VwSen-251480/17/Lg/Ba

Linz, 20.05.2008

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald  Langeder, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) nach der am 16. Februar 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H G, vertreten durch W W-K-G Rechtsanwälte GmbH, Dr. A G, B, R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 29. August 2006, Zl. SV96-66-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.              Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.:  § 24, 44a, 45 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

Zu II.:  § 66 Abs.1  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 180.000 Euro verhängt, weil er es als Arbeitgeber und als nach außen zur Vertretung Berufener der G H GmbH mit Sitz in R, G, D, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass er am 13.6.2005 und am 16.6.2005  90 näher bezeichnete polnische Staatsangehörige als Hilfskräfte und somit jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, indem diese bei Erntetätigkeiten im Erdbeerfeld bei der Erdbeerernte in Österreich, H, A, betreten worden seien, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine 18/12: EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, noch die Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung "nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 18 Abs.12 und § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF." begangen.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 27.6.2005 sowie auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2.8.2005.

 

Bezug genommen wird ferner auf Rechtfertigungen des Berufungswerbers vom 17.10.2005 und vom 13.3.2006 sowie auf eine Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 25.10.2005. Ferner wird Bezug genommen auf vom Zollamt Linz vorgelegte Firmenbuchauszüge des Amtsgerichtes Landshut.

 

Anlässlich der Ausführungen über die Rechtslage zitiert das angefochtene Straferkenntnis § 18 Abs.12 AuslBG i.d.F. BGBl. I Nr. 101/2005.

 

Beweiswürdigend wird festgehalten: "Sämtliche Beweismittel belegen, dass diese Arbeiter für die Firma H. Gl GmbH & Co. KG, O u G, tätig waren (Die EAN-Nummern, die angemieteten Fahrzeuge usw.). Die Feststellung, dass es sich bei der Firma H. G GmbH & Co. KG um einen "Zweigbetrieb" der G Hs GmbH handelt, wurde vom Landratsamt Dingolfing – Landau getroffen. Die Behörde folgt zwar Ihren Angaben, dass es sich um zwei unterschiedliche Rechtsobjekte handelt, jedoch ist das wirtschaftliche Zusammenspiel zwischen den beiden Firmen unübersehbar.

Der Beschuldigte ist sowohl Einzelprokurist der H. G GmbH & Co. KG als auch Geschäftsführer der G H GmbH.

Die Prokura ermächtigt zu allen Arten gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (vgl. § 49 deutsches HGB).

Somit steht für die erkennende Behörde außer Zweifel, dass der Beschuldigte die strafrechtlich verantwortliche Person für die Beschäftigung der oa. Arbeiter ist.

 

Auf Grund der oa Beweisaufnahme ist aus Sicht der ha. Behörde unstrittig, dass
90 polnische Arbeitskräfte ohne entsprechende EU-Entsendebestätigung bzw. ohne der Anzeige bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in Oberösterreich tätig waren. Die entsandte drittstaatsangehörige Arbeitskraft muss sich ordnungsgemäß und dauerhaft im Entsendestaat aufhalten und die für eine dauerhafte und ordnungsgemäße Beschäftigung im Entsendestaat erforderlichen aufenthalts- und beschäftigungsrechtlichen Bewilligungen besitzen.

Der zeitliche Geltungsbereich der aufenthalts- und beschäftigungsrechtlichen Bewilligungen der entsandten Arbeitskraft muss über die Dauer der Beschäftigung in Österreich hinausreichen. Die Wiedereinreise in den Entsendestaat muss also gesichert sein.

Die entsandte Arbeitskraft muss ferner zum Stammpersonal des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens gehören, dh., dem Unternehmen seit mindestens einem Jahr zugehören. Eine kürzere Beschäftigung ist nur dann zu berücksichtigen, wenn der der Beschäftigung zugrunde liegende Arbeitsvertrag unbefristet abgeschlossen wurde. Der Anzeiger hat diese Voraussetzungen nachzuweisen.

 

Die Arbeiter haben sind weder seit mindestens einem Jahr in einem direkten Arbeitsverhältnis zum entsendenden Arbeitgeber noch verfügen diese über einen unbefristeten Arbeitsvertrag. Sie sind vielmehr Saisonarbeiter mit einer befristeten Beschäftigung und einem befristeten Arbeitsvertrag für Erntetätigkeiten anzusehen. Auch eine Überprüfung, ob die entsprechenden Bewilligungen des Entsendestaates (Deutschland) vorlagen, konnte nicht durchgeführt werden, da eine Anzeige beim Arbeitsmarktservice unterlassen wurde. Es liegt somit ein klarer Verstoß gegen § 3 Abs.1 und § 18 Abs.12 AuslBG vor, da weder eine Entsendebewilligung oder zumindest eine Anzeigenbestätigung beantragt wurde."

 

Dem Argument, dass die Arbeitsleistungen der polnischen Staatsangehörigen wegen der Verderblichkeit der zu erntenden Erdbeeren Arbeitsleistungen darstellen würden, für die auf Grund der tatsächlichen und insbesondere der zeitlichen Voraussetzungen und Gegebenheiten kurzfristig inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden hätten können, wird entgegengehalten, dass eine rechtzeitige Antragstellung bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice durchaus zumutbar gewesen wäre.

 

Unter Hinweis auf § 28 Abs.7 AuslBG wird festgehalten, es sei dem Berufungswerber nicht gelungen, die Behörde davon zu überzeugen, dass keine Beschäftigung vorliege.

 

 

2. In der Berufung wird festgehalten, dass das angefochtene Straferkenntnis insbesondere damit begründet sei, dass sämtliche Beweismittel belegen würden, dass alle angeführten Arbeiter für die Firma H. G GmbH & Co. KG, O u G, tätig gewesen seien. Die H. G GmbH & Co. KG (HRA Amtsgericht Landshut) habe ihren Sitz in P. Persönlich haftender Gesellschafter, sohin Komplementärin der Kommanditgesellschaft sei die H. G V GmbH, ebenfalls mit Sitz in P (HRB Amtsgericht Landshut). Der Einschreiter sei Prokurist der H. G GmbH & Co. KG.

 

Die G H GmbH, deren Geschäftsführer der Einschreiter sei, habe ihren Sitz in der G, R (HRB Amtsgericht Regensburg). Das Unternehmen beschäftige sich mit dem Handel sowie dem Export und Import von landwirtschaftlichen Produkten, der Erbringung von Dienstleistungen im landwirtschaftlichen Bereich, dem Erwerb und der Verwaltung von Beteiligungen sowie der Übernahme der persönlichen Haftungen und der Geschäftsführung bei Handelsgesellschaften.

 

Auf der Basis der Auskunft des Landratsamts Dingolfing-Landau könne keine Feststellung getroffen werden. Bei dem Landratsamt handle es sich um keine Behörde, die rechtliche Auskünfte über Rechtsobjekte erteilen könne. Dies ergebe sich bereits aus der Auskunft selbst, wonach es sich bei der G H GmbH um einen "Zweigbetrieb" der H. G GmbH & Co. KG handeln würde. Es bleibe unergründlich, welche Rechtsfigur das Landratsamt mit "Zweigbetrieb" vor Augen habe (Niederlassung? Filiale?). Insbesondere ergebe sich ein derartiger Zusammenhang weder aus den bezughabenden Handelsregisterauszügen noch aus anderen Beweisergebnissen. Auch das von der Behörde angeführte wirtschaftliche Zusammenspiel (wobei offen bleibe, von welchem wirtschaftlichen Zusammenspiel überhaupt ausgegangen wird) sei nicht ersichtlich. Im Übrigen wäre (auch wenn man davon ausgeht, dass ein Zusammenspiel in welcher Form auch immer vorliege – was jedoch ausdrücklich bestritten werde) dieses für die rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Falles unerheblich.

 

Mit der Haftbarmachung des Berufungswerbers wegen dessen Rolle als Einzelprokurist der H. G GmbH & Co. KG übersehe die Behörde, dass sich der Spruch des Straferkenntnisses ausschließlich darauf stütze, dass der Beschuldigte als Geschäftsführer der G H GmbH für die illegale Beschäftigung haftbar gemacht werde. Ein Bezug auf die H. G GmbH & Co. KG finde sich darin nicht. Bei einem Prokurist handle es sich nach der Rechtsprechung zu § 9 Abs.1 VStG um keine zur Vertretung nach außen berufene Person. Daran könne auch die Bestimmung des § 49 deutsche HGB nichts ändern. Ein Prokurist besitze nach den Bestimmungen sowohl des Österreichischen Handelsgesetzbuches als auch des Deutschen Handelsgesetzbuches zwar eine umfangreiche Vertretungsmacht; Organstellung komme ihm jedoch nicht zu, weshalb er auch nicht zu den zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zähle (Hinweis auf VwGH 4.10.1996, 96/02/0274). Die Behörde vermenge unzulässigerweise die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches mit jenen des Verwaltungsstrafgesetzes. Gegenständlich seien jedoch nur die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes maßgeblich.

 

Dem Hinweis der Behörde auf § 28 Abs.7 AuslBG hält die Berufung entgegen, dass es sich gegenständlich nicht um eine Arbeitsstelle der G Hs GmbH gehandelt habe, sondern um eine Örtlichkeit, zu der die von der H. G GmbH & Co. KG entsendeten Arbeitskräfte angetroffen worden seien. Außerdem sei die Arbeitsstelle (ein Erdbeerfeld) auch für andere Personen zugänglich gewesen.

 

Richtig gehe die Behörde davon aus, dass sämtliche Beweismittel belegen, dass die Arbeiter für die Firma H. G GmbH & Co KG, O u G (und eben nicht für die G H GmbH) tätig gewesen seien. Es hätten auch die Angaben des Berufungswerbers, wonach die G H GmbH über gar keine Fahrzeuge verfüge, nicht widerlegt werden können. Auch aus den vorliegenden Mietverträgen bzw. Rechnungen der B R a C (C N GmbH) sei nicht zu entnehmen, dass die G H GmbH ein Fahrzeug auch nur angemietet hätte. Vor allem beträfen die Rechnung vom 22.7.2005 auch gar nicht den Tatzeitpunkt bzw. –zeitraum. In der Rechnung vom 22.7.2005 scheine nämlich eine Mietzeit von 30.6.2005 bis 11.7.2005 auf. Die Tat sei zufolge des Straferkenntnisses aber am 13.6.2005 bzw. am 16.6.2005, also außerhalb dieses Zeitraumes verübt worden. Aus dem Umstand, dass offensichtlich die H. G GmbH & Co. KG (in der Rechnung ist lediglich G, O u G, W in G vermerkt) Fahrzeuge (für welchen Zeitraum auch immer) angemietet hat, könne daher nicht geschlossen werden, dass die G H GmbH über Fahrzeuge verfüge. Auch auf den Papierschalen finde sich lediglich der Aufdruck H. G & Co. KG. Ein Hinweis auf die G H GmbH sei auch  diesem Aufdruck nicht zu entnehmen.

 

Aus all dem ergebe sich, dass eine illegale Ausländerbeschäftigung dem Einschreiter als zur Vertretung nach außen berufene Person der G Hs GmbH nicht zuzurechnen sei.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Im Strafantrag des Zollamtes Linz vom 27.6.2005 wird als tatverdächtig die G H GmbH mit Sitz in G, R, angegeben.

 

Übertretungstatbestand sei § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG, nämlich die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung von Ausländern entgegen § 18 AuslBG, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, ohne dass für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde.

 

Der Sachverhalt sei bei Kontrollen am 13.6.2006 und am 16.6.2005 wahrgenommen worden. Es seien 90 polnische Staatsbürger und ein deutscher Staatsbürger angetroffen worden.

 

Der deutsche Staatsbürger, A D, habe angegeben, dass es sich bei den zu pflückenden Erdbeeren um die Ware der Firma H. G GmbH & Co. KG in G, handle. Die Erdbeeren würden nur geerntet und für den Verkauf nach D gebracht.

 

Der Berufungsweber habe angegeben, für die polnischen Arbeitskräfte in D eine Arbeitsbewilligung (Saisonbewilligung) zu haben.

 

Der Anzeige liegt eine Mitteilung von E I, Landratsamt Dingolfing-Landau, an das Zollamt Linz mit folgendem Inhalt bei:

"Wie bereits telefonisch mitgeteilt, befindet sich in unserem Landkreis lediglich ein Zweigbetrieb der Firma G. Der Hauptfirmensitz befindet sich in R, G. Die Firma ist im Handelsregister beim Registergericht in R eingetragen unter der Nr.. Die Gewerbeanmeldung der Firma erfolgte am 02.06.2005!

Der Firmenname lautet G H GmbH, vertreten durch H G, geb. am, wohnhaft in G, W, P.

Die Firma hat folgendes Gewerbe angemeldet: Der Handel mit sowie der Export und Import von landwirtschaftlichen Produkten, die Erbringung von Dienstleistungen im landwirtschaftlichen Bereich, der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen sowie die Übernahme der persönlichen Haftung und der Geschäftsführung bei Handelsgesellschaften.

Unter gleicher Adresse (G, W, P) existiert auch noch eine Einzelfirma auf den Namen J G, geb., mit dem Gewerbe: Handel mit landwirtschaftlichen Bedarfsartikeln, Handel mit Maschinen und Kraftfahrzeugen."

 

Der Anzeige liegt ferner eine "Niederschrift mit dem Beschäftiger" bei. In dieser ist die Zeile, in welcher nach dem Firmennamen gefragt wird, freigelassen. Als Firmenanschrift ist angegeben "W, G".

 

Der Beschäftiger habe angegeben, sämtliche Ausländer würden eine Arbeitserlaubnis (Saisonbewilligung) besitzen, die Beschäftigungsdauer schwanke zwischen 0 bis 3 Monaten. Der Lohn betrage € 1,60 pro Kiste. Der Berufungswerber sei der Meinung, dass alle Arbeiter mit deutscher Saisonbewilligung in Österreich arbeiten dürfen.

 

Mit Schreiben vom 2.9.2005 wurde der Berufungswerber zur Rechtfertigung aufgefordert. In der Aufforderung zur Rechtfertigung wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, er habe es "als Arbeitgeber und als nach außen zur Vertretung Berufener der G H GmbH mit Sitz in R, G, D, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass er zumindest am 13.6.2005 und am 16.6.2005  90 näher bezeichnete polnische Staatsangehörige beschäftigt habe, in dem diese bei Erntetätigkeiten im Erdbeerfeld bei der Erdbeerernte in Österreich, H, A, betreten worden seien, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, noch der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe. 

Der Berufungswerber habe daher eine Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm
§ 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG idgF zu verantworten.

 

Dem Akt liegt ferner ein Bericht des GP A vom 17.6.2005 bei. Demnach seien 93 Personen mit einem Lkw und 11 Kleintransportern (Mietwagen) angetroffen worden. Es habe sich um polnische Saisonarbeiter  (13 Männer und 80 Frauen) gehandelt.

 

Es sei festgestellt worden, dass diese Personen von einem deutschen Großhändler, der Firma G O u G, etabliert in G, W, entsendet worden seien, um eine große Menge Erdbeeren für den deutschen Markt zu ernten.

 

Der "Kolonnenführer" A D habe angegeben, er sei nur Angestellter der Firma G. Er sei davon ausgegangen, dass die polnischen Arbeiter in Zeiten der EU auch in Österreich über eine Arbeitserlaubnis verfügen.

 

J L, der Pächter des Erdbeerfeldes sei ebenfalls anwesend gewesen und habe angegeben, dass ihn die deutsche Firma kontaktiert habe, ob es möglich sei, eine große Menge an Erdbeeren bei ihm zu erwerben, da das Obst in Deutschland witterungsbedingt noch nicht geerntet werden könne.

 

Dem Akt liegt ferner die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 17.10.2005 bei. Darin wird argumentiert, dass zwar richtig sei, dass der Berufungswerber Geschäftsführer der G H GmbH mit Sitz in R sei. Diese Gesellschaft sei zu HRB des Registergerichtes R eingetragen. Sie beschäftige sich mit dem Export und Import von landwirtschaftlichen Produkten, der Erbringung von Dienstleistungen im landwirtschaftlichen Bereich, dem Erwerb und der Verwaltung von Beteiligungen sowie der Übernahme der persönlichen Haftung und der Geschäftsführung bei Handelsgesellschaften.

 

Die in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführten Mitarbeiter seien jedoch nicht bei der G H GmbH beschäftigt. Dieses Unternehmen verfüge weder über Arbeiter für landwirtschaftliche Tätigkeiten, noch über Fahrzeuge, sondern beschäftige sich nur mit dem Export und Import von landwirtschaftlichen Produkten. Daraus ergebe sich, dass der Einschreiter nicht Arbeitgeber bzw. Geschäftsführer des Arbeitgebers der Beschäftigten polnischen Arbeitnehmer gewesen sei und er daher auch nicht für eine etwaige illegale Beschäftigung des Arbeitnehmer hafte.

 

Der Rechtfertigung beigelegt ist ein Handelsregisterauszug des Amtsgerichtes Regensburg betreffend die Firma der G Hs GmbH, HRB. Geschäftsanschrift: G, R. Sitz: R. Gegenstand des Unternehmens: Der Handel sowie der Export und Import von landwirtschaftlichen Produkten, die Erbringung von Dienstleistungen im landwirtschaftlichen Bereich, der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen sowie die Übernahme der persönlichen Haftung und der Geschäftsführung bei Handelsgesellschaften. Geschäftsführer: H G, H S. Tag der Eintragung: 4.5.2005.

 

Dem Akt liegt ferner die Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 25.10.2005 bei. Darin wird argumentiert, dass sämtliche Anträge auf Erteilung der Arbeitserlaubnis von der Firma H. G GmbH & Co. KG, O u G, W, G, als Arbeitgeber bei der Agentur für Arbeit Landshut, gestellt worden seien. Wie aus der Kopie des Landratsamtes Dingolfing-Landau, Frau E, ersichtlich sei, handle es sich bei diesem Betrieb um einen Zweigbetrieb. Der Hauptfirmensitz befinde sich in R, G. Der Firmenname laute G H GmbH.

 

Dem Argument des Berufungswerbers, dass die G H GmbH über keine Fahrzeuge verfüge, sei entgegenzuhalten, dass, wie aus den beiliegenden Fotos ersichtlich, die Fahrzeuge angemietet wurden.

 

Auf Grund der EAN-Nummer, die auf den Papiermascheeschalen, in welche die Früchte geerntet wurden, angebracht ist, sei ebenfalls eindeutig die Firma H. G GmbH & Co. KG, O u G, W, P, G, identifiziert.

 

Die Arbeitskräfte hätten nicht über eine aufrechte EU-Arbeitserlaubnis verfügt, sondern lediglich über nach deutschem Recht ausgestellte Arbeitsbewilligungen.

 

Die Zollbehörde beantrage, J L, zeugenschaftlich zu befragen, wie die konkrete Geschäftsabwicklung vorgenommen wurde, da dieser bei der Kontrolle angegeben habe, dass die gesamte Ernte an die Firma G verkauft worden sei und er damit nichts zu tun habe. Anzumerken sei, dass der Feldabschnitt neben dem Eingang des Erdbeerfeldes für die österreichischen Staatsbürger abgegrenzt gewesen sei und auch von diesen Erdbeeren während der Kontrolle geerntet worden seien. Die gepflückten Erdbeeren der österreichischen Staatsbürger seien über eine Handkasse verrechnet worden. Die von den polnischen Staatsbürgern geernteten Erdbeeren seien ohne Abwaage in den Kleintransporter verladen worden.

 

Der Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 25.10.2005 liegen Listen mit Namen polnischer Staatsangehöriger zum Zwecke der Antragstellung auf Erteilung der Arbeitserlaubnis bei der Agentur für Arbeit bei. Ein Teil dieser Listen ist gestempelt mit "H. G GmbH & Co. KG, O u G, W,  G. Im überwiegenden Teil der Listen scheint als Arbeitgeber auf "G GmbH, W,  G.

 

Der Stellungnahme liegen ferner bei Rechnungen der Firma B R a c, C N GmbH, R, gerichtet an: "G O u G, W, G." Als Laufzeitbeginn der Miete ist 15.6.05 bzw. 30.6.05 angegeben.

 

Ferner liegt der Stellungnahme die Kopie einer Mitteilung über die EAN-Nummer bei. Daraus ergibt sich, dass die EAN-Nummer die Firma H. G GmbH & Co. KG, O u G, W, P-G, betrifft.

 

 

Mit Schreiben vom 13.3.2006 nahm der Berufungswerber dahingehend Stellung, dass bei den der Stellungnahme angefügten Anträgen auf Erteilung der Arbeitserlaubnis  seitens der H. G GmbH & Co. KG lediglich für einige der in den jeweiligen Anträgen angeführten Dienstnehmer Anträge auf Erteilung der Arbeitserlaubnis gestellt worden seien. Bei sonstigen Anträgen scheine als Arbeitgeber die "G GmbH" auf.  Es handle sich schon aus handelsrechtlichen Gründen bei einer G GmbH einerseits und der H. G GmbH & Co. KG andererseits um zwei unterschiedliche Rechtssubjekte, welche wiederum nicht ident seien mit der Firma G H GmbH.

 

Bestritten werde, dass es sich bei der H. G GmbH & Co. KG um einen "Zweigbetrieb" der G H GmbH handelt. Abgesehen davon, dass nicht nachvollziehbar sei, welche rechtliche Qualifikation ein "Zweigbetrieb" aufweisen soll, sei schon allein auf Grund der unterschiedlichen Bezeichnungen der Gesellschaften (Firmen) für jedermann deutlich ersichtlich, dass die G H GmbH einerseits und die H. G G & Co. KG andererseits völlig unterschiedliche Rechtssubjekte  seien und es sich daher bei der H. G GmbH & Co. KG  nicht um einen "Zweigbetrieb" der G H GmbH handeln könne.

 

Wiederholt werde, dass der Einschreiter tatsächlich Geschäftsführer der G H GmbH (Sitz in R, HRB Handelsregister des Handelsgerichtes Regensburg) sei. Diese Gesellschaft, deren Geschäftsführer der Berufungswerber sei, beschäftige keine Dienstnehmer und habe insbesondere auch in der Vergangenheit keine Dienstnehmer, insbesondere auch nicht 90 polnische Staatsangehörige, beschäftigt. Die G H GmbH verfüge über keine Fahrzeuge und habe solche – unter welchem Rechtstitel auch immer, ob Ankauf, Leasing oder Anmietung – auch in der Vergangenheit über Fahrzeuge nicht verfügt.

 

Für die polnischen Staatsangehörigen seien in Deutschland aufrechte Beschäftigungsbewilligungen vorgelegen. Die Arbeitsleistungen, welche die polnischen Staatsangehörigen erbracht hätten, stellten wegen kurzfristig zu befürchtender bzw. bevorstehender Verderblichkeit der zu erntenden Erdbeeren, Arbeitsleistungen dar, für die auf Grund der tatsächlichen und insbesondere der zeitlichen Voraussetzungen und Gegebenheiten kurzfristig inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen hätten werden können.

 

Dem Akt liegen ferner Firmenbuchauszüge des Amtsgerichtes Landshut – Registergericht, Abruf vom 31.5.2006 vor. Daraus ist ersichtlich:

 

Firma: G H GmbH. Nummer der Firma: HRB. Sitz, Niederlassung, Zweigniederlassungen: P.

Gegenstand des Unternehmens: Handel mit sowie der Export und Import von landwirtschaftlichen Produkten, Erbringung von Dienstleistungen im landwirtschaftlichen Bereich, Erwerb und Verwaltung von Beteiligungen sowie Übernahme der persönlichen Haftung und der Geschäftsführung bei Handelsgesellschaften. Geschäftsführer: H G, H S. Rechtsform, Beginn, Satzung oder Gesellschaftsvertrag: Gesellschaftsvertrag vom 20.5.2005.

 

Firma: H. G GmbH & Co.KG: Nummer der Firma: HRA.  Sitz, Niederlassung, Zweigniederlassungen: P.

Gegenstand des Unternehmens: --- Persönlich haftender Gesellschafter: H. G V GmbH, P (Landshut  HRB). Prokura: G H, P, G. Rechtsform, Beginn und Satzung: Beginn: 4.8.2004. Kommanditist: G H, P, G.

 

Firma: H. G V GmbH. Nummer der Firma: HRB. Sitz, Niederlassung, Zweigniederlassungen: P. Gegenstand des Unternehmens: Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin unter Übernahme der persönlichen Haftung als Gesellschafterin an Kommanditgesellschaften, insbesondere bei der H. G GmbH & Co. KG mit dem Sitz in P. Geschäftsführer: G, D, P, Ortsteil G. Rechtsform, Beginn, Satzung oder Gesellschaftsvertrag: Gesellschaftsvertrag vom 29.3.1996.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die G H GmbH habe zur Tatzeit ihren Sitz in R gehabt, mittlerweile sei dieser in P. G sei ein Ortsteil von P. W sei auch die derzeitige Wohnadresse des Bw. D G sei die Gattin des Bw. Vor Ort sei sein Vater J G aufgetreten.

 

Das operative Geschäft der H. G GmbH & Co. KG führe die Gattin des Berufungswerbers, eine gebürtige Polin. Dies betreffe die Organisation der Arbeitskräfte zum Erdbeerpflücken. Das heißt, die H. G GmbH & Co. KG sorge für das Vorhandensein einer ausreichenden Anzahl von Arbeitskräften zur rechten Zeit. Dabei werde die Gattin des Bw von ihren beiden bei der H. G GmbH & Co. KG angestellten Brüdern unterstützt. Der Bw (die G H GmbH) befasse sich mit dem Verkauf der Erdbeeren an Handelsketten. Der Bw könne in der Regel gar nicht sagen, von welchem Erdbeerfeld die Erdbeeren, welche er verkaufe, kommen. Die beiden Betriebe seien streng getrennt.

 

Die zum Erdbeerpflücken eingesetzten Arbeitskräfte würden von der H. G GmbH & Co. KG beschäftigt und bezahlt. Daher stelle die H. G GmbH & Co. KG auch die Anträge auf Arbeitsgenehmigung. Der Bw legt für alle gegenständlichen Ausländer Antragsformulare mit amtlich erteilter Arbeitsgenehmigung vor. Sämtliche Formulare lauten auf H. G GmbH & Co.KG., W, G, sind von der Agentur für Arbeit in Landshut abgestempelt um mit Datum vom 7.6.2005 von einem Amtswalter unterschrieben. Auf dem jeweiligen Formular ist auch die Antragstellung für die H. G GmbH & Co. KG ersichtlich, samt Unterschrift der Gattin des Bw.

 

Weiters verwies der Bw auf die EAN-Nummer. Dabei handle es sich um einen amtlich zugeteilten Strichcode, der aus lebensmittelrechtlichen Gründen die Rückverfolgbarkeit des Gutes zu einem bestimmten Unternehmen ermögliche. Es sei ausgeschlossen, dass zwei Firmen der gleiche Strichcode zugeteilt wird. Wie die Zollbehörde richtig festgestellt habe, beziehe sich der gegenständliche Schriftcode auf die H. G GmbH & Co.KG.

 

Auch die gegenständlichen Fahrzeuge seien durch die H. G GmbH & Co. KG angemietet worden. Die dem Akt beiliegende Rechnung würde dadurch auf die H. G GmbH & Co. KG verweisen, dass sie an "G O u G, W, gerichtet sind. Überdies scheine auf Rechnungen Frau B, die Sekretärin der Gattin des Bw, auf. Wenn die Rechnungen an die G H GmbH gerichtet gewesen wären, müsste dies auf den Rechnungen aufscheinen und wären die Rechnungen an den Sitz des Unternehmens in R zu richten gewesen.

 

Den Vertrag mit L, dem Eigentümer des Erdbeerfeldes, habe nach Wissen des Bw D, ein Angestellter der H. G GmbH & Co. KG mündlich abgeschlossen. Den Kontakt mit L habe der Vater des Bw von früher her gehabt. Zuvor habe der Bw den Reifegrad der Erdbeeren telefonisch bei L sondiert, um die Information zu erhalten, mit wie viel Erdbeeren der Bw rechnen konnte, da er ja mit Handelsketten Verträge habe schließen müssen.

 

(Der Berichter teilte mit, dass L dem Unabhängigen Verwaltungssenat per Fax vom 15.2.2007 mitgeteilt habe, über keine schriftlichen Unterlagen zum gegenständlichen Vertragsschluss zu verfügen. Die Abwicklung habe L mit "Herrn G" besprochen, "in welcher Firmenkonstruktion weiß ich nicht". Nach dem Vorfall sei die Geschäftsverbindung beendet gewesen und habe L auch keine Bezahlung bekommen, was schade gewesen sei, weil die Erdbeeren verfault seien.)

 

Die Auskunft gegenüber den Kontrollorganen vor Ort habe nicht der Bw, sondern dessen Vater J G gegeben.

 

Der Vertreter des Finanzamtes legte die Kopie eines den Bw als Absender ausweisendes, jedoch von ihm nicht unterzeichnetes Schreiben vom 5.7.2005 an das Zollamt vor. Auf dem Briefpapier scheint "G O u G" und "H. G GmbH & Co.KG." sowie, darunter, jedoch durchgestrichen, "J und H G GbR, O u G, W, G, auf. Als Bankverbindung ist die VB-Bank L, BLZ., Kto.Nr., angegeben. In diesem Schreiben wird angefragt, warum die Zollbehörde die angefragten Daten (Firmenbuch, UST-IDENT-Nr.) benötige. Der Bw gab auf Befragen des Finanzamtes, welchem Unternehmen die Kontonummer zuzurechnen sei, an, das Konto sei von der H. G GmbH & Co. KG verwendet worden, eingerichtet habe das Konto jedoch der Vater des Bw. Es habe einen "gleitenden Übergang" gegeben. Zur Tatzeit sei der Bw – eben wegen der Zuordnung des Konto zur H. G GmbH & Co.KG, welche der GbR nachgefolgt sei – nicht verfügungsberechtigt über das Konto gewesen. Ab der Eintragung der H. G GmbH & Co. KG in das Firmenbuch seien alle Geschäfte (auch steuerlich) über die H. G GmbH & Co. KG (nicht mehr über die J und H G GbR) gelaufen und habe die J und H G GbR zu existieren aufgehört. Im Übrigen hielt es der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung "für sehr wahrscheinlich", mit dem gegenständlichen Schreiben "gar nichts zu tun" gehabt zu haben, bestritt also in dieser Form seine Autorschaft.

 

Der Bw legt dar, dass die Gründung der G H GmbH in Verbindung mit der strikten Trennung der Geschäfte dieses Unternehmens von jenen der H. G GmbH & Co. KG erfolgt sei, was auf damalige, mittlerweile jedoch bereinigte, Unstimmigkeiten des Bw mit seiner Frau zurückzuführen sei. Der Bw habe sich daher damals in R (nicht in P) aufgehalten.

 

5. Nach der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte  der Bw mit Schreiben vom 5.3.2007 folgende Urkunden vor:

 

• Bestätigung der H. G GmbH & Co.KG., vertreten durch die Geschäftsführerin D G vom 27.2.2007, dass sämtliche im gegenständlichen Straferkenntnis angeführten 90 Dienstnehmer im Mai 2005 Dienstnehmer der H. G GmbH & Co. KG gewesen seien. Exemplarisch würden die drei Lohnabrechnungen für die Dienstnehmer M B, W B und M B, vorgelegt.

 

• Bestätigung der Firma H. G GmbH & Co.KG., vertreten durch Frau D G (Geschäftsführerin), dass Herr A D, geb. am, ununterbrochen sei 1.11.1996 vormals bei der G GbR, nach Gründung der H. G GmbH & Co. KG (4.8.2004) bei der H. G GmbH & Co. KG beschäftigt war bzw. ist.

 

• Handelregisterauszüge der G H GmbH, woraus ersichtlich sei:

-          Die Gründung der G H GmbH erfolgte mit Gesellschaftsvertrag vom 20.4.2005;

-          Die Eintragung und Bestätigung im Handelsregister erfolgte am 4.5.2005;

-          Die Geschäftsanschrift der G H GmbH lautet: G, R;

-          Geschäftsführer: H G, geb..

 

• Mitteilung des Amtsgerichtes Landshut – Registergericht vom 10.4.2006 (HRB) betreffend die G H GmbH; daraus sei ersichtlich: Die Verlegung des Sitzes von R nach P erfolgte mit Eintragung am 12.4.2006 (die Gesellschafterversammlung hat am 6.3.2006 die Änderung des § 1 (Sitz: bisher R) der Satzung beschlossen).

• Mitteilung über die Eintragung des Amtsgerichtes Regensburg – Registergericht zu HRB vom 12.4.2006 (betreffend die G H GmbH) (Sitzverlegung nach P).

• Handelsregisterausdruck bzw. –auszug HRB betreffend die H. G V GmbH vom 27.9.2004.

• Mitteilung über die Eintragung der H. G V GmbH (Komplementärin der H. G GmbH & Co.KG.) des Amtsgerichtes München vom 10.8.2004, HRB.

• Handelsregisterausdruck betreffend die H. G GmbH & Co.KG., HRA vom 31.8.2005.

 

• Bestätigung der VR Bank L vom 28.2.2007, wonach das Konto Nr. (BLZ), der J u H G GbR zugeordnet war. In der Zeit ab Gründung der H. G GmbH & Co. KG bis zur Aufhebung des Kontos am 25.11.2005 seien nur noch "geringste Umsätze" erfolgt.

 

Die bezogenen Bestätigungen, Mitteilung und Registerauszüge liegen bei.

 

Mit Schreiben vom 17.4.2007 entgegnete dem das Finanzamt wie folgt:

 

"Es wird dargelegt, dass die gegenständlichen Arbeitnehmer auch für die Firma H. G GmbH & Co. KG tätig waren. Herr M D (ANr.) hatte allerdings für die H. G GmbH & Co. KG im Tatzeitraum (Juni 2005) keine Arbeitsgenehmigung, weil diese laut Bestätigung für den Zeitraum von 26.07.2005 bis 26.08.2005 (für die AA-Bezirke L, P, F, P, D, R und M) Geltung hatte. Für diesen Arbeitnehmer wurde eine gültige Arbeitsgenehmigung auch für eine andere  der in Frage kommenden Unternehmen nicht vorgelegt. In diesem Fall ist nicht auszuschließen, dass es im Tatzeitraum vermutlich für die G H GmbH eine Arbeitsgenehmigung gab, welche dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht vorgelegt wurde, wobei dies durch behördliche Bestätigung der zuständigen deutschen Stelle zu verifizieren wäre. Insgesamt kann aber bei Vorhandensein von Arbeitsbewilligungen für eine Firma nicht zwingend geschlossen werden, dass es für eine andere Firma, zB. die G H GmbH keine Arbeitsbewilligung gab. Es ist nicht auszuschließen, dass die Arbeitnehmer ohne entsprechende Erlaubnis für die G H GmbH tätig waren."

 

"Durch die Bestätigung über die über den Tatzeitraum hinaus existente Firma G J und H GbR stellt sich die Frage, ob diese GbR operativ tätig war und den Arbeitseinsatz in Österreich koordiniert hat. Dies konnte im Verfahren bisher nicht ausgeräumt werden. Diesbezüglich können nur weitere Ermittlungen, beispielsweise bei den deutschen Steuerbehörden, Klarheit schaffen. Im positiven Fall wäre der Bw als Gesellschafter als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich."

 

"Obwohl es einfach möglich ist, das eindeutige Beginndatum des Beschäftigungsver­hältnisses von Herrn D bei der KG anzugeben, wurde dies unterlassen (nach der Gründung?). Die vorliegende Bestätigung über das Dienstverhältnis von Herrn D bei der G GbR bis zu deren Beendung bestärkt und bestätigt die... Verantwortlichkeit des Bw. Wenn Hr. D im Tatzeitraum von GbR beschäftigt wurde, so ist der gesamte Arbeitseinsatz der GbR zuzurechnen, wenn es keine abweichende Vereinbarung gab, welche nicht zuerkennen ist. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass erstens Herr J G (= Senior) als Gesellschafter der G GbR am Tag der Kontrolle aus Deutschland nach Österreich kam, um die Formalitäten zu erledigen (siehe Niederschrift vom 16.06.2005). Er brachte die Reisepässe der ausländischen Arbeitnehmer mit und war ein kompetenter Auskunftgeber über die Tätigkeit der ausländischen Arbeitskräfte. Zweitens ist Herr H G als Gesellschafter der GbR zur ungeteilten Hand verantwortlich. Drittens war der "Partieführer", Hr. D, selber ein Arbeitnehmer der G GbR. Somit ist die Verantwortlichkeit des Berufungswebers als schlüssig erwiesen, wobei die eventuelle weitere Verantwortlichkeit mitbeteiligter Firmen (KG. bzw. GmbH) nicht zu einer anderen Beurteilung führen kann."

 

"Gegenstand der Firma G H GmbH ist u.a. die Erbringung von Dienstleistungen im landwirtschaftlichen Bereich. Damit ist entgegen der Ansicht des Berufungswerbers nicht ausgeschlossen, dass die Firma G H GmbH für den Erntevorgang verantwortlich zeichnet. Bei Geltendmachung von gewissen Ungenauigkeiten bei der Antragstellung auf Arbeitsbewilligungen in Deutschland führt dies konsequenterweise dazu, dass als Arbeitgeber "G GmbH" auch G H GmbH als die GmbH von Herrn G in Frage kommt, wobei auch bei der Angabe der Anschrift nicht zwingend der Firmensitz laut dt. Handelsregister, sondern weitere Anschriften, Büros, Lagerstätten, Wohnsitze udgl. plausibel sind. Dies erscheint nicht unüblich, wenn man gewisse Synergieeffekte betrachtet: Der Berufungswerber und seine Ehegattin waren als Geschäftsführer bzw. als Prokurist tätig bzw. als Gesellschafter der GbR."

 

"Der Beschwerdeführer ist Prokurist der Firma H. G GmbH & Co. KG Gegenüber dem Zollamt Linz als Ermittlungsbehörde ist er wie ein Geschäftsführer aufgetreten, indem er am 05.07.2005 eine Telefax mit H. G, wenn auch ohne eigenhändige Unterschrift gezeichnet hat. Definitiv ist er nicht als Prokurist aufgetreten, was zwingend mit dem Zusatz "ppa.", per procura zu kennzeichnen wäre. Wer im Handelsverkehr oder im Geschäftsleben wie ein Geschäftsführer auftritt, übernimmt auch die Verantwortlichkeit als Geschäftsführer. Bis zur mündlichen Verhandlung wurde dieses Telefax, welches Teil des geschäftlichen Schriftverkehrs geworden ist, nicht widerrufen. Erst während der Verhandlung hat der Beschwerdeführer bestritten, das gegenständliche Schreiben abgefertigt zu haben. Dies kann nunmehr lediglich als Schutzbehauptung gewertet werden. Zur Verwirrung der Behörden trägt das genannte Telefax den durchgestrichenen Schriftzug J u. H G GbR und aber die aufrechte und betreute E-Mail-Adresse, was die Ausführungen oben... bestätigt. Ebenfalls zur Verwirrung führt der Kurzabsender im Adressfeld oben: G, O u G, W, G (Anmerkung: Wohnanschrift des Berufungswerbers).

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der Berufungswerbers in mehrfacher Hinsicht gegeben ist. Als Gesellschafter der J und H G GbR, als Geschäftsführer der G H GmbH und Prokurist sowie als faktischer Geschäftsführer der H. G GmbH & Co.KG.".

 

Dazu nahm der Bw mit Schreiben vom 4.5.2007 wie folgt Stellung:

 

"1. Wie das Zollamt Linz zu dem Schluss gelangt, dass die Arbeitnehmer (welche und wie viele?) auch für die Firma H. G GmbH & Co. KG tätig waren (und für wen noch?), ist gänzlich unergründlich. Sämtliche 90 Arbeiter, wie sie im gegenständlichen Straferkenntnis angeführt wurden, waren ausschließlich für die Firma H. G GmbH & Co. KG tätig bzw. von diesem Unternehmen auch als Dienstnehmer (auch im arbeitsrechtlichen Sinn) beschäftigt.

 

2. Völlig unzweifelhaft ergibt sich aus den vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie den vorliegenden Beweismitteln, dass beispielsweise der Dienstnehmer A D am 1.11.1996 bei der Firma G GbR, nach Gründung der H. G GmbH & Co.KG., das war – wie sich ebenfalls unzweifelhaft aus den vorgelegten Beweismitteln ergibt – am 4.8.2004, bei letztgenanntem Unternehmen (H. G GmbH & Co.KG.) beschäftigt war.

 

3. Aus den im Akt befindlichen Beweismitteln ergibt sich außerdem, dass auch für die im Straferkenntnis angeführten Dienstnehmer seitens der H. G GmbH & Co. KG (und von keinem anderen Unternehmen) bei der Agentur für Arbeit Landshut ein Antrag auf Erteilung der Arbeitserlaubnis gestellt wurde. Die H. G GmbH & Co. KG (und kein anderes Unternehmen bzw. keine andere juristische oder natürliche Person) war sohin im gegenständlichen Zeitraum Dienstgeber der im Straferkenntnis angeführten Arbeiter bzw. Dienstnehmer.

 

4. Auf den Unternehmenszweck der Firm G H GmbH, insbesondere darauf, ob der Unternehmenszweck dieses Unternehmens beispielsweise die Erbringung von Dienstleistungen im landwirtschaftlichen Bereich war oder ist, kommt es gegenständlich überhaupt nicht an.

 

5. Wenn das Zollamt Linz ausführt,

• es wäre nicht auszuschließen, dass im Tatzeitraum verschiedene Dienstnehmer (welche und wie viele?) für die G H GmbH eine Arbeitsgenehmigung gehabt hätten;

• Die Arbeitnehmer "ohne entsprechende Erlaubnis" für die G H GmbH tätig gewesen wären;

• Die Firma G J und H GbR im Tatzeitraum operativ tätig gewesen wäre und den gegenständlichen Arbeitseinsatz in Österreich koordiniert hätte;

• Herr A D im Tatzeitraum bei der Firma G J und H GbR beschäftigt gewesen wäre;

• Sich eigentlich die Firma G H GmbH für den gegenständlichen "Erntevorgang" verantwortlich gezeichnet hätte;

• Der Beschwerdeführer H G die Verantwortlichkeit als Geschäftsführer der H. G GmbH & Co. KG (wann? freiwillig?) übernommen hätte;

• Sich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Berufungswerbers ergebe, weil er Geschäftsführer der G H GmbH sei, Gesellschafter der J und H G GmbH sei und faktischer Geschäftsführer der H. G GmbH & Co. KG – jeweils im Tatzeitraum – sei

so entfernt sich das Zollamt nicht nur gänzlich von den in der Zwischenzeit vorliegenden Beweisergebnissen, insbesondere den vorgelegten schriftlichen Urkunden, sondern verlässt auch ganz eindeutig ein für eine Behörde wohl geltendes "Objektivitätsgebot" in gravierendem Ausmaß.

 

6. In rein rechtlicher Hinsicht ist wie folgt festzuhalten:

Das gegenständliche Straferkenntnis stützt sich ausdrücklich auf § 18 Abs.12 AuslBG. Diese Bestimmung stellt eine absolut unzulässige Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar. Zwingende Gründe des allgemeinen Interesses, nämlich insbesondere Gründe des Schutzes der Arbeiternehmer innerhalb des (österreichischen) Wirtschaftsraums liegen nicht vor.

 

Der Europäische Gerichtshof hat bereits in seinem Urteil vom 21.9.2006, C-168/04, festgestellt, dass eine nationale Regelung, die die Erbringung von Dienstleistungen im Inland durch ein in einem anderen Mitgliedsstaat niedergelassenes Unternehmen von der Erteilung einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht, eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Sinne des Art. 49 EG darstellt. Insbesondere hat der EuGH festgehalten, dass die "EU-Entsendebestätigung", wie sie im § 18 Abs.12 bis 16 AuslBG geregelt ist, nicht als geeignetes Mittel zur Erreichung des geltend gemachten Ziels (Schutz der Arbeitnehmer) angesehen werden kann (vgl. EuGH vom 9.8.1994, C-43/93, Vanderelst/Kommission, EuGH vom 21.10.2004, C-445/03, Kommission/Luxenburg, insbesondere aber vor allem EuGH vom 21.9.2006, C-168/04, Kommission/Republik Österreich, RN 47f, 68).

 

7. Der Beschuldigte H G war zum relevanten Zeitpunkt nicht (verwaltungsstrafrechtlich) verantwortlicher Geschäftsführer der Dienstgeberin der polnischen Dienstnehmer, nämlich der Firma H. G GmbH & Co. KG. Es ist ihm keine Organstellung in diesem Unternehmen zugekommen (VwGH vom 4.10.1996, 96/02/0274). Abgesehen davon verstößt die als Rechtsgrundlage für das gegenständliche Straferkenntnis herangezogene Bestimmung des § 18 Abs.12 AuslBG gegen die Dienstleistungsfreiheit im Sinne des Art. 49 EG."

 

Mit Schreiben vom 30.1.2008 legte der Bw eine weitere Stellungnahme folgenden Inhalts vor:

 

"1. Sämtliche 90 Arbeitnehmer, die im gegenständlichen Straferkenntnis angeführt sind, waren im verfahrensrelvanten Zeitraum bei der Firma H. G GmbH & Co. KG (HRA) beschäftigt. Die einzelnen Arbeitnehmer haben ihr Dienstverhältnis zwischen Ende April 2005 (DN: A S) in der Masse mit Mai 2005, zum Teil Anfang Juni 2005 begonnen und die Arbeitstätigkeit zum Großanteil Anfang bzw. Mitte Juli 2005 (Dienstnehmer K T am 02.08.2005, die Dienstnehmerin R Z am 17.06.2005 bzw. der Dienstnehmer L R am 24.06.2005) beendet.

Sämtliche Dienstnehmer waren also im verfahrensgegenständlichen Zeitraum, also am 13.06.2005 bzw. am 16.06.2005 Dienstnehmer der H. G GmbH & Co.KG.

 

2. Nachfolgende

Urkunden

werden noch vorgelegt:

 

·         Bestätigung der H. G GmbH & Co. KG hinsichtlich 90 Dienstnehmer polnischer Staatsbürgerschaft sowie einem Dienstnehmer (A D). Dieser Bestätigung ist zu entnehmen, dass insbesondere die im Straferkenntnis angeführten 90 Dienstnehmer am 13.06.2005 und am 16.06.2005 bei der Firma H. G GmbH & Co. KG als Dienstnehmer ordnungsgemäß gemeldet und auch von der H. G GmbH & Co. KG tatsächlich beschäftigt und für ihre Dienstleistungen von der H. G GmbH & Co. KG entlohnt wurden.

·         Jeweils im Hinblick auf die einzelnen Dienstnehmer, die die Bestätigungen betreffend Arbeitserlaubnis (EU) sowie die Lohnabrechnung/Ausgleichs­quittung für Saisonarbeitskräfte in der Land- und Forstwirtschaft, jeweils ausgestellt von der H.G GmbH & Co.KG."

 

Die angesprochenen Urkunden liegen der Stellungnahme bei.

 

Am 17.3.2008 nahm eine Vertreterin des Finanzamtes Akteneinsicht und fertigte Kopien der vom Bw vorgelegten Urkunden an. Eine Stellungnahme des Finanzamtes erfolgte nicht.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber zu Recht erkannt:

 

6.1. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in sich widersprüchlich ist: Als verletzte Rechtsvorschriften sind § 28 Abs.1 Z1 lit. a und § 18 Abs.12 AuslBG angegeben. Diese Kombination ist rechtlich ausgeschlossen, da § 18 Abs.12 AuslBG auf eine Betriebsentsendung abstellt und daher mit § 28 Abs.1 Z1 lit.b bzw. § 28 Abs.1 Z5 AuslBG korrespondiert.  Dass es sich dabei um kein bloßes Fehlzitat handelt, zeigt die Aufzählung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere im Spruch, die eine Mischung aus dem gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG (zB: "als Schlüsselkraft") und dem gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit. b AuslBG (zB: "Entsendebewilligung") darstellt. Der Begriff "beschäftigt" allein ist nicht geeignet, Klarheit über den Tatvorwurf herbeizuführen, da der Begriff der Beschäftigung umfassend ist (§ 2 Abs.2 AuslBG). Die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist ebenfalls nicht geeignet, Klarheit herbeizuführen, sondern verstärkt vielmehr die Zweifel, da dort ausführlich (nicht nur auf § 28 Abs.1 Z1 lit. a, sondern auch) auf § 18 Abs.12 AuslBG eingegangen wird. Die Unklarheit wird dadurch verschärft, dass das angefochtene Straferkenntnis § 18 Abs.12 AuslBG in der erst ab 1.1.2006 geltenden Fassung (BGBl. I 2005/101 iVm § 34 Abs.28 AuslBG) zur Anwendung bringt.

 

Dazu kommt, dass die Taten dem Bw sowohl als (wie gelesen werden könnte: individueller) Arbeitgeber als auch als Außenvertretungsbefugter einer GmbH vorgeworfen werden (arg.: "und" bzw. "Sie beschäftigten") sowie ferner, dass zwei Tattage – mithin bei strenger Betrachtung: zwei Tatzeiträume, sohin zwei Taten je Ausländer – bei nur jeweils einer Strafe vorgeworfen werden.

 

Insgesamt sind diese Bedenken geeignet, den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses als nicht den Anforderungen des § 44a Z1 VStG genügend zu qualifizieren, was zur Aufhebung des gegenständlichen Straferkenntnisses und zur Einstellung des Strafverfahrens führt. Die folgenden Ausführungen sind daher nur noch für den Fall relevant, dass diese Auffassung nicht geteilt wird.

 

6.2. Unterstellt man, dass im angefochtenen Straferkenntnis eine Entsendung vorgeworfen wird, so wäre zunächst – wiederum im Sinne des § 44a Z1 VStG – festzuhalten, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wesentliche Tatbestandsmerkmale fehlen (zB. "ohne Betriebssitz im Inland"). Darüber hinaus ist festzuhalten, dass § 18 Abs.12 AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung gemäß dem Urteil des EuGH vom 21.6.2006, Rs C-168/04, gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG-Vertrag) verstieß und dies zur Folge hat, dass das Fehlen der für die dort geregelte Situation vorgesehenen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht zum Gegenstand eines verwaltungsstrafrechtlichen Vorwurfs gemacht werden darf (Anders formuliert: wenn die im § 18 Abs.12 AuslBG bezogenen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht verlangt werden dürfen, ist es auch untersagt, eine Strafe an die Beschäftigung trotz Fehlens der für die Erteilung dieser Papiere erforderlichen "materiellen Voraussetzungen" zu knüpfen, selbst wenn diese EU-rechtskonform wären, da diese Voraussetzungen in keinem gesetzlichen Straftatbestand festgeschrieben sind – Art. 18 B-VG, Art. 7 EMRK). Auch aus diesem Blickwinkel ergibt sich daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat neigt allerdings eher der Auffassung zu, dass gegenständlich eine unter § 18 AuslBG (und die damit zusammenhängenden Strafbestimmungen des AuslBG) fallende Situation nicht gegeben ist. Diese Regelung setzt eine Betriebsentsendung voraus, also einen ausländischen Arbeitgeber ohne Betriebssitz im Inland mit einem inländischen Vertragspartner, der die Arbeitsleistungen ausländischer Arbeitskräfte "in Anspruch nimmt". Eine solche – für den Begriff der Betriebsentsendung konstitutive (und daher wohl auch für die grundsätzliche Konstruktion der Tatbestände des § 28 Abs.1 Z 5 maßgebliche) – Inanspruchnahme setzt voraus, dass der inländische Vertragspartner den Ausländer "verwendet" (EB, 1451 BGBl. Nr. BlgNR, 13. GP, Seite 31); in Betracht kommen "Werkverträge oder sonstige zivilrechtliche Vereinbarungen" (ebd). Wie aus dem Begriff "verwendet" wohl abzuleiten ist, wird ein gewisses Eigeninteresse des Auftraggebers an der Herstellung der Leistung des ausländischen Auftragnehmers durch dessen Arbeitskräfte im Inland zu fordern sein. In Weiterverfolgung dieses Gedankens wird man annehmen dürfen, dass bei einem Rechtsgeschäft, bei dem zwar Arbeitskräfte zum Einsatz gelangen, der Kaufcharakter im Vordergrund steht, eine Betriebsentsendung nicht anzunehmen ist. (In ähnlichem Sinn ist für die Abgrenzung zwischen Kaufvertrag und Werkvertrag im Zusammenhang mit der Arbeitskräfteüberlassung die Herstellung einer den besonderen Bedürfnissen und Wünschen des Bestellers gemäß zu fertigende Sache maßgebend – so VwGH 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173.)  Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass bei dem gegenständlichen Rechtsgeschäft der Kaufcharakter essentiell, die Verwendung von Arbeitskräften jedoch bloß akzidentiell ist und sohin von keiner Betriebsentsendung auszugehen ist.

 

Folgt man dieser Auffassung, so kommt die an § 18 Abs. 12 AuslBG anknüpfende Judikatur des EuGH nicht unmittelbar zum Tragen. Gleichwohl sprechen gute Gründe für die Annahme, dass der Schutz der wirtschaftlichen Grundfreiheiten der EU auch anderen Formen einer Bindung der Entfaltung der wirtschaftlichen Aktivität eines Unternehmens mit Sitz in einem – "alten" (vgl. § 32a Abs.6 AuslBG) – Mitgliedsstaat der EU an eine konstitutive Genehmigung für die Arbeit Drittstaatsangehöriger unter ähnlichen Voraussetzungen (etwa, wie hier, bei Vorliegen eines Kaufvertrages) entgegensteht. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht jedoch in Anbetracht der übrigen Verfahrensergebnisse davon ab, diese Frage hier zu entscheiden.

 

6.3. Geht man davon aus, dass gegenständlich eine Übertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG den Gegenstand des Tatvorwurfes bildet, so ist Folgendes zu bedenken:

 

Im Erkenntnis vom 21.5.2003, Zl. 2000/09/0105, war vom Verwaltungsgerichtshof die Situation zu beurteilen, wonach der Beschuldigte persönlich haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft mit Sitz in D war, wobei ein Betriebssitz im Inland weder festgestellt noch behauptet wurde. Dazu führte der Verwaltungsgerichtshof aus: "Da es auch einer einem Arbeitgeber im Sinne des AuslBG gleichzuhaltenden Person im Sinne des § 2 Abs.3 AuslBG ermangelte, war ein Arbeitgeber im Inland sohin nicht vorhanden. Ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder einer anderen für den Arbeitgeber erforderlichen Genehmigung oder Bestätigung wäre daher gemäß § 19 Abs.3 AuslBG von den Ausländern selbst, nicht aber von der vom Erstmitbeteiligten vertretenen K.R.GenbR. mit Sitz im Ausland und ohne Betriebssitz im Bundesgebiet zu stellen gewesen. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn "ihm für diesen" eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Der K.R. GenbR. mit Sitz im Ausland und ohne Betriebssitz im Bundesgebiet hätte eine solche Bewilligung angesichts des § 19 Abs.3 AuslBG aber gar nicht erteilt werden können. Daher konnte dem Erstmitbeteiligten aber auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, er hätte als vertretungsbefugtes Organ der K.R. GenbR. mit Sitz im Ausland und ohne Betriebssitz im Bundesgebiet für die Einholung von arbeitsmarktbehördlichen Papieren für die Ausländer keine Sorge getragen, weshalb die Beschwerde des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit als unbegründet abzuweisen war." Im Erkenntnis vom 19.10.2005, Zl. 2004/09/0118, sah der Verwaltungsgerichtshof einen ausreichenden Inlandsbezug für die Inländereigenschaft des Arbeitgebers durch Begründung des Liegenschaftseigentum in Verbindung mit dem Umstand, dass die vereinbarten Tätigkeiten auf und an diesem Objekt verrichtet werden sollten, gegeben; auch daraus ergibt sich e contrario die Straflosigkeit bei Fehlen eines entsprechenden Inlandsbezugs.

 

Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Bw aus dem erwähnten Grund nicht strafbar ist.

 

 

6.4. Zur Frage der Zuordnung der Arbeitnehmer:

 

Gleichgültig, ob man gegenständlich von einem Vorwurf iSd § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG oder dem Vorwurf einer Betriebsentsendung ausgeht, ist in jedem Fall die Beschäftigung der Ausländer durch ein Unternehmen, für das der Bw die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, Voraussetzung.

 

Es darf als selbstverständlich vorausgesetzt werden, dass für die Frage der Begründung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit streng zwischen in Betracht gezogenen Rechtspersonen zu trennen ist. Eine Verwischung der gesetzlich normierten Verantwortungszusammenhänge auf Grund (wenngleich vielleicht sogar plausibler) faktischer Interessenlagen wäre unzulässig.

 

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist im Wesentlichen strittig, ob die gegenständlichen Ausländer von der Firma G H GmbH, oder von der H. G GmbH & Co KG beschäftigt wurden. Nur im erstgenannten Fall könnte den Bw die verwaltungsstrafrechtliche Haftung als Außenvertretungsbefugter treffen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat teilt die im angefochtenen Straferkenntnis getroffene Feststellung, dass "sämtliche Beweismittel belegen, dass diese Arbeiter für die Firma H. G GmbH & Co. KG tätig waren." Zutreffend wird dort exemplarisch auf die EAN-Nummern und die Anmietung der Fahrzeuge hingewiesen. (Hinsichtlich der Fahrzeuge ist anzumerken, dass die im Akt befindlichen Rechnungen nicht alle die gegenständlichen Tattage betreffen; wesentlich ist aber, dass keine Rechnung die Firma G H GmbH als Empfänger ausweist). Dazu kommt, dass, wie die Anzeige referiert, A D vor Ort angegeben hatte, bei den zu pflückenden Erdbeeren habe es sich um Ware der Firma H. G GmbH & Co. KG in G, gehandelt.  Ferner wurden seitens des Bw exemplarisch Lohnabrechnungen der H. G GmbH & Co. KG für die Monate Mai, Juni und Juli 2005 vorgelegt und bestätigte die Geschäftsführerin der H. G GmbH & Co. KG die Beschäftigung dieser Arbeiter durch dieses Unternehmen. Vor allem aber ist durch die vorgelegten Arbeitsgenehmigungen amtlich beurkundet, dass diese für die Firma H. G GmbH & Co. KG erteilt (und von dieser beantragt) wurden. Umgekehrt findet sich kein Hinweis, dass die Anträge durch bzw. die Genehmigungen für die G H GmbH erteilt wurden. Selbst wenn der Nachweis der Beschäftigung durch die H. G GmbH & Co. KG nicht lückenlos für alle 90 Ausländer gelungen (d.h. positiv belegt worden) wäre, könnte daraus nicht der Schluss auf die Beschäftigung dieser (einzelnen) Ausländer durch die GHS Handels GmbH gezogen werden. Im Übrigen erscheint es plausibel, dass die H. G GmbH & Co. KG die polnischen Arbeitskräfte rekrutierte, da sowohl die Geschäftsführerin als auch ihre beiden Brüder polnischstämmig sind und es daher nicht unwahrscheinlich erscheint, dass sie über die entsprechende Kontakte verfügen bzw. ihnen das diesbezügliche Management leichter fällt als dem Bw.

 

Auf Grund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass die ausländischen Arbeitskräfte der H. G GmbH & Co. KG als Beschäftiger zuzurechnen sind.

 

Der Stellungnahme des Finanzamtes vom 17.4.2007 ist entgegenzuhalten, dass es möglicherweise hypothetisch denkbar ist, dass diesen Feststellungen zum Trotz tatsächlich die Beschäftigung durch die G H GmbH oder durch die erwähnte GbR erfolgte. Die Richtigkeit dieser Hypothese würde jedoch voraussetzen, dass mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit (also bei Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo) nachgewiesen werden kann, dass die erwähnten Feststellungen auf einer Summe von Verdunkelungshandlungen beruhen und in Wahrheit die Ausländer namens der G H GmbH oder der  GbR eingestellt wurden und sich ihr Entlohnungsanspruch gegen dieses Unternehmen richtete. Ein solcher Nachweis konnte nicht geführt werden.

 

Gleiches gilt für die – seitens des Finanzamtes relativ spät und alternativ zur G H GmbH hypothetisch ins Spiel gebrachte – J und H G GbR.

 

Im Einzelnen ist festzuhalten:

 

• Die Arbeitsgenehmigungen schließen zwar nicht zwingend aus, dass die Ausländer (mit oder ohne Genehmigung) für die G H GmbH tätig waren. Die Einholung (und Erteilung) der Arbeitsgenehmigung (vor der Tat!) für die H. G GmbH & Co. KG wäre jedoch ein rational nicht nachvollziehbares Täuschungsmanöver (aus welchem Grund sollte vor der Kontrolle eine andere Gesellschaft als jene, die tatsächlich als Arbeitgeber intendiert war, vorgeschoben werden?). Dass Erdbeerpflücker, deren Arbeitseinsatz notorisch ganztägig ist, um ein rasches Abernten während der optimalen Reife zu sichern) gleichzeitig bei mehreren Unternehmen beschäftigt sein sollten, erscheint ebenfalls lebensfremd. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, auf welche Weise die seitens des Finanzamtes angeregten Erkundigungen bei (welchen?) Finanzämtern stärkere Beweismittel für die Beschäftigung der Ausländer durch die G H GmbH (oder die GbR?) erbringen könnten, las es die in Rede stehenden Arbeitsgenehmigungen sind.

 

• Die Mutmaßung, dass die Arbeitsberechtigungen irrtümlich für die H. G GmbH & Co. KG erteilt wurden, ist zurückzuweisen. Eine solche Vermutung bildet keine solide Basis für die Annahme, dass die Beschäftigung durch ein anderes Unternehmen erfolgte.

 

• Unklar ist, inwiefern aus einer "Koordination" der GbR vor Ort auf eine Arbeitgeberschaft der GbR zu schließen sein soll, zumal der Koordinationsbegriff selbst dunkel bleibt. Abgesehen davon, ergeben sich dafür, dass die GbR den Arbeitseinsatz in Österreich "koordiniert" hat, keine ausreichenden Anhaltspunkte. Insbesondere ist eine solche "Koordination" aus den Feststellungen im Strafantrag nicht ersichtlich. Weder das im Schreiben vom 5.7.2005 verwendete Briefpapier (das keine klaren Schlüsse darauf zulässt, dass der Bw namens der GbR auftreten wollte und schon gar keinen Schluss darauf, dass die GbR die Arbeiter im eigenen Namen einstellte) noch die Präsenz von J G (als Beibringer  der Reisepässe und Auskunftgeber, wenn auch unter Verwendung des Formular "Niederschrift mit dem Beschäftiger" durch die Kontrollorgane (was wiederum keinen auch nur halbwegs verlässlichen Schluss auf die Einstellung der Ausländer durch die GbR zulässt) erreichen auch nur annähernd die nötige Beweiskraft. Dazu kommt, dass D nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen zur Tatzeit bei der GmbH & Co.KG. beschäftigt war und er selbst die Auskunft gab, die Ernte sei der H. G GmbH & Co. KG zuzurechnen.

 

• Die Behauptung, dass der Bw im Schreiben vom 5.7.2005 "wie ein Geschäftsführer aufgetreten" ist, ist unbegründet. Vielmehr erfolgte in diesem Schreiben nur ein Auskunftsersuchen ohne Funktionsangabe. Überdies ist unklar, welchem Unternehmen das erwähnte Auskunftsersuchen zuzuordnen ist; die ungleich größere Wahrscheinlichkeit spricht im Hinblick auf den korrigierten Briefkopf dafür, dass eine Zuordnung zur H. G GmbH & Co. KG intendiert war. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Bw das Schreiben unter Verwendung von Briefpapier einer anderen Gesellschaft verfasst hatte: Wie könnte daraus der Schluss gerechtfertigt werden, dass diese Gesellschaft die Ausländer eingestellt hatte?

 

• Was sogenannte "Synergieeffekte" (aus Verwandtschaft, Prokura...) betrifft, ist nochmals auf die Maßgeblichkeit der rechtlich vorgegebenen Verantwortungszusammenhänge zu verweisen. "Verwirrungen", die aufgrund hypothetischer Mutmaßungen über alternativ denkbare Sachverhalte entstehen, können – zumal vor dem Hintergrund der Regel "in dubio pro reo" nicht zuungunsten des Bw ausschlagen.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich weder aus dem Akt noch aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung "handfeste" Anhaltspunkte für eine Beschäftigung der Ausländer durch die G H GmbH oder die J und H G GbR ergeben haben. Hypothetische (und bei Gesamtbetrachtung der getroffenen Feststellungen: höchst unwahrscheinliche) Möglichkeitserwägungen ("ist nicht auszuschließen, dass ...") vermögen keineswegs eine Beweisführung auf der in einem Strafverfahren notwendigen Sicherheitsniveau zu ersetzen.

 

Überdies ist es unstatthaft, von einer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers "in mehrfacher Hinsicht" auszugehen. Vielmehr müsste der Nachweis geführt werden, dass sich die Verantwortung entweder aus der Geschäftsführungsbefugnis der G H GmbH oder aus der Gesellschafterstellung der GbR ergibt. Keines von beiden hat sich als möglich erwiesen. Eine Verantwortung aus "faktischer Geschäftsführung" kommt aus rechtlichen Gründen ohnehin nicht in Betracht.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger