. Insgesamt ist in diesem Zusammenhang auf die bereits zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die in unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, zu verweisen. Gegenständlich ist daher nicht von einer selbständigen Tätigkeit in Erfüllung eines Werkvertrages auszugehen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher zum Schluss, dass entsprechend der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse von einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen durch die Firma B B GmbH auszugehen ist. Ausschlaggebend ist dabei, dass auf der Baustelle die entsprechenden Anweisung über die Verfugungsarbeiten gegeben wurden und somit dem Ausländer keine Entscheidungsbefugnis bezüglich seiner Arbeit zugekommen ist und damit keinem unternehmerischen Risiko unterworfen war. Auch steht unbestritten fest, dass der Einsatz des ausländischen Staatsangehörigen auf Grund eines Personalmangels im Unternehmen des Bw erfolgte. Von der Erfüllung eines Werkvertrages kann bereits auf Grund der Eigenart der Tätigkeit nicht gesprochen werden. Der Ausländer wurde somit unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und keiner selbständigen Tätigkeit auszugehen ist. Da nachweislich für die Tätigkeit des p Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist die Beschäftigung entgegen den Vorgaben des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist damit dem Berufungswerber anzulasten.

 

5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241).

 

Der Bw bringt konkrete Umstände, die sein mangelndes Verschulden zum Ausdruck bringen würden, nicht vor, sondern verweist lediglich darauf, dass der Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines gewesen ist und deshalb von selbständiger Tätigkeit auszugehen ist.

 

Dazu ist anzuführen, dass der Umstand, dass der p Staatsangehörige im Besitz einer Gewerbeberechtigung war, keine Vorfrage für die Beurteilung des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bildet. Hier handelt es sich um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, grundsätzlich mit sozialversicherungsrechtlichen, fremdenrechtlichen oder steuerlichen Gesichtspunkten nicht gleichzusetzen ist. Überdies werden die jeweiligen Eintragungen und Einstufungen dieser Stellen auf Grund der Angaben der Betroffenen gemacht und wird darüber kein ausführliches Ermittlungsverfahren durchgeführt bzw. handelt es sich hier um Angaben, die sich erst im Nachhinein im Rahmen der ausgeübten konkreten Tätigkeit nachprüfen lassen.

 

Dem Bw ist daher im gegenständlichen Fall vorzuwerfen, dass er es nicht in Erwägung gezogen hat, sich bezüglich des Arbeitseinsatzes des Ausländers die Rechtsauskunft der zuständigen Stelle zu besorgen. Da § 28 Abs.1 Z1 lit.a – wie bereits oben angeführt – nichts über das Verschulden bestimmt, genügt zur Tatbegehung fahrlässiges Handeln, wie etwa im Fall nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte (vgl. VwGH vom 10.3.1999, Zl. 98/09/0197). Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (vgl. VwGH vom 7.7.1999, Zl. 97/09/0281).

 

Dem Bw ist durch sein Vorbringen jedenfalls keine Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens gelungen, weshalb ihm – zumal auch keine Entschuldungsgründe vorgebracht wurden – die Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmen um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessungsabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfügung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass im Berufungsverfahren erschwerende bzw. mildernde Umstände nicht hervorgekommen sind. Grundsätzlich ist von einem wesentlichen Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung auszugehen, zumal die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere zu erheblichen sozialschädlichen Folgen (unlautere Konkurrenzierung gesetzestreuer Unternehmer, Entziehung von Steuern und Abgaben, Beeinträchtigung der Bewirtschaftung des Arbeitsmarktes) führt. Hinzukommt, dass von der Erstbehörde im gegenständlichen Verfahren – entgegen den Ausführungen in der Berufung – die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Ein Überwiegen von Milderungsgründen, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigten würden, sind im Verfahren – auch unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Bw – nicht hervorgekommen, zumal im Berufungsverfahren auch zu Tage trat, dass die Fa. B B GmbH mit dem p Staatsangehörigen bereits vor dem Kontrollzeitpunkt zusammenarbeitete. Auch eine Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) war mangels Vorliegen der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht möglich, da die Tat keineswegs hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb und nur von unbedeutenden Folgen auszugehen wäre.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 


Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 29. September 2008, Zl.: B 1293, 1294/08-4

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.


VwGh vom 22.04.2010, Zl.: 2008/09/0319 bis 0320-8

 

 

 

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