VwSen-105030/2/Br VwSen-105080/2/Br Linz, am 25. November 1997 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Dr. Bleier über die Berufungen des Herrn K a) über die Punkte 2. bis 7. des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Linz, vom 3. Oktober 1997, Zl.S-27181/97-3, wegen der Übertretung nach dem KFG 1967 und der StVO 1960 und b) über die Punkte 2) und 3) des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Linz, vom 2. Oktober 1997, Zl.S-26584/97-3, wegen der Übertretung nach dem KFG 1967, zu Recht:
I. a) Der Berufung wird in den Punkten 6) und 7) keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird in diesen Punkten vollinhaltlich bestätigt. In den Punkten 2) 3) 4) und 5) wird der Berufung Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird in diesen Punkten gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.
b) Der Berufung wird in den Punkten 2) und 3) keine Folge gegeben; im Punkt 3) wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch in diesem Punkt ergänzend zu lauten hat: "Sie haben das o.a. Fahrzeug gelenkt, obwohl dieses durch das Fehlen der seitlichen Rückstrahler nicht der gesetzlichen Vorschrift entsprochen hat".
Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr.51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 19 Abs.1 und 2, § 24 und § 51 Abs.1 § 51e Abs.2 Verwaltungs-strafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 620/1995 - VStG.
II. a) Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden in den Punkten 6) und 7) als Kosten für das Berufungsverfahren 300 S auferlegt. Im übrigen enfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge. b) Im Punkt 2) werden zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 100 S und und im Punkt 3) 60 S auferlegt (20% der verhängten Strafe).
Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat im Straferkenntnis, Zl. S-27181/97-3, in den Punkten 2) bis 5) und 7) Geldstrafen von je 500 S und für den Nichteinbringungsfall je achtzehn Stunden Ersatzfreiheitsstrafe und im Punkt 6) eine Geldstrafe von 1.000 S und für den Nichteinbringungsfall 36 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Es wurde ihm zur Last gelegt, daß er am 7. August 1997 um 01.30 Uhr in Linz, L Fahrtrichtung stadteinwärts über die Eisenbahnbrücke bis zum Hause G, 2) als Zulassungbesitzer eine Änderung am o.a. Fahrzeug nicht unverzüglich angezeigt habe, nämlich die Anbringung eines 75 ccm - "Zylinderkopfes" (richtig wohl Zylinders) und einer leistungssteigernden Auspuffanlage, 3) hiedurch ein nicht entsprechend zum Verkehr zugelassenes Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichen Verkehr gelenkt zu haben, 4) dieses Fahrzeug ohne eine vorgeschriebene KFZ-Haftpflichtversicherung im öffentlichen Verkehr verwendet zu haben, 5) es ohne entsprechendes behördliches Kennzeichen auf einer Straße mit öffentlichen Verkehr verwendet zu haben, 6) keinen Zulassungsschein mitgeführt zu haben und 7) beim Lenken dieses Fahrzeuges die im Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 15 km/h überschritten zu haben. Es wurden hiedurch die Rechtsvorschriften 2) nach § 33 Abs.1 KFG 1967, 3) bis 5) nach § 36a, b u. d KFG 1967, 6) nach § 102 Abs.5 lit.b KFG 1967 und 7) nach § 20 Abs.2 StVO 1960 als verletzt erachtet.
1.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit einem weiteren Straferkenntnis, Zl. S-26584/97-3, in den Punkten 2a) und 2b) eine Geldstrafe von je 500 S und für den Nichteinbringungsfall achtzehn Stunden Ersatzfreiheitsstrafe und im Punkt 3) eine Geldstrafe von 300 S und für den Nichteinbringungsfall zwölf Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 2. August 1997 um 15.05 Uhr in Linz, Krzg. L 2) als Zulassungsbesitzer des Mofa, Kennzeichen , a) die Änderung durch Aufrüstung mit einem 75 ccm Zylinder und b) mit einer leistungssteigernden Auspuffanlage dem Landeshauptmann nicht angezeigt, 3) das o.a. Fahrzeug gelenkt und sich vor Inbetriebnahme nicht zumutbar vom vorschriftsmäßigen Zustand überzeugt habe, da das Fehlen der seitlichen Rückstrahler als Mangel festgestellt worden sei. Es wurden hiedurch die Rechtsvorschriften 2a) und b) nach § 33 Abs.1 KFG 1967 und 3) nach § 102 Abs.1 KFG iVm 15 Abs.1a KFG 1967 als verletzt erachtet.
2. Die Erstbehörde begründete ihre Entscheidung(en) bezugnehmend auf das Geständnis des Berufungswerbers und zitiert im wesentlichen den Gesetzestext, welchen sie in Textauszügen wiedergab. Bei der Strafzumessung verweist sie ohne entsprechende Zuordnung auf die einschlägigen Vormerkungen. Diese beziehen sich wohl nur auf den Tatbestand nach § 64 Abs.1 KFG, welche(r) in diesem(n) Bescheid(en) nicht verfahrensgegenständlich sind. Die Erstbehörde ging von Vermögenslosigkeit und im Hinblick auf das Einkommen von der Tatsache der Tätigkeit des Berufungswerbers als Präsenzdiender aus.
2.1. Der Berufungswerber führt in seiner fristgerecht erhobenen Berufung zur Berufung betreffend das Straferkenntnis "S 27181/97-3" durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter nachfolgendes aus:
"In der außen bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebe ich gegen das Straferkenntnis (der Bundespolzeidirektion Linz vom 02.10.1997 (gemeint wohl 3.10.1997), GZ S 27181/97-3, das meinem Vertreter am 7.10.1997 zugestellt wurde, in offener Frist BERUFUNG. Ich fechte das Straferkenntnis in seinem ganzen Umfang an. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde ich insgesamt für 7 Delikte schuldig erkannt, und zwar einerseits: Lenken des Fahrzeuges ohne entsprechende Lenkerberechtigung, andererseits die Unterlassung der Anzeige der Änderungen am Fahrzeug, schließlich ein nicht entsprechend zum Verkehr zugelassenes Fahrzeug verwendet zu haben, wobei die vorgeschriebene Kfz-Haftptlichtversicherung nicht bestanden hat, andererseits ein Fahrzeug ohne entsprechendes behördliches Kennzeichen gelenkt zu haben und den Zulassungsschein nicht mitgeführt zu haben und schließlich die höchstzulässige Geschwindigkeit überschritten zu haben. Der diesem Straferkenntnis zugrunde liegende Sachverhalt ist im wesentlichen der, daß anläßlich des Vorfalles vom 02.08.1997, der Gegenstand des ebenfalls angefochtenen Straferkenntnisses S-26584/97 ist, mir die Kennzeichentafeln abgenommen wurden und auch der Zulassungschein und ich dieses Fahrzeug dann mit einer Pappendeckelnummer gelenkt habe. Der Sachverhalt ist an sich unbestritten, wobei ich jedoch auf dem Standpunkt stehe, daß die Verurteilung zu Punkt 2. insgesamt nur einmal erfolgen darf, da es sich mit Sicherheit schon im Hinblick auf die Kürze der Zeit um ein Dauerdelikt handelt und andererseits die Schuldsprüche zu den Punkten 3., 4. und 6. zu Unrecht erfolgt sind.
Im einzelnen wird nun ausgeführt:
Das fragliche Kraftfahrzeug war zum Tatzeitpunkt nach wie vor zugelassen, da die Zulassung noch nicht aufgehoben wurde, wobei es sicher richtig ist, daß kein behördliches Kennzeichen angebracht war.
Nun stehe ich aber auf dem Stanpunkt, daß dann, wenn mir das Kennzeichen abgenommen wird, rein begrifflich die Nichtmitführung des Zulassungsscheines durch die Tatsache des Lenkens ohne Kennzeichen konsumiert ist, da es ja begrifflich unmöglich ist, in einem derartigen Fall einen Zulassungsschein zu besitzen.
Was nun die Frage der Versicherung anlangt, so ist es zwar richtig, daß durch unzulässige Änderungen die Leistungsfreiheit der Versicherungen im Innenverhältnis eintreten kann und zwar dann, wenn diese Änderungen unfallskausal sind, es sich jedoch nichts an der Tatsache ändert, daß das Fahrzeug versichert ist und die Versicherung im Sinne der §§ 158 VersVG sehr wohl gegenüber dem geschädigten Dritten leistungspflichtig ist.
Zusammenfassend ergibt sich daher, daß nach meiner Meinung die Verurteilung in den oben genannten Punkten zu Unrecht erfolgt ist, da sich die Tatbestände einerseits gegenseitig ausschließen und andererseits teilweise nicht vorliegen.
Im übrigen wird auch die Strafhöhe ausdrücklich bekämpft.
Wie die Behörde feststellt, befinde ich mich beim Bundesheer und erscheinen schon im Hinblick auf die Dauerdelikte bzw. die Tatsache der kurzen Verurteilung hintereinander, die praktisch zu einem einheitlichen Delikt führt, eine Bestrafung um insgesamt öS 31.000,00, gemessen an meinem Einkommen als Präsenzdiener, bei weitem überhöht.
Ich stelle daher den BERUFUNGSANTRAG, es wolle dieser Berufung Folge gegeben und das Straferkenntnis im Sinne der obigen Ausführungen geändert werden sowie die über mich verhängte Strafe entsprechend herabgesetzt werden.
L, am 20.10.1997 K" 3.1. In der Berufung gegen das Straferkenntnis vom 2. Oktober 1997, Zl. S-26584/97-3, führt der Berufungswerber etwa aus, daß die Tat nach § 33 Abs.1 KFG durch die Bestrafung wegen § 64 KFG konsumiert sei. Ferner, so der Berufungswerber, wäre die Abdunkelung des Blinkers und der fehlende Rückstrahler nicht strafbar. Da es sich um ein Mofa handelte, sei weder ein Blinker noch ein seitlicher Rückstrahler vorgeschrieben. Ebenfalls wird die Strafzumessung kritisiert und die teilweise Verfahrenseinstellung beantragt. 4. Die Erstbehörde hat nach Plausibilitätsprüfung ohne eine Berufungsvorentscheidung zu erlassen, die Akte nicht gleizeitig sondern zeitverschoben zur Berufungsentscheidung vorgelegt und damit die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates begründet. Dieser ist, da in diesen Punkten jeweils keine 10.000 S übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Berufungsentscheidung wird aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit hinsichtlich beider Straferkenntnisse in einer Ausfertigung zusammengefaßt. In den Punkten 1) ergehen jeweils unter den h. Zlen. VwSen-105029 und VwSen-105079 durch die zuständige Kammer gesonderte Entscheidungen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht erforderlich.
5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsstrafakte der Bundespolizeidirektion Linz, Zl.: S-27181/97-3 und Zl: S 26584/97-3.
5.1. Es ist unbestritten, daß der Berufungswerber das angeführte Fahrzeug am 7. August 1997 um 01.30 Uhr gelenkt und dabei die von den Polizeibeamten im Zuge der Nachfahrt festgestellten Geschwindigkeit von 65 km/h eingehalten hat. Dabei führte er den von der Behörde ausgestellten Zulassungsschein nicht mit. Die Qualifikation als Kleinmotorrad ergibt sich aus der Umrüstung des Fahrzeuges mit einem 75 ccm Zylinder (75 ccm Hubraum). Auch dies blieb vom Berufungswerber unbestritten. Ebenfalls lenkte er bereits am 2. August 1997 um 15.05 Uhr dieses Mofa, wo ebenfalls die oben beschriebenen Mängel festgestellt wurden, welche ebenfalls vom Berufungswerber unbestritten bleiben. Dieses KFZ war offenkundig als Motorfahrrad zugelassen, wobei diesem Fahrzeug das in der Anzeige angeführte Kennzeichen zugewiesen war. Bei der Anhaltung am 7. August 1997 war jedoch ein Behelfskennzeichen montiert, weil das Originalkennzeichen offenkundig bereits anläßlich der Amtshandlung vom 2. August 1997 abgenommen wurde. Ebenfalls ist evident, daß eine Haftpflichtversicherung für die Zulassung als Motorfahrrad bestand. 5.1.1. Aus dem im Akt erliegenden Vormerkungsverzeichnis ergibt sich, daß der Berufungswerber bereits fünfmal wegen § 64 Abs.1 KFG 1967 bestraft wurde. Diese Bestrafungen ergeben sich aus St.12784/95, v. 18.10.1995, mit 1.000 S, S-33413/LZ/96 v. 30.10.1996 mit 3.000 S, S-40413/LZ/96 (zweimal) v. 22.1.1997, je 3.000 S und S-8014/LZ/97 v. 21.3.1997 mit 10.000 S, wobei mit diesem Datum auch eine Bestrafung wegen § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 in der Höhe von 10.000 S erfolgt ist. Er verfügt derzeit bloß über das Taggeld als Präsenzdiener.
6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat folgendes erwogen:
6.1. Hinsichtlich der Punkte 6) und 7) ist das Tatverhalten klar dem Tatbestand zu subsumieren. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des erstbehördlichen Straferkenntnisses verwiesen. Hinsichtlich des Spruchpunktes 2) wurde bereits mit dem Straferkenntnis vom 2. Oktober 1997 die vorgenomme Änderung in Form des Anbringens eines 75 ccm-Zylinders ohne Anzeige an den Landeshauptmann und in diesem Straferkenntnis auch noch zusätzlich das Anbringen einer leistungssteigernden Auspuffanlage zur Last gelegt und bestraft. Es ist daher nicht zulässig dies abermals mit dem einen Tag später erlassenen Straferkenntnis betreffend eine fünf Tage später mit diesem Fahrzeug durchgeführten Fahrt nochmals vorzuwerfen. In diesem Punkt ist daher der Berufungswerber mit seiner Verantwortung im Recht. Ebenfalls ist in den Punkten 3), 4) und 5) (des Straferkenntnisses vom 3.10.1997) das Tatverhalten nicht den betreffenden Gesetzesbestimmungen subsumierbar. Das Fahrzeug des Berufungswerbers war zum Verkehr zugelassen. Wenn die Erstbehörde hier die Zulassungsmodalität mit dem über den Tatbestand hinausgehenden Zusatz "nicht entsprechend zugelassen gewesen zu sein" zum Tatvorwurf erhoben hat, findet dies keine gesetzliche Deckung. Die Bestimmung des § 36 lit.a bis d KFG lautet: "Kraftfahrzeuge und Anhänger außer Anhängern, die mit Motorfahrrädern gezogen werden, dürfen unbeschadet der Bestimmungen der §§ 82, 83 und 104 Abs. 7 über die Verwendung von Kraftfahrzeugen und Anhängern mit ausländischem Kennzeichen und von nicht zugelassenen Anhängern auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn a) sie zum Verkehr zugelassen sind (§§ 37 bis 39) oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten (§§ 45 und 46) durchgeführt werden, b) sie das behördliche Kennzeichen (§ 48) führen, c) bei der Zulassung oder Bewilligung einer Probe- oder Überstellungsfahrt vorgeschriebene Auflagen erfüllt werden, d) für sie die vorgeschriebene Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung (§ 59) oder Haftung (§ 62) besteht..... Ebenfalls trifft dies auf das Bestehen der Haftpflichtversicherung zu. Auch eine solche war gegeben, wenngleich durch die Veränderung im Zivilrechtsweg eine Regreßmöglichkeit gegen den Versicherungsnehmer eröffnet wäre, würde doch gegen einen durch ein umgebautes Fahrzeug geschädigten Dritten ein Versicherungsschutz gewährleistet sein. Darin ist der Berufungswerber mit seinem Vorbringen im Recht. Ebenfalls kann der Tatvorwurf betreffend das behördliche Kennzeichen nicht dem § 44a Z1 VStG genüge tun.
6.1.1. Unzutreffend wird im Gegensatz dazu erachtet, warum es dem Berufungswerber nicht möglich gewesen sein sollte, den ihm für das Mofa ausgestellten Zulassungsschein mitzuführen. Dies ist insofern inkonsequent, als er doch selbst argumentiert, daß die Zulassung zum Zeitpunkt der (zweiten) Tat noch nicht aufgehoben gewesen ist. Im Hinblick auf das in § 22 VStG normierte Kumulationsprinzip, sind wohl mehrere Übertretungen, auch wenn sie in einer Tathandlung begangen wor-den sind, nebeneinander zu bestrafen (zB VwGH 25.5.1966, Slg. 6932A). Nicht gefolgt vermag daher dem Berufungswerber werden, wenn er meint, daß der Tatbestand nach § 33 Abs.1 KFG 1967 etwa durch § 64 KFG 1967 konsumiert würde. Diesen Bestimmungen liegen zwei völlig verschiedene Schutzziele zu Grunde. Auch das Fehlen bzw. die Veränderung einer technischen Vorrichtung ist nur unschwer der einschlägigen Bestimmung des KFG subsumierbar. 7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzu-wägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Be-stimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.
8.1. In den sämtlichen o.a. dem Grunde nach bestätigten Punkte sind die Geldstrafen im untersten Bereich des gesetzlichen Strafsatzes festgesetzt worden. Es kann daher in der Verhängung dieser Strafsätze ein Ermessensfehler der Behörde nicht erblickt werden. Die Strafen sind durchaus als tatschuld-angemessen zu erachten, sodaß trotz des derzeit geringen Einkommens des Berufungswerbers eine Reduzierung auch hier nicht in Betracht zu ziehen war.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten. Dr. B l e i e r Beschlagwortung: Deliktskumulation, Konkurrenz |
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