Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-521960/2/Br/Ps

Linz, 03.06.2008

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Q K, geb., M, M, vertreten durch Dr. A U und Mag. M R Rechtsanwälte GmbH, S, M, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.4.2008, Zl. VerkR21-144-2008/BR, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ab dem 27.8. bis einschließlich dem 27.11.2008, zu Recht:

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 und § 67d Abs.1 AVG iVm § 7 Abs.1, § 24 Abs.1 Z1, § 25 Abs.1, § 26 Abs.3 FSG,
BGBl. I Nr. 120/1997 idF BGBl. I Nr. 31/2008.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber die Lenkberechtigung für die Klasse B für die Dauer von drei Monaten, gerechnet ab 27.8.2008, demnach bis einschließlich 27.11.2008, entzogen.

Führerschein:

ausgestellt von: BH Braunau am Inn

am: 31.07.2006

Geschäftszahl:

Für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung wurde dem Berufungswerber das Recht, von einem ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt.

Gleichzeitig wurde ihm das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenfahrzeugen für denselben Zeitraum verboten.

Rechtsgrundlage:

§§ 3 Abs.1 Z2, 7 Abs.1 Z1 und Abs.3 Z6 lit.a, 24 Abs.1 Z1, 25 Abs.1 und Abs.3, 32 Abs.1 Z1 Führerscheingesetz 1997 (FSG)

 

Die aufschiebende Wirkung einer allenfalls gegen diesen Bescheid einzubringenden Berufung wird im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug ausgeschlossen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG)

 

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:

"Gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 2 FSG 1997 darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

 

Gemäß § 24 Abs. 1 FSG 1997 ist die Lenkberechtigung zu entziehen, wenn ihr Besitzer nicht mehr verkehrszuverlässig ist.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 FSG 1997 gilt eine Person dann nicht als verkehrszuverlässig, wenn aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen und ihrer Wertung angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder Medikamente beeinträchtigten Zustand.

 

Gemäß § 7 Abs. 3 Ziffer 6 lit.a FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug trotz Entzug einer Lenkberechtigung oder bestehenden Lenkverbotes oder trotz vorläufig abgenommenen Führerscheines lenkt.

 

Gemäß § 25 Abs. 1 FSG 1997 ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Gemäß Abs. 3 hat dieser bei mangelnder Verkehrszu­verlässigkeit mindestens drei Monate zu betragen.

Gemäß § 32 Abs. 1 Ziffer 1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht mehr verkehrszuverlässig sind, oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten.

 

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

Einer Anzeige der Polizeiinspektion Mattighofen vom 26.02.2008 zufolge, lenkten Sie am 25.02.2008 um 10.36 Uhr den Pkw mit dem behördlichen Kennzeichen , zugelassen auf M B, geb., M, M, im Gemeindegebiet von Mattighofen, auf der Postgasse, im Kreuzungsbereich mit der Kindstaler Landesstraße obwohl das Lenken von Kraftfahrzeugen, die der Besitz einer Lenkberechtigung vorgeschrieben ist, vor der Wiederausfolgung des vorläufig abgenommenen Führerscheines unzulässig ist. Ihr Führerschein war zum Lenkzeitpunkt vorläufig abgenommen.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 10.03.2008, übernommen am 12.03.2008, wurde Ihnen der gegenständliche Sachverhalt zur Kenntnis gebracht und Ihnen gleichzeitig eine Frist von 2 Wochen, gerechnet ab Zustellung dieses Schreibens, eingeräumt, hiezu schriftlich Stellung zu nehmen.

 

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.03.2008 führen Sie aus, dass Sie unter anderem am 25.02.2008 einen Pkw gelenkt haben, obwohl Ihnen der Führerschein vorläufig abgenommen bzw. die Lenkberechtigung noch nicht rechtskräftig entzogen worden ist. Dies ergibt sich daraus, dass Sie bis zur Aufklärung durch Ihren Rechtsvertreter davon ausgegangen sind, die vorläufige Abnahme sei nicht gerechtfertigt, da Sie eben nicht alkoholisiert gefahren sind und eine vorläufige Abnahme nicht erforderlich gewesen wäre.

 

Hiezu wird Folgendes ausgeführt:

Aufgrund der Anzeige der Polizeiinspektion Mattighofen vom 26.02.2008 steht zweifelsfrei fest, dass Sie das betreffende Kraftfahrzeug auf der sachverhaltsgegenständlichen Strecke gelenkt haben, obwohl Ihnen Ihr Führerschein vorläufig abgenommen worden ist.

 

In der Rechtfertigung vom 14.03.2008 geben Sie auch an, am 25.02.2008 einen Pkw gelenkt zu haben. Ihre Ausführungen, Sie seien bis zur Rechtsbelehrung durch Ihren Vertreter davon ausgegangen, dass die vorläufige Abnahme nicht gerechtfertigt war, wird als Schutzbehauptung qualifiziert. Tatsache ist, dass am 25.02.2008 Ihr Führerschein vorläufig abgenommen war und bis dahin auch keine Antrag auf Wiederausfolgung gestellt wurde.

 

Abschließend wird angemerkt, dass Sie mit Straferkenntnis vom 01.04.2008, VerkR96-2049-2008-Wid, aufgrund dieser Übertretung rechtskräftig bestraft worden sind.

 

Aufgrund dieses Sachverhaltes und dessen Wertung gelangt die Behörde zur Auffassung, dass Sie nicht mehr verkehrszuverlässig sind. Es ist Ihnen daher aus Gründen der Verkehrssicherheit als vorbeugende Maßnahme die Lenkberechtigung zu entziehen. Dabei ist auf persönliche, wirtschaftliche und berufliche Interessen nicht Bedacht zu nehmen. Die Kraftfahrbehörde stellt unter Berücksichtigung der genannten Umstände die Prognose, dass es bis zur Wiederherstellung der Verkehrszuverlässigkeit der im Spruch des Bescheides angeführten Entziehungsdauer bedarf.

 

Da Personen, welche die zum Lenken eines Kraftfahrzeuges im öffentlichen Straßenverkehr erforderliche Verkehrszuverlässigkeit nicht mehr besitzen, eine unmittelbare Gefahr für die Verkehrssicherheit bilden und demnach zum Schütze der gefährdeten Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs behördliche Sofortmaßnahmen geboten sind, musste wegen Gefahr im Verzuge einer eventuell gegen diesen Bescheid einzubringenden Berufung die aufschiebende Wirkung gemäß § 64 Abs. 2 AVG 1991 aberkannt werden."

 

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter wohl irrtümlich als Vorstellung bezeichneten, aber fristgerecht erhobenen Berufung:

"In vorbezeichneter Verwaltungssache habe ich Herrn Dr. A U, Rechtsanwalt, von der Dr. A U Mag. M R Rechtsanwälte GmbH mit meiner Vertretung beauf­tragt.

 

Gegen den Bescheid der BH Braunau vom 24.4.2008, VerkR21-144-2008/BR, erhebe ich in of­fener Frist durch meinen Vertreter

 

Vorstellung

 

und begründe dies wie folgt:

 

Richtig ist, dass ich am 25.2.2008 um 10 Uhr 36 den PKW  im Gemeindegebiet von Mattighofen gelenkt habe, obwohl mir zu diesem Zeitpunkt der Führerschein vorläufig abge­nommen war.

 

Die Behörde hat mir mit Note vom 10.3.2008, meinem Vertreter zugestellt am 12.3.2008, Gele­genheit gegeben, dazu binnen zwei Wochen schriftlich Stellung zu nehmen. Parallel wurde im Verfahren VerkR96-2049-2008-Wid ich von der Behörde zur Rechtfertigung aufgefordert wegen dieses Vorfalls. Mit Schriftsätzen je vom 14.3.2008 wurde einerseits Vorstellung gegen den am 25.2. ergangenen und am 29.2.2008 zugestellten Entzugsbescheid erhoben und im Strafverfahren die Rechtfertigung abgegeben. Im letzteren Schriftsatz habe ich auch dargelegt, dass ich am 31.1. und 25.2.2008 PKWs gelenkt habe, obwohl mir der Führerschein vorläufig abgenommen worden war.

 

Im Rahmen einer Intervention meines Vertreters beim zuständigen Referenten der BH Braunau wurde am 28.3.2008 die Situation besprochen und hat man sich geeinigt, dass mit einem Verzicht auf eine erhöhte Entzugszeit, vielmehr einer Herabsetzung auf 7 Monate, der Verwaltungszweck im konkreten Fall auch erreicht werden kann. Weiters wurde festgelegt, dass die Strafsachen in Form eines Kurzerkenntnisses erledigt werden, und sollte nach Vorbereitung der diesbezüglichen Entscheidungen am 1.4. die Finalisierung dann erfolgen. Dazu ist es auch gekommen. Sowohl in den Strafsachen als auch in der Angelegenheit Entziehung der Lenkberechtigung ergingen münd­lich verkündete Bescheide am 1.4.2008 um 11 Uhr 10.

 

Beweis:     Aktenvermerk Dris. U vom 28.3.2008

Niederschrift bzw. Strafverhandlungsschriften vom 1.4.2008, 11 Uhr 10, im Akt VerkR2M44-2008/BRbzw. VerkR96-1176-2008-Wid, VerkR96-1105-2008-Wid und VerkR2049-2008-Wid

 

Nach Unterfertigung der Niederschriften durch den Verhandlungsleiter und den Rechtsvertreterund Ausfolgung der entsprechenden Duplikate an den Rechtsvertreter hat der Referent die An­sicht geäußert, es sei dann noch die Frage offen, was mit der angekündigten Erhöhung der Ent­zugszeit auf drei Monate nun geschehe. Im § 7 FSG sei geregelt, dass ein Fahren in der Zeit des vorläufig abgenommenen Führerscheines auch mit mindestens 3 Monaten Entzug zu ahnden ist.

 

Mein Rechtsvertreter hat dieser Ansicht sofort seine Einschätzung entgegengestellt, dass liier ein einheitliches Verfahren zu sehen sei, die ausgesprochene Entziehung für sieben Monate umfas­send auf den Anlassfall zurückbetrachtet zu sehen sei, und der Forderung nach einer Mindestentziehungszeit ohnehin durch den ausgemessenen Zeitraum entsprochen würde. Würde man für jedes weitere Fahren während dieser Zeit mit zusätzlichen drei Monaten reagieren, hätte die Vor­gangsweise einen pönalisierenden Charakter, der im Führerscheinverfahren nicht zulässig sein soll.

 

Der vorliegende Bescheid ist ohne die sodann zwischen dem Referenten und meinen! Rechtsver­treter besprochene vorherige weitere Kontaktaufnahme ergangen.

 

Beweis:     Aktenvermerkt Dris. U vom 1.4.2008

 

Rechtlich ist von Folgendem auszugehen:

 

Gemäß § 7 Abs. 3 Zif. 6 lit. a) liegt eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 1 FSG insbe­sondere dann vor, wenn jemand trotz vorläufig abgenommenen Führerscheins ein Kraftfahrzeug lenkt. Gemäß Abs. 4 leg. cit. hat eine Wertung dieser in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsa­che zu erfolgen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (z.B. Zahl 2001/11/0064 vom 29.4.2003 und viele andere) ist das Entziehungsverfahren nach dem FSG ein einheitliches in dem Sinn, dass die bis zur Erlassung des Entziehungsbescheides verwirklichten Tatsachen, die eine der Eignungsvoraussetzungen betreffen, im Bescheid zu berücksichtigen sind. Dies bedeutet, dass die Behörde, ohne dass sich der maßgebliche Sachverhalt wesentlich geändert hätte, nicht wiederholt Entziehungen der Lenkberechtigung verfügen darf.

 

Wenn die BH Braunau nun mit dem angefochtenen Bescheid zusätzlich zum Entziehungsbe­scheid vom 1.4.2008, mit dem ein Entzug auf die Dauer von 7 Monaten, gerechnet ab dem 26.1.2008, verfügt worden ist, weitere 3 Monate, gerechnet ab dem 27.8.2008, Entziehungszeit ausmisst, verstößt sie gegen dieses Gebot des einheitlichen Entziehungsverfahrens. Der Bescheid ist damit mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, und damit unzulässig. Es wird daher

 

beantragt,

 

in Stattgebung der Vorstellung diesen Bescheid zu beheben und eine zusätzliche Entziehungszeit meiner Lenkberechtigung nicht vorzunehmen.

 

M, am 7.5.2008                                                                                                Q K"

 

3. Der Berufungsakt wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat von der Behörde erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt. In diesem Verfahren hat der Unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte hier mit Blick auf § 67d Abs.2 AVG unterbleiben.

 

4. Das Berufungsvorbringen erweist sich inhaltlich und in der rechtlichen Konsequenz als berechtigt.

Aus den vorgelegten Akten geht schlüssig hervor, dass dem Berufungswerber mit Mandatsbescheid vom 25.2.2008, seinem ausgewiesenen Rechtsvertreter am 29.2.2008 zugestellt, die Lenkberechtigung wegen des Lenkens im Alkohol beeinträchtigten Zustand am 26.1.2008 und Lenkens am 31.1.2008, trotz vorläufig abgenommenen Führerscheins, für zehn Monate entzogen wurde.

In Erledigung der Vorstellung wurde nach einer am 1.4.2008 vor der Behörde erster Instanz aufgenommenen Niederschrift die Entzugsdauer auf sieben Monate ermäßigt.

Schon am 10.3.2008 erging an den Berufungswerber seitens der Behörde erster Instanz die schriftliche Mitteilung, dass wegen einer zwischenzeitig erneut eingelangten Anzeige – wegen eines Lenkens am 26.2.2008 um 10:36 Uhr  trotz abgenommener Lenkberechtigung – "die bestehende Entziehung und das Lenkverbot" um weitere drei Monate zu verlängern beabsichtigt sei.

Dies geschah schließlich mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid.

 

Der Rechtsvertreter hält dazu in einem Aktenvermerk sinngemäß folgendes fest:

"Der Akt wird nochmals durchgegangen und auch die Argumentationen der Stellungnahme bzw. Rechtfertigung vom 14.3.2008 diskutiert. Es liegt sohin nach dem Sachverhalt 2 x ein Lenken während vorläufig abgenommenen Führerscheines vor und einmal ein alkoholisiertes Lenken. Zum Faktum Sicherheitsgurt wurde der einschreitende Polizeibeamte noch nicht befragt. Wir einigen uns schließlich, dass mit einem Verzicht auf eine erhöhte Entzugszeit, vielmehr eine Her­absetzung auf 7 Monate, der Verwaltungszweck im konkreten Fall auch erreicht werden kann. Die Strafsachen könnten in Form eines Kurzerkenntnisses erledigt werden, wobei nach dem Strafkatalog für das alkoholisierte Lenken bei zumindest einer einschlägigen Übertretung € 950,— zu Buche schlagen, für das zweimalige Fahren während des abgenommenen Führerscheins je € 365,-- und für das Fahren ohne Gurt € 50,—, sohin insgesamt € 1.730,-- zuzüglich Verfahrenskos­ten.

Er wird die diesbezüglichen Entscheidungen vorbereiten lassen und kann am Dienstag, dem 1.4. um 11 Uhr die Finalisierung sodann erfolgen."

 

4.1. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Nach § 7 Abs.1 u. 3 FSG bilden diverse und zum Teil (insbesondere) taxativ aufgezählte Fehlverhalten und deren Wertung (nach Abs.4) die Grundlage für die Prognose über die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit. Bereits vor diesem Hintergrund gelangt zum Ausdruck, dass mit einem bloßen Anhängen eines weiteren Entzugsausspruches an einen bereits laufenden Entzug dieses Rechtsinstitut im Ergebnis als Strafe verkannt würde. Auch damit ist dem Rechtsvertreter in seinen Ausführungen zu folgen.

Für die Festsetzung der Entziehungsdauer ist laut Judikatur die – unter Berücksichtigung der Wertungskriterien gemäß § 7 Abs.4 FSG zu erstellende – Prognose maßgebend, wann der Betreffende die Verkehrszuverlässigkeit wiedererlangen werde (vgl. u.a. VwGH 20.9.2001,  2001/11/0119), wann er die Sinnesart gemäß § 7 Abs.1 oder 2 FSG, deretwegen die Verkehrsunzuverlässigkeit anzunehmen ist, überwunden haben wird (VwGH 24.9.2003, 2002/11/0155).

Das Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung ist insofern ein einheitliches, als die Behörde das Vorliegen aller Erteilungsvoraussetzungen zu beurteilen hat, demnach auch wie lange der betreffende Lenker nicht im Besitze seiner Lenkberechtigung sein soll bzw. ihm eine neue Lenkberechtigung nicht erteilt werden darf. Die Prognoseentscheidung hat sie aufgrund aller bis zur Erlassung des Entziehungsbescheides verwirklichten Tatsachen zu treffen (VwGH 12.1.1993, 92/11/0205).

Nur für den Fall, dass die Behörde nach Eintritt der Rechtskraft eines Entziehungsbescheides von Tatsachen Kenntnis erlangt, die sie ohne ihr Verschulden im rechtskräftig abgeschlossenen Entziehungsverfahren nicht verwenden konnte, so stellt dies gemäß § 69 Abs.1 Z2 iVm Abs.3 AVG einen Grund für die amtswegige Wiederaufnahme des Entziehungsverfahrens dar (VwGH 23.10.2001, 2001/11/0185).

Hier war jedoch durch das Schreiben vom 10.3.2008 vor Erlassung des auf sieben Monate ermäßigten Entzugsbescheides am 1.4.2008 die Faktenlage zur Beurteilungsmöglichkeit der Prognose über die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit im vollem Umfang bereits gegeben.

Abschließend ist auch in diesem Fall wieder zu bemerken, dass die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung offenbar rein routinemäßig und ohne Bedacht auf den Inhalt dieses Rechtsinstituts erfolgt. Wenn dem Berufungswerber die Lenkberechtigung ohnedies bereits entzogen ist, sodass vor der Rechtskraft der Entscheidung ein diesbezüglicher "Sicherungsbedarf" denkunmöglich besteht – da für den Berufungswerber erst ab dem 27.8.2008 der bereits rechtskräftige Entzug ende – kann somit von einer Gefahr im Verzug wohl undenkbar die Rede sein.

 

Der Berufung kam daher Berechtigung zu.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

 

Dr. B l e i e r

 

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